103年度訴字第841號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：104 年 07 月 30 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第841號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　陳慶鎮王惠蓮共　　　同選任辯護人　李基益律師被　　　告　薛惠英選任辯護人　陳佳函律師被　　　告　林小英選任辯護人　鄭世脩律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第7224、11887 號），本院判決如下：主文陳慶鎮、王惠蓮共同犯圖利容留猥褻罪，陳慶鎮處有期徒刑伍月，王惠蓮處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。薛惠英、林小英犯圖利公然猥褻罪，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、陳慶鎮經營桃園縣新屋鄉（現改制為桃園市○○區○○○路0 段000 號2 樓「四季小吃」，並僱用王惠蓮為該店之現場負責人，二人竟共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留、媒介以營利之犯意聯絡，容留、媒介薛惠英、林小英與不特定男客在店內包廂從事脫衣陪酒之猥褻行為。消費方式為客人使用包廂每小時收費新臺幣（下同）1,500 元，由店家取得，點選每位小姐坐檯，每小時收費100 元（起訴書誤載為「每小時200 元」，應予更正），及客人額外給付之小費，均歸小姐所有。於民國103 年3 月17日晚間9 時許，員警鄒宜國等人喬裝為男客前往該處消費，由王惠蓮接待、說明消費方式，並介紹薛惠英、林小英及鍾偉燕進入包廂服務，在該未上鎖、隨時可能有遞送餐點、茶水之服務人員入內，而屬公眾得出入場所之包廂內，薛惠英、林小英竟仍各基於營利之犯意，意圖供人觀覽，由薛惠英提議以提供「特別表演」索取小費，旋掀起上衣，並將內衣拉至胸部下方，又拉下褲子，袒露雙乳及性器，林小英則以左手拉下上衣左側，露出左胸，供在場員警觀看，而公然為猥褻行為，員警旋表明身分。二、案經桃園縣政府（現改制為桃園市政府）警察局楊梅分局（下稱楊梅分局）報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、本件證人鍾偉燕於警詢時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，而本件被告四人之辯護人復爭執該陳述之證據能力（見本院103 年度訴字第841 號卷，下稱本院訴字卷，該卷第58頁），復查無傳聞例外之規定可資適用，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，該陳述應無證據能力。二、本件被告陳慶鎮於偵訊所為之陳述，對於被告薛惠英、林小英而言，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，而本件被告薛惠英、林小英之辯護人復爭執該陳述之證據能力（同上卷頁），復查無傳聞例外之規定可資適用，依上開規定，該陳述對於被告薛惠英、林小英之案件，並無證據能力。三、按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據，最高法院99年度台上字第7298號判決同採斯旨。經查，本件證人鄒宜國、鍾偉燕於檢察官偵訊時所為之陳述，業已依法具結，且查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自有證據能力；且嗣於本院審理中，並經依法傳喚其等到庭作證，而予被告行使詰問權之機會，踐行合法之調查程序，既已達保障被告之訴訟防禦權及辯明證言真偽以發現真實之目的，自得作為判斷之依據。被告四人之辯護人徒以證人鄒宜國、鍾偉燕於偵訊時所為陳述，屬審判外之陳述，無證據能力云云，實非有據。四、查除前揭證據資料外，當事人及辯護人就本判決其餘所引被告以外之人於審判外之陳述，未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院訴字卷第58、138 至145 頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本件之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 所定傳聞例外之規定，認有證據能力。貳、實體部分一、訊據被告陳慶鎮、王惠蓮固分別坦承係四季小吃之負責人及現場負責人，店內包廂、小姐坐檯之消費方式即如事實欄所載，被告薛惠英、林小英亦均坦承案發當日確在查獲包廂現場，惟均矢口否認犯罪，陳慶鎮、王惠蓮均辯稱：公司有規定小姐不能脫衣陪酒以賺取小費，而薛惠英、林小英並非店內員工；被告薛惠英、林小英則以：當日僅係進入四季小吃用餐，且未裸露胸部或性器等各云云置辯。惟查：㈠被告薛惠英、林小英圖利公然猥褻部分 ⒈依卷附員警鄒宜國等人側錄影像翻拍相片及被告薛惠英、林小英二人於警局拍攝相片（見103 年度偵字第7224號卷，下稱偵查卷，該卷第52至54頁），相互比對，顯示：林小英以左手拉下上衣左側，露出左胸，另身著粉紅色、嵌有兩片白色衣領上衣之薛惠英，掀起上衣，將內衣拉至胸部下方，並拉下褲子，袒露雙乳及性器等情明確。被告林小英亦於警詢及偵訊時坦言：當天露出左胸乙事（同上卷第26頁反面、87頁）。證人鄒宜國於偵訊時結證稱：兩名脫衣女子薛惠英、林小英為了賺取小費，薛惠英主動提議可以有「SPECIAL 」的表演，然後其等給小費，薛惠英、林小英就裸露上半身，薛惠英還有脫褲子裸露性器（同上卷第97頁），復於本院指證：前揭相片中袒露雙乳及性器之人為薛惠英沒有錯，因為衣服材質是同一件，還有胸口有領子，也可以確定是薛惠英等各語（見本院訴字卷第111 頁），在場證人鍾偉燕亦於本院指認前揭相片中露出左胸之女子為林小英，身著粉紅色、嵌有兩片白色衣領上衣之女子為薛惠英無誤（同上卷第98頁）。被告薛惠英、林小英否認為前揭相片中之人，既與前揭各證據顯示者未合，自屬無足採信。 ⒉被告陳慶鎮於本院自承：案發期間，店裡僱用6 個固定會進包廂送茶水、餐點之服務人員，王惠蓮復供謂：當天店內有6 、7 個負責送茶水及餐點之員工等語（見本院訴字卷第147 頁），二人所述，大致相符。足見四季小吃於案發當日至少僱用6 名遞送餐點、茶水之員工。又證人鄒宜國、鍾偉燕一致證稱：當時包廂沒有上鎖，可以自由進出，案發當天有送菜、送瓜子的服務生進來包廂等語一致（同上卷第92頁反面、97頁反面至98、108 頁反面、111 頁）。被告薛惠英、林小英確有於上述時、地之隨時可能有遞送餐點、茶水之服務人員入內，而屬公眾得出入場所之包廂內，公然為上揭猥褻之犯行。 ⒊依證人鄒宜國前述，薛惠英係主動提議提供特別表演索取小費，隨即與林小英為前揭猥褻行為；復據證人鍾偉燕證述：當天其與薛惠英、林小英三人皆取得小費，且卷附3 月17日排班表上所載「芳」、「念」、「紅」，依序係指薛惠英、林小英及其本人，按照這張表格就知道小姐有服務哪些桌的客人，店家1 個小時給小姐100 元，打1 個勾就代表100 元的薪水，這張坐檯表是大家共用的，服務生有來上班就會寫上去，代號是服務生自己寫的，空白的坐檯表是陳慶鎮提供的，打勾是小姐們如果有被點坐檯，小姐們會自己去打勾等情綦詳（見本院訴字卷第95頁反面至96、97頁），且有卷附四季餐廳3 月17日坐檯表1 張可佐（見偵查卷第75頁）。被告薛惠英、林小英於四季小吃店內坐檯、服務男客，每小時已可固定向店家取得100 元報酬，此外，為圖額外賺取男客小費，乃至犧牲色相為前揭猥褻行為，是其等均具有營利之意圖，灼然至明。 ⒋依上所述，被告薛惠英、林小英基於營利之犯意，意圖供人觀覽，而公然為猥褻行為，事證明確，堪以認定。㈡被告陳慶鎮、王惠蓮共同圖利容留猥褻部分 ⒈陳慶鎮、王惠蓮分屬四季小吃之負責人、現場負責人，四季小吃之包廂、小姐坐檯之消費方式即如事實欄所載等各節，已據被告陳慶鎮、王惠蓮供承明確（見本院訴字卷第56、148 頁），核與證人鍾偉燕所述：王惠蓮是現場的負責人，幫忙招呼客人、倒酒，另外安排店內員工做事情，負責人是陳大哥；小姐的費用是1 小時100 元，跟陳慶鎮不認識的，包廂費就是每小時1,500 元等語相符（見偵查卷第97頁；本院訴字卷第93頁正反面、95、97頁），並有四季小吃之商業登記資料查詢列印資料可佐（見偵查卷第50頁），可以認定。⒉被告陳慶鎮於本院準備程序一度承認犯罪，供謂：薛惠英、林小英有時候會去店內找朋友，於本院審理時另直言：案發前一天，薛惠英、林小英在外場走來走去等各語（見本院103 年度審訴字第1494號卷第35頁；本院訴字卷第148 頁）。另證人鍾偉燕證稱：警察在103 年3 月有來過2 次，第二次（指案發日）有表明警察身分，警察來第二次的前兩天，薛惠英、林小英都有來四季小吃找她們福建老鄉即廚房大姐葉琛，在第二天到查獲當天就有跟客人吃飯、喝酒（見本院訴字卷第91頁反面至92頁），及證人鄒宜國證述：這間店在案發前一週就已經探訪過，去探訪時，薛惠英、林小英就有進來包廂服務過等各語（同上卷第108 頁反面）。證人鍾偉燕及鄒宜國關於被告薛惠英、林小英於案發前，已在四季小吃從事坐檯、陪酒工作之基本事實之陳述，相互吻合。再參以卷附四季餐廳103 年3 月16日坐檯表（見偵查卷第74頁），亦分別載有薛惠英、林小英之代號「芳」、「念」二字。自堪信被告薛惠英、林小英於案發前已在四季小吃從事坐檯陪酒服務。至被告薛惠英、林小英所謂：案發當日係進入四季小吃內用餐，薛惠英尤強辯係第一次進入該店等各云云，均屬卸飾之詞，自無足取。 ⒊依證人鍾偉燕所證：「警察剛開始是在大廳喝酒，喝一喝就說要進包廂，所以我們三個人一起幫警察把酒水帶進包廂，之後我們也有離開包廂過，在包廂的時候就是幫忙倒酒、唱歌」、「王惠蓮有看到我和林小英、薛惠英幫員警拿酒水進包廂」、「（問：陳慶鎮、王惠蓮是否知道薛惠英、林小英會進入包廂陪客人喝酒、唱歌、聊天？）王惠蓮知道，因為王惠蓮在現場安排工作，有看到薛惠英跟林小英拿酒進包廂跟客人喝酒、聊天。陳慶鎮沒有看到」（見本院訴字卷第95、97頁反面），及證人鄒宜國所謂：當初其等進去四季小吃店的時候，有跟王惠蓮說要唱歌，還要小姐服務，然後其等在裡面等候小姐進來服務，之後王惠蓮就出去，薛惠英、鍾偉燕、林小英三位小姐進來坐檯服務等各語（同上卷第108 頁）。王惠蓮既在四季小吃現場指揮、調度人力，並介紹喬裝男客之員警店內相關消費方式，嗣由薛惠英、林小英及鍾偉燕在包廂陪酒坐檯，足見王惠蓮有意安排薛惠英、林小英及鍾偉燕進入包廂服務，否則必須另外指示其餘小姐入內坐檯，以滿足客人需求。 ⒋被告王惠蓮坦言：案發當天人站在櫃檯，前揭坐檯表放在櫃檯，給員工自己簽寫（見偵查卷第19頁；本院訴字卷第148 頁），被告陳慶鎮另直言：案發前一週，每天都進去四季小吃一次，時間不固定，案發當天中午也有進去四季小吃等各語（見本院訴字卷第147 頁反面），另參證人鍾偉燕所證：陳慶鎮每天都會來一下，有空的話待1 、2 小時，短的話（待）半小時；王惠蓮是現場的負責人，安排店內員工做事等語（同上卷第93至94頁）。被告陳慶鎮、王惠蓮二人對於四季小吃之店務狀況，瞭若指掌，均具有管領力，薛惠英、林小英接連於103 年3 月16日、17日在坐檯表上簽署代號並坐檯陪酒，當亦為其二人所稔知，已非全無防範脫衣陪酒之可能。另稽之被告王惠蓮所自陳：當天有進入包廂向員警介紹消費方式（同上卷第56頁反面），且薛惠英、林小英與員警所在包廂並未上鎖，可供自由進出，被告王惠蓮當可隨時入內查看，被告陳慶鎮亦可能隨時至四季小吃巡視。衡情四季小吃處於陳慶鎮、王惠蓮密切掌握、管領中，倘非事先徵得其等同意，薛惠英、林小英斷無甘冒遭被告陳慶鎮、王惠蓮報警究辦之風險，膽敢在該店包廂公然、放肆從事前揭猥褻行為之可能。被告陳慶鎮、王惠蓮前揭公司有規定不能脫衣陪酒之說，純屬事後虛捏之詞，自屬無可採信。 ⒌至被告陳慶鎮、王惠蓮另以薛惠英、林小英並非店內員工云云置辯。惟其等圖使薛惠英、林小英與男客為猥褻行為而容留、媒介，即已構成犯罪，至於容留、媒介時間之久暫，有無與被容留、媒介者正式簽訂書面僱傭契約，抑或將之列為正式員工，於其等犯罪之構成並無影響，是縱令其等所辯屬實，亦無從解免其等責任。 ⒍綜上所述，被告陳慶鎮提供場所，推由被告王惠蓮在場安排坐檯服務，介紹薛惠英、林小英服務男客，共同圖使薛惠英、林小英與男客從事猥褻行為，藉以賺取經營四季小吃之利潤並吸引客人前來消費以營利等情甚明。被告陳慶鎮、王惠蓮所辯，不足採信，其等共同圖利容留猥褻犯行之犯罪事證已臻明確，犯行可以認定。二、本件被告四人之辯護人固均請求勘驗員警案發當日側錄現場影像之光碟，惟該光碟無法開啟閱讀且無備份，有楊梅分局103 年12月11日楊警分刑字第0000000000號及該局104 年1 月22日楊警分刑（誤載為「行」）字第0000000000號函文2 紙足憑（見本院訴字卷第31、38頁），且本案事證已臻明確，自無勘驗、調查該光碟之可能及必要，允宜敘明。三、按刑法第231 條第1 項所謂「媒介」係指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻行為；「容留」則係指提供為性交或猥褻行為之場所而言，最高法院94年度台上字第6002號判決同此見解。查本案被告陳慶鎮、王惠蓮共同提供包廂，介紹薛惠英、林小英服務男客，圖使之與男客從事猥褻行為，以賺取經營四季小吃之利潤並吸引客人前來消費以營利，是核其等所為，均係犯刑法第231 條第1 項前段之圖利容留猥褻罪。被告陳慶鎮與王惠蓮就前揭犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。其等媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，應包括的構成圖利容留猥褻罪之一罪（最高法院94年度台上字第6002號判決採相同見解）。被告陳慶鎮、王惠蓮雖意圖使薛惠英、林小英二名女子與他人為猥褻行為而容留、媒介，惟均係出於同一行為決意，且犯罪地點相同，僅侵害一個善良風俗之社會法益，起訴書認係成立想像競合犯，即有誤會。被告薛惠英、林小英基於營利之犯意，意圖供人觀覽而為前揭公然猥褻行為，是核其等所為，均係犯刑法第234 條第2 項之圖利公然猥褻罪。爰審酌被告陳慶鎮、王惠蓮為圖私利，竟意圖使成年女子與男子為猥褻行為而媒介、容留，陳慶鎮身為四季小吃之負責人，犯罪情節尤重，而被告薛惠英、林小英為賺取小費，竟不知自重，意圖供不特定人觀覽，公然為裸露胸部或性器之猥褻行為，造成見聞者心生反感，四人所為均敗壞社會善良風氣，並其等之犯罪動機、目的及犯後均猶不知自省過錯，飾詞否認犯行，難認有悔悟之心等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。四、扣案之營業帳冊1 本、坐檯表2 張、消費帳單1 張及監視器1 個（監視器係於櫃檯抽屜查扣），經核均與本案犯罪並無直接關聯，充其量僅具證據性質，檢察官請求沒收前揭營業帳冊及坐檯表，容屬無據；暨薛惠英遭查扣之記事本1 本、現金1,700 元及林小英遭查扣之200 元，被告薛惠英、林小英復均否認與本案有關，自均無從宣告沒收。另被告薛惠英、林小英雖原均居住於大陸地區，來臺依親居留，有其等之臺灣地區依親居留證可憑（見偵查卷第13、28頁），惟二人並非外國人，公訴檢察官請求予以驅逐出境，即乏依據，併予指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第231 條第1 項前段、第234 條第2 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書，判決如主文。本案經檢察官王遠志到庭執行職務。中華民國 104 年 7 月 30 日刑事第九庭審判長法官葉乃瑋法官黃美綾法官廖建傑以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。書記官李諾櫻中華民國 104 年 7 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。中華民國刑法第234條（公然猥褻罪）意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 千元以下罰金。意圖營利犯前項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 萬元以下罰金。

臺灣桃園地方法院103年度訴字第841號

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