臺灣桃園地方法院102年度訴字第959號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 103 年 08 月 06 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第959號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　吳昆發
選任辯護人　洪三財律師
被　　　告　陳俊昇
上列被告因妨害風化案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（101 年度偵字第19641 號），本院簡易庭（102 年度桃簡字第253 號）認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主 文
吳昆發、陳俊昇均無罪。
理 由
一、公訴即聲請簡易判決處刑意旨略以：被告吳昆發係址設桃園縣桃園市○○路000 號「世紀城健康生活館」實際負責人，被告陳俊昇則受僱於被告吳昆發擔任該生活館之櫃臺人員。上開2 人明知該生活館之營業項目僅美容美髮、瘦身美容、化妝品零售業等，竟共同基於意圖使成年女子與不特定男客為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，僱請裴氏秋姊（聲請簡易判決處刑書誤載為斐氏秋姐）為按摩小姐，在店內為不特定男客進行半套性服務（以手撫弄男性生殖器致射精）之猥褻行為，代價為按摩120 分鐘新臺幣（下同）1200元，由店家與小姐以4 比6 （聲請簡易判決處刑書誤載為以6 比4 ）之比例分帳，半套性服務則加價500 元。嗣於101
年9 月13日凌晨4 時許，員警宋日全喬裝男客前往上址消費，被告陳俊昇即帶領宋日全進入包廂內並媒介裴氏秋姊（聲請簡易判決處刑書誤載為斐氏秋姐）為其服務，待裴氏秋姊（聲請簡易判決處刑書誤載為斐氏秋姐）欲對宋日全進行半套性服務之猥褻行為時，宋日全即表明身分，當場查獲，並扣得潤滑油1 瓶。因認被告吳昆發、陳俊昇所為，均係涉犯刑法第231 條第1 項之意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介、容留以營利罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。再者，認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、罪疑唯有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定（參照最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨）。次按刑事訴訟法第161 條第1
項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號著有判例可參）。是刑事訴訟即採無罪推定原則、被告不自證己罪及證據裁判主義。而犯罪事證之蒐集、調查，在偵查實務上，胥賴司法警察機關協助調查移送；或由檢察官依同法第230 條、231 條指揮或命令司法警察官或司法警察進行調查、蒐證。故學理上稱司法警察官或司法警察為「偵查輔助機關」，其職能及任務，同樣以追訴犯罪為目的，而與被告或犯嫌疑人在程序上之利害對立。刑事審判雖未禁止司法警察官或司法警察就偵辦犯罪過程知悉或經驗之事項，作為證人。惟仍不得與一般證人等視，其與被告或犯罪嫌疑人處於相反之立場，所陳述之目的，在使被告或嫌疑人受刑事訴追處罰，應認其證明力較一般證人之陳述薄弱，始未悖於當事人對等之訴訟基本原則。因此，司法警察官或司法警察縱立於證人地位而為指證及陳述，不僅須無瑕疵可指，尤應調查其他證據以察其是否與事實相符，即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。
三、再按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。而在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年台上字第2980號判決意旨參照）。本判決以下認定被告吳昆發、陳俊昇無罪所引用之證據，部分證據雖屬被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據，依上開判決意旨，本院判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、檢察官認被告吳昆發、陳俊昇涉有前開妨害風化之犯行，無非係以被告吳昆發、陳俊昇2 人之陳述，及證人即喬裝警員宋日全、服務人員裴氏秋姊於偵查時的證詞，暨警員職務報告、商業登記抄本、現場蒐證照片6 張等件資為論據。
五、訊據被告吳昆發、陳俊昇2 人，固坦承其等分別為「世紀城健康生活館」之實際負責人及櫃臺人員，證人裴氏秋姊為店內所僱請之按摩小姐，按摩2 小時費用1,200 元，並由店家抽取480 元，小姐拿720 元等事實。惟其等2 人均堅詞否認有何妨害風化之犯行，被告吳昆發辯稱：我在經營「世紀城健康生活館」就有告知小姐及服務人員，店裡不能有色情交易，而且有公告。店外面有LED 做的跑馬燈，在大門上也有很大的橫招牌，介紹消費項目，客人應該都知道。櫃檯人員把客人帶上去包廂後，也沒有跟客人介紹說我們有做這些非法服務，我已經盡我最大的能力去防範及宣導。縱然裴氏秋姊是否真有做所謂的半套行為，這不是我個人能力所能控制，而且我店裡面是做開放式的僅以布簾做區隔。另外警方辦案手法非常粗糙，從頭到尾都沒有所謂的有力證據，完全是以職務報告來把我移送等語。被告陳俊昇辯稱：當初在應徵的時候，店家有提供合法的營業執照，所以我認為這是合法的工作，才來做這工作的。我有帶領宋日全到樓上包廂，沒有跟他介紹本店有提供性服務或收費方式。店內有張貼公開的價目表，基本價目是每2 小時1200元，客人應該都知道等語。經查：
（一）證人即喬裝客人之員警宋日全於101 年10月17日檢察事務官訊問時證稱：當天陳俊昇帶我進包廂前，都沒有跟我介紹按摩收費方式、性服務消費方式。在開始按摩前，證人裴氏秋姊只有介紹按摩全身是100 分鐘1200元，沒有問我是指壓、油壓，一開始也沒有用任何精油或是潤滑液，就只是幫我按摩。按摩1 小時後，證人裴氏秋姊問我要不要特別服務，並用手指向我的生殖器，我說好，她就說要另外收取500 元，我同意後，她就離開包廂去拿毛巾，至於潤滑液是一開始在包廂內還是中途去拿我沒注意看，她回來後就把我褲子脫掉，脫到膝蓋位置時，我就立刻表明身份，並當場臨檢等語（參偵卷第65至66頁）。其於103 年3 月5 日於本院審理時具結後證稱：我於101 年9 月13日凌晨喬裝男客至桃園市○○路000 號「世紀城健康生活館」查緝妨害風化案件，因為這家店有被檢舉妨害風化的情事。當天本所就是凌晨零時到6 時，我與另外一個同仁編排勤務，至桃園市○○路000 號查緝色情妨害風化勤務。我跟同事進去的時候就是由現場負責人陳俊昇上前招呼，他問我說有沒有認識的，我說沒有，陳俊昇就直接把我帶到二樓的包廂工作室等候，我沒有問陳俊昇有半套嗎？後來裴氏秋姊就進來包廂。櫃檯在1 樓，包廂在2 樓，我記得是5 、6 間，不確定有多少間，2 樓的包廂不是完全隔間，是用布簾，不是隔間。暗門我忘記了，警示燈是有，亦即包廂內還有一個燈，但是偵卷的這些照片好像都沒有看到。因為後面支援同事來的時候，燈就全亮了，但我不確定是警察打開，還是店家打開，還是自動裝置。裴氏秋姊就叫我脫掉全部的衣服，包括內衣褲都脫掉，換上她們提供的內褲，就是偵卷第31頁編號10的照片所示床上的四角褲。我在換衣服的時候，裴氏秋姊沒有在包廂裡面，她走出去，等我換好衣服她才進來。裴氏秋姊替我按摩，她不經意的會碰觸我的生殖器官數次。裴氏秋姊在按摩我背部時，會在按摩我大腿內側的時候，用手不經意的碰觸我的生殖器，是隔著褲子，手沒有伸進我的褲子裡面，當我翻過身來面部朝上的時候，裴氏秋姊有時候會以搔癢的方式，碰觸生殖器，但是沒有伸入我的褲子內，是隔著褲子，就好像稍微輕輕的，類似挑逗的意思。約1 小時後，裴氏秋姊就主動問我要不要按其他部位，就用手勢比，比我的生殖器官，但是要加收500 元，我就答應，她就去外面拿毛巾跟潤滑油，然後她在還沒脫我褲子，正要脫我褲子的時候，我就表明身分了，隔壁的同事也進來我這個包廂。在前述1 小時的按摩期間，裴氏秋姊按摩我的背部、肩膀、手部、腿部，我們聊一些工作，裴氏秋姊問我做什麼的，住在哪邊之類的。案發當時及整個調查過程中，被告吳昆發並無在現場。我進入店裡面時有看到如偵卷第28頁照片3 上面的招牌，有寫精油芳療全身紓壓，照片4 的橫招寫慶新開幕特價2 小時1,200 元，我知道服務項目和收費。裴氏秋姊在警訊中稱摸生殖器要加收500 元是開玩笑的，但我不曉得裴氏秋姊為何要跟我開這個玩笑，她如果講這句話是要開玩笑的話，當時就不必要真正脫我褲子了，我是等裴氏秋姊要脫我褲子的時候，我才表明身分。在這次的整個按摩過程中，我沒有付錢，因為我在做臨檢表。我蒐證過程中，有做談話錄音，因為蒐證錄音我們都有做，這個沒有附卷，我回去派出所找等語（參102 年度訴字第959 號卷第34至38頁）。是由證人宋日全上述證詞，可知其係證稱其於101 年9 月13日凌晨0 時至6 時，與另一個同仁編排勤務，一起喬裝為男客，至桃園市○○路000 號「世紀城健康生活館」為查緝色情妨害風化勤務。其進入店內之前，有看到該店載有「精油芳療全身紓壓」、「慶新開幕特價2 小時1,200 元」等內容之廣告招牌，其知悉該店之服務項目和收費。其進入店內之後，係由被告陳俊昇招呼並帶領其至2 樓包廂等候，被告陳俊昇離開後，證人裴氏秋姊隨後自行進入該包廂。證人裴氏秋姊旋即向其介紹按摩全身100 分鐘1200元，並要求其更換店內提供的四角褲後退出包廂，其則立即將全身衣褲脫掉，更換前述四角褲。證人裴氏秋姊俟其更換好褲子後再進入包廂，為其按摩背部、肩膀、手部、腿部等部位，並與其聊天，但裴氏秋姊在按摩其大腿內側的時候，會以手隔著褲子不經意的碰觸其生殖器，或以搔癢的方式，隔著褲子碰觸其生殖器等方式挑逗其。約按摩1 小時後，證人裴氏秋姊就主動問其要不要按其他部位，就用手勢比其生殖器官，但是要加收500 元，其答應後，證人裴氏秋姊至包廂外取毛巾，其則於證人裴氏秋姊復進入包廂即將為其做半套性服務之前，表明身分，隔壁的同事亦進來其包廂，其則立刻著手臨檢。其進入該店起迄至查獲上情為止，被告吳昆發並未在場等情。
（二）證人裴氏秋姊於101 年9 月13日警詢時證稱：我到店內工作不到2 個禮拜，自己到店裡應徵，跟店內女店員應徵，工作性質為按摩，跟店家六四拆帳，每做1 個客人100 分鐘，店家拿480 元，我實拿720 元，我不知道實際負責人是誰。當天喬裝員警進入店內消費，由現場負責人陳俊昇通知我要去2 樓5 號包廂替喬裝員警按摩服務，剛開始替喬裝員警按摩背部、手部、腳部，我替喬裝員警按摩的過程中與喬裝員警聊天、開玩笑。我沒有向員警說過要收費1700元。我為喬裝員警按摩大腿附近，會不經意碰觸到喬裝員警的生殖器，我會與喬裝員警開玩笑說，碰觸到生殖器需加收300 至500 元，那只是開玩笑的，沒有收錢。在替喬裝員警按摩時，怕按摩油淋濕褲子，我有幫喬裝員警將褲子拉下一點來。我沒有從事半套性交易等語（參偵卷第16至17頁）。其於101 年10月17日檢察事務官詢問時證稱：「（問：被警方查獲當天，你有無主動跟喬裝客人的警察說，要摸生殖器的話要加500 元？）有，那是開玩笑的，當天我按摩喬裝警員時，有時候會不小心摸到客人私處，對方生殖器有反應，我就會開玩笑問他，摸生殖器要加500 元，要嗎要嗎，那只是開玩笑，結果該喬裝警察就問說，有做什麼，我回答說，沒有，是開玩笑的。之後，我就繼續按摩。後來該警察就出示證件表明他的警察身份。」、「（問：在你跟他開玩笑前，該名員警有無主動詢問關於性服務的細節，價格？）沒有。」、「（問：你在按摩途中，是否有離開包廂拿毛巾及潤滑液？）有，一開始我用熱毛巾幫人敷背，後來要油壓才去拿潤滑液。」、「（問：據該名喬裝警員表示，你有主動脫他褲子，有何意見？）我只是拉下一點，並沒有全部脫掉。」等語（參偵卷第64至65頁）。其於本院103 年3 月5 日審理時具結後證稱：我曾在「世紀城健康生活館」工作，當時是跟一個女生應徵，是應徵按摩工作，我在店裡工作大約1 、2
個星期，不會很久。店裡消費每2 小時1200元，包含指壓跟油壓。應徵時那個小姐有跟我說「世紀城健康生活館」裡面是不可以做色情交易的，「世紀城健康生活館」裡面有懸掛「本店禁止色情交易及服務」的招牌，我有看到。我知道「世紀城健康生活館」裡面，是不可以提供色情服務。101 年9 月13日凌晨4 點左右，我有為男客宋日全按摩，幫他按摩的過程中沒有要提供色情服務。我沒有不經意碰觸到宋日全的生殖器，但我在警詢時說按摩大腿附近會不經意碰觸宋日全的生殖器，因事情過了那麼久，再問我，我也忘了。當日宋日全先跟我開玩笑，問我按其他部位怎麼換算？越幣300 、500 的，我才回覆他如果要按其他部位的話，要加收300 至500 元，我也是開玩笑的，但我開玩笑沒有經過店家同意。因為我想說客人很無聊，他跟我開玩笑，我就回說我也開玩笑。我在按摩過程中，有拉宋日全的褲子下來一點點，但不是脫。我是從腰部往下拉到臀部的上緣，因為那時候按油怕沾到褲子，所以往下拉。那時候我有跟宋日全說按摩兩個小時1200元。我在按摩過程需要進出包廂更換毛巾，因為敷熱毛巾需要換。我在該次被查緝後，過幾天就沒有做了，我只是想說單純按摩而已，被臨檢我也不懂，是我自己不做的，除了本次之外，都沒有被查獲。我除了在「世紀城健康生活館」工作外，沒有在其他按摩理容院工作過等語（參102 年度訴字第959 號卷第40至42頁）。是由證人裴氏秋姊之上述證詞，可知其係證稱於101 年9 月13日前1 至2 星期至「世紀城健康生活館」應徵按摩工作，當時應徵其之小姐有告知其店裡不能從事色情交易，且有懸掛禁止色情交易之招牌。其在該店為客人按摩，做指壓、油壓，每2 小時收費1200元，店家取得480 元，其實拿720 元。其於101 年9 月13日凌晨4 時許，在「世紀城健康生活館」2 樓5 號包廂，為證人宋日全按摩背部、手部、腳部，有時會不小心碰觸到證人宋日全的私處，證人宋日全的生殖器因此有反應。證人宋日全則開玩笑地詢問其按其他部位怎麼算？其亦開玩笑地稱摸生殖器要加收500 元，但當證人宋日全進一步詢問其有做什麼之際，其立即回答沒有，且說是開玩笑的。其之後繼續按摩，後來證人宋日全就出示證件表明警員的身份。其在為證人宋日全按摩時，按油怕沾到褲子，所以將宋日全的褲子下拉到臀部的上緣，並未將證人宋日全的褲子脫下。其沒有從事半套色情服務，其僅係向證人宋日全開玩笑。其只是想在店裡單純按摩而已，被臨檢其也不懂，過了幾天，其即自動離職等情。
（三）證人宋日全證稱：證人裴氏秋姊於上述時地，告知為伊按生殖器，要加收500 元，經伊同意後，證人裴氏秋姊旋即走出包廂，復拿毛巾至包廂，欲脫伊內褲之際，伊即表明身份，並當場臨檢等語。然證人裴氏秋姊係證稱：當天係證人宋日全先向伊開玩笑，問伊按其他部位怎麼算？伊亦開玩笑地向證人宋日全說摸生殖器要加收500 元，當證人宋日全問伊做什麼之際，其即回答沒有，且說是開玩笑的。伊沒有從事半套色情服務等語，均如前述。則證人宋日全、裴氏秋姊2 人，就證人裴氏秋姊是否確於上述時地，向證人宋日全表示為其做按摩生殖器之半套性服務，但要加收500 元，並經證人宋日全同意後，證人裴氏秋姊正欲著手為證人宋日全做按摩生殖器半套性服務之際，旋為證人宋日全表明身份後查獲等情的證詞，實屬矛盾、不符。然查：
⒈證人宋日全於檢察事務官詢問時證稱：按摩1 小時後，證人裴氏秋姊問我要不要特別服務，並用手指向我的生殖器，我說好，她就說要另外收取500 元，我同意後、、，她回來後就把我褲子脫掉，脫到膝蓋位置時，我就立刻表明身份等語（參偵卷第66頁），然其於本院審理時係證稱：我是等裴氏秋姊還沒脫我褲子，正要脫我褲子的時候，我就表明身份等語（參102 年度訴字第959 號卷第37頁背面）。則證人宋日全就證人裴氏秋姊於上述時地，係將其所穿著由該店提供的四角內褲脫至膝蓋後，方表明警察之身份，或於證人裴氏秋姊正欲為其脫四角內褲，但尚未著手脫之際，其於斯時表明身份乙節的證詞，即有前後不一之情形。是其上述證詞之真實性，應有其他證據以資佐證，，尚不能因其係警員而遽信。
⒉證人裴氏秋姊證稱：當天按摩喬裝警員（指宋日全）時，有時會不小心摸到客人私處，對方生殖器有反應。因為我想說客人很無聊，他跟我開玩笑說按其他部位怎麼換算，越幣300 、500 的，他開玩笑，我就開玩笑地回復他按生殖器加500 元。結果該喬裝員警就問說，有做什麼，我就回答說，沒有，是開玩笑的等語（參偵卷第64頁，102 年度訴字第959 號卷第41頁背面至第42頁正面）。而證人宋日全證稱：按摩過程中，裴氏秋姊不經意的碰觸到伊的生殖器官，沒有幾次。有時會以搔癢的方式碰觸生殖器，但沒有伸入褲子內，是隔著褲子，就好像稍微輕輕的，類以挑逗的意思等語（參102 年度訴字第959 號卷第35頁背面、第37至38頁）。是觀察證人裴氏秋姊、宋日全之上述證詞，可知證人裴氏秋姊於上述時地，為證人宋日全按摩的過程中，確曾不經意地隔著褲子碰觸到證人宋日全的生殖器，但並非很刻意地碰觸其生殖器官，且次數不多等事實。衡諸常情，證人宋日全在證人裴氏秋姊為其按摩之前，業已脫掉全身衣褲，換上該店提供的四角內褲，上身赤裸，證人裴氏秋姊在為證人宋日全按摩的過程中，實有不經意地隔著證人宋日全的四角內褲，碰觸到證人宋日全的生殖器官的可能性。再徵諸桃園縣政府警察局武陵派出所查獲妨害風化照片黏貼紀錄表即查獲現場照片1 張、桃園縣政府警察局桃園分局武陵派出所現場臨檢紀錄表1 份、桃園縣政府警察局桃園分局扣押物品清單1 張（參偵卷第32頁照片編號11、第23頁、第70頁）所示，可知警員在證人宋日全與證人裴氏秋姊所在的包廂內，查獲潤滑液1 瓶，而該瓶潤滑液業已使用過等事實。由此可徵，證人裴氏秋姊證稱：我在按摩過程中，有拉宋日全的褲子下來一點點，但不是脫。我是從腰部往下拉到臀部的上緣，因為那時候按油怕沾到褲子，所以往下拉等語（參偵卷第65頁，102 年度訴字第959 號卷第40頁正、背面），非屬虛妄之情。由此足見，證人裴氏秋姊上述證詞並非無的放矢，全然不可採信。換言之，本件尚難排除證人裴氏秋姊，在為前述時地上身赤裸，僅著上述店內提供之四角內褲的宋日全按摩時，不慎隔著該內褲碰觸到證人宋日全之生殖器，證人宋日全因而有生理反應，當證人宋日全詢問證人裴氏秋姊按摩生殖器等其他地方如何算錢之際？證人裴氏秋姊則以開玩笑的口吻向證人宋日全表示要加收500 元，但證人宋日全進一步詢問證人裴氏秋姊做什麼之際，證人裴氏秋姊表示沒有、是開玩笑等情的可能性。
⒊證人宋日全於本院審理時證稱：伊於上述時地，至「世紀城健康生活館」查緝本件時，在蒐證過程中，有做談話錄音等語（參102 年度訴字第959 號卷第36頁背面）。但查，依據桃園縣政府警察局103 年5 月9 日桃警分刑字第0000000000號函及函附之證人宋日全報告各1 份（參102 年度訴字第959 號卷第56頁至第57頁）所示，可知證人宋日全於101 年9 月13日任職桃園分局武陵派出所，於0 時至6 時查緝色情專案勤務，於桃園市○○路000 號（世紀城健康生活館）查獲陳俊昇、吳昆發2 人涉嫌妨害風化乙案，當時蒐證之影音光碟，因時間過久派出所電腦系統故障已重新灌製作業系統，故無法檢附相關資料等事實。是本件既無證人宋日全與證人裴氏秋姊於「世紀城健康生活館」2 樓5 號包廂內，彼此談話內容的錄音光碟及譯文可供查考，則⑴本件究竟是證人宋日全先向證人裴氏秋姊詢問按摩包含生殖器在內的其他部位，如何算錢？或係證人裴氏秋姊先向證人宋日全表示可按摩其生殖器，但須加收500 元？⑵證人裴氏秋姊是否係以開玩笑的口吻向證人宋日全表示按摩生殖器要加收500 元？⑶證人裴氏秋姊是否在與證人宋日全的談話過程中，明確告知證人宋日全，其並沒有為客人按摩生殖器，僅係在與證人宋日全開玩笑？均屬可疑，尚不能確定實情為何。再者，證人宋日全復就證人裴氏秋姊於上述包廂內，是否有將證人宋日全當時所穿著的四角內褲退至膝蓋部位乙節，有前述證詞前後不一的情形，已如前述，則證人宋日全證詞的真實性，容有可疑之處。復依證據法則而論，在證人裴氏秋姊否認有以加收500 元之代價，為證人宋日全按摩生殖器等情之情形下，尚不能僅因證人宋日全於檢察事務官詢問及本院審理時均證稱：證人裴氏秋姊在上述時地，有以手勢及言詞，向伊表示可為伊按摩生殖器，但需加收500 元等語，即遽認證人裴氏秋姊於前述時地確有向證人宋日全表示，將為證人宋日全按摩生殖器，但須加收500 元等情為屬實。
（四）證人宋日全復證稱：暗門我忘記了，警示燈是有，亦即包廂內還有一個燈，但是偵卷的這些照片好像都沒有看到。因為後面支援同事來的時候，燈就全亮了，但我不確定是警察打開，還是店家打開，還是自動裝置等語（參102 年度訴字第959 號卷第35頁正面、第36頁正、背面、第38頁正、背面）。是由證人宋日全上述證詞，可知其係證稱「世紀城健康生活館」設有警示燈之裝置。而衡諸常情，「世紀城健康生活館」若設有警示燈的裝置，目的即係躲避警方查緝該店違規或從事色情行業的設備。但查，證人宋日全又證稱：伊所說的警示燈，並非偵卷第29頁下方照片所示的紅色警示燈，係工作的包廂內還有1 個燈，但是這些照片好像都沒有看到等語（參102 年度訴字第959 號卷第38頁正、背面），則其證稱「世紀城健康生活館」設有警示燈之裝置等情的真實性，容有可疑，自不能以其上述證詞，即認「世紀城健康生活館」設有警示燈之裝置，用以躲避警方查緝該店從事色情行業。
（五）再衡諸桃園縣政府警察局武陵派出所查獲妨害風化照片黏貼紀錄表即查獲現場照片8 張（參偵卷第29頁至32頁）所示，及證人宋日全證稱：2 樓包廂不是完全隔間，是用布簾，不是隔間。沒有辦法反鎖，因為根本沒有一般我們住家木質或鐵質等有設置鎖匙可以反鎖。包廂如果是緊鄰的兩包廂，或是走在走廊上就可以聽到服務小姐與客人談話內容等語（參102 年度訴字第959 號卷第35頁正面、第38頁背面至第39頁正面）。由此可知，被告吳昆發所經營的「世紀城健康生活館」，提供客人按摩服務的包廂，位在上址2 樓，包廂是以木板或類似的材質，高度做到如現場照片所示的警員腰部上方，用以區隔每個包廂的空間。各個包廂與包廂之間，是用布簾做區隔，且未設置木質或鐵質之門及門鎖。各個包廂與包廂之間，及包廂與中間走道間的隔音效果不佳，一般人可在緊鄰的包廂聽到客人與服務小姐間的對話，亦可在各該包廂外的中間走廊，得悉該包廂內客人與服務小姐之對話內容等事實。是「世紀城健康生活館」之包廂既無法由內部上鎖，且觀諸前述照片所示，可見房間內擺設、物品，亦無任何不尋常之處，而足資為該生活館係經營色情按摩行業之佐證（見偵卷第27至32頁）。由此堪認證人宋日全上開不利於被告吳昆發、陳俊昇之指證，乃喬裝男客之司法警察於調查犯罪過程，就其經歷、體驗之事項所為之單方指證。依上述說明，證人宋日全證詞之證明力已屬薄弱，倘無其他積極證據補強，殊難作為認定證人裴氏秋姊確於上述時地，向證人宋日全表示以加收500 元之代價，為證人宋日全按摩生殖器之半套性服務，並正欲脫下證人宋日全之內褲，進而為證人宋日全做猥褻行為之唯一證據。遑論遽以推測被告吳昆發、陳俊昇有媒介、容留證人裴氏秋姊以前述代價，為證人宋日全為按摩生殖器之半套猥褻性服務以營利之行為。
（六）至檢察官認被告吳昆發、被告陳俊昇皆可不定時至店內查看，則若非經被告2 人之同意，證人裴氏秋姊何需無故為男客額外提供猥褻服務，又豈敢恣意在僅以布簾隔間之不能上鎖的包廂內私自從事性交易，甘冒隨時可能遭被告2
人發現並解職之風險？且該店若係單純從事按摩服務，應有明確之價目表，被告陳俊昇於招呼證人宋日全時，亦應詢明欲進行何種消費、如何收費等細節事項後，始通知證人裴氏秋姊進入包廂為顧客服務，且證人裴氏秋姊應穿著舒適整齊，而非現場照片中所示之細肩帶小背心及清涼短裙，方屬合理，並認被告2 人所辯顯係推諉卸責、飾詞狡辯等情。然查：
⒈證人宋日全證稱：在伊其進「世紀城健康生活館」前，有看到該店載有「精油芳療全身紓壓」、「慶新開幕特價2
小時1,200 元」等內容之廣告招牌。伊知悉該店之服務項目和收費等語（參102 年度訴字第959 卷第35頁正、背面），復觀諸桃園縣政府警察局武陵派出所查獲妨害風化照片黏貼紀錄表即查獲現場照片2 張、「世紀城健康生活館」價目表照片1 張（參偵卷第28頁、102 年度桃簡字第253 號卷第42頁）所示，可知一般人至「世紀城健康生活館」消費，從上述店外的廣告招牌及店內的價目表，應可知悉該店的服務項目及收費等事實。是被告吳昆發辯稱：我們店的外面有LED 做的跑馬燈，都有介紹我們的服務項目跟價目，在大門上也有很大的橫招牌，都有介紹消費項目，客人應該都知道等語；被告陳俊昇辯稱：我沒有跟他（指證人宋日全）介紹本店有提供性服務或收費方式，我們店內有張貼公開的價目表，基本價目是2 小時1200元，客人應該都知道等語（以上參102 年度桃簡字第253 號卷第37頁正面），均應屬實，堪以採信。
⒉依據桃園縣政府警察局武陵派出所查獲妨害風化照片黏貼紀錄表即查獲現場照片1 張（參偵卷第32頁編號12）所示，可知證人裴氏秋姊於上述時地，身穿深色上衣及短裙，其上半身之衣服有露肩，左右兩肩各有細肩帶一條連接上衣，短裙長度在臀部最下緣以下，衣著較為清涼等情。但證人裴氏秋姊係在上址從事按摩工作，衡諸常情，上述較為清涼簡便之穿著，較不會妨礙其為客人按摩之服務工作。雖其衣著較為清涼，然無過度暴露身體隱私部位的情形，實無任何不妥之處。尚不能以其在「世紀城健康生活館」之前述清涼的穿著，遽認其有在該店內從事按摩男客生殖之半套猥褻性服務。
⒊證人裴氏秋姊是否有於上述時地，向證人宋日全表示以加收500 元之代價，為證人宋日全按摩生殖器之半套性服務，並正欲脫證人宋日全之內褲，進而為證人宋日全做猥褻行為，實屬有疑等情，已如前述。又查，被告吳昆發所經營、被告陳俊昇所任職之「世紀城健康生活館」，並無證據顯示有設置逃避警方查緝取締從事色情行業之警示燈。且該店之房間內擺設、物品，亦無任何不尋常之處，而足資為該生活館係經營色情按摩行業之佐證等情，亦如前述。由此足徵，被告吳昆發、陳俊昇之上述辯解，尚非全屬虛妄而均不可採信。是檢察官前述之論證，容屬推測，或有誤會，尚不得作為對被告2 人不利之認定，附此敘明。（七）至檢察官以被告吳昆發另於102 年間有妨害風化案件，經檢察官聲請簡易判決處刑，現為本院另案審理中；被告陳俊昇曾有妨害風化之前案，而認被告吳昆發、陳俊昇確實涉有本件妨害風化之犯行。然查，本件檢察官係以被告吳昆發、陳俊昇2 人共同基於意圖使成年女子與不特定男客為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，僱請證人裴氏秋姊在前述店內，以上述代價，為不特定男客進行撫弄男性生殖器致射精之猥褻行為，迄於101 年9 月13日凌晨4 時許，為喬裝男客之證人宋日全查獲等情，已如前述。而本件檢察官所提出之上述證據，尚不足以證明被告吳昆發、陳俊昇有媒介、容留證人裴氏秋姊以前述代價，為證人宋日全為按摩生殖器之半套猥褻性服務之行為等情，亦如前述。是就證據法則而論，本院自不能以被告吳昆發另於102 年間有妨害風化案件，經檢察官聲請簡易判決處刑，現由本院另案審理中，及被告陳俊昇曾有妨害風化之前科，進而推論被告吳昆發、陳俊昇有本件之圖利容留、媒介猥褻罪嫌，併此說明。
（八）綜觀檢察官所提出的前述證據，尚不足以使本院形成被告吳昆發、陳俊昇有檢察官所指之容留、媒介成年女子與他人為猥褻之行為以營利罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告吳昆發、陳俊昇確有檢察官所指之犯行。是被告吳昆發、陳俊昇被訴之犯罪事實，要屬不能證明，揆諸上述判例意旨及說明，自應諭知被告吳昆發、陳俊昇均無罪。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第301 條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 6 日刑事第十五庭審判長法 官 呂曾達
法 官 陳彥年
法 官 蔣彥威
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 張宸維
中 華 民 國 103 年 8 月 6 日