臺灣桃園地方法院103年度審訴字第389號

• 裁判案由: 違反藥事法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 103 年 05 月 16 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　103年度審訴字第389號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　吳志勇
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第25291 號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
吳志勇明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑伍月；又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑柒月。
事 實
一、吳志勇前於民國（下同）95年間，因詐欺案件，經本院以96年度易字第284 號判決判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4
月確定，於97年1 月10日易科罰金執行完畢【於本件犯罪事實（一）構成累犯】。詎猶不知悛悔，明知愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，並經行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署，下稱衛生福利部）公告為第三級管制藥品，而衛生福利部並未核准個人輸入愷他命原料，且臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，而可知悉其所持有固體型態之愷他命，係屬藥事法第20條第1 款所規定之未經核准，擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，分別為下列犯行：
（一）於101 年12月間某日，在址設桃園縣大溪鎮○○里○○○00○0 號信昌機械廠股份有限公司（下稱信昌公司）宿舍208 號房，無償提供摻有少許偽藥愷他命之香菸3 枝（未達1 公克）予蔡明倫施用而轉讓之。
（二）於102 年9 月6 日晚間10時許，在信昌公司宿舍208 號房內，無償提供摻有少許偽藥愷他命之香菸3 枝（未達1 公克）予蔡叔平施用而轉讓之。嗣於102 年9 月11日中午12時30分許，在上址查獲，並扣得與本案無關之第三級毒品愷他命1 包、分裝袋4 包、原子筆管1 支、卡片1 張、ｋ盤1個等物。
二、證據名稱：
（一）被告吳志勇於警詢、檢察官訊問、於本院準備程序及審理時之自白。
（二）證人蔡明倫、蔡叔平分別於警詢、檢察官訊問時之證述。（三）桃園縣政府警察局大溪分局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗結果（蔡明倫、蔡叔平）、桃園縣政府警察局大溪分局檢體監管紀錄表（蔡明倫、蔡叔平）、手機通話紀錄翻拍照片、LINE對話紀錄翻拍照片。
三、論罪科刑：
（一）按行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第三條第二項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經行政院衛生福利部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署管制藥品管理局）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6 月25日管證字第0000000000號函為憑。行為人轉讓之愷他命須經研磨且係添加在香菸內以抽菸方式施用，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則行為人持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8
條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑「3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度臺上字第2405號判決意旨參照）。查被告吳志勇所轉讓之愷他命係在桃園縣大溪鎮永昌路上的7-11便利超商內，向姓名年籍不詳，綽號「老闆」之成年男子以新臺幣1,000 元之代價所購得，此業據被告吳志勇於警詢（見偵查卷，第3 頁至第3 頁背）時陳述明確，該愷他命既非向藥品公司購得，又非注射液型態，揆諸前開判決意旨，可認被告所轉讓之愷他命係屬偽藥無疑。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。
（二）又持有偽藥愷他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有偽藥愷他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有偽藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有偽藥愷他命之低度行為，不另予處罰。
（三）被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，於5 年以內故意再犯本件犯罪事實（一）有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
（五）次按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例參照）。查，本案被告轉讓偽藥愷他命之行為，既發生藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第3 項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1 項規定論處，已如前述，基於法律整體適用不得割裂原則，自不得適用毒品危害防制條例第17條減刑之相關規定，併此敘明。
（六）爰審酌被告視政府反毒政策及宣導如無物，將屬第三級毒品之偽藥愷他命轉讓予他人施用，助長毒品及偽藥散布，危害國民健康及社會秩序，影響所及，非僅施用者個人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，自應嚴厲規範，復兼衡其犯罪之動機、目的、轉讓之數量不多，及犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又按被告行為後，刑法第50條之規定，固於102
年1 月23日經總統公布並於同年月25日施行，惟就被告於裁判確定前所犯上開各罪，不論依修正前舊法第50條，或修正後新法第50條第1 項前段之規定，均應予以併合處罰，即無有利或不利之情形，自無適用刑法第2 條第1 項為比較新舊法之問題，應逕予適用現行有效之修正後規定，定其應執行之刑，以示懲儆。
（七）按沒收係屬從刑，倘無主刑，即無所附麗。案內扣押之贓證物品，縱屬違禁物，既與判決所認定之犯罪無關，即不能於該犯罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收無關之違禁物，至檢察官應否以另案聲請單獨宣告沒收，要屬另外問題（最高法院97年度台非字第582 號判決意旨參照）。查，被告於本案查獲時，同時扣得之偽藥愷他命1 包、分裝袋4 包，被告於本院審理中堅詞否認係供其本件轉讓毒品所用，本院復查無積極證據證明確與被告本件轉讓毒品犯行有關，依上述最高法院之判決意旨，爰均不予宣告沒收，另同時被查扣之原子筆管1 支、卡片1 張、ｋ盤1 等物，亦同上理由爰不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1
項前段、第310 條之2 、第454 條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官錢明婉到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 16 日刑事審查庭法 官 楊廼伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 陳郁惠
中 華 民 國 103 年 5 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。