臺灣桃園地方法院104年度訴字第131號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 105 年 12 月 05 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第131號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　伍美宏
黃成麟
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第4936號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之編號「004153」之帳單壹紙沒收。
丙○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之編號「004153」之帳單壹紙沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣參佰參拾參元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○自民國102 年12月19日起經營址設桃園縣楊梅市（於103 年12月25日改制為桃園市○○區○○○街0 段000 號1
樓之「水之愛小吃店」，甲○○擔任該店之登記及實際負責人，並聘請丙○○擔任該店之現場負責人，負責接待前往該小吃店消費之男客。詎甲○○、丙○○共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，僱用己○○（原名黎氏錦菁，綽號為「寶寶」）、乙○○（綽號為「ㄚ頭」）、丁○○（綽號為「APPLE 」）及戊○○（綽號為「水晶」）作為陪酒小姐，在上址媒介、容留陪酒小姐對前往該店消費之不特定男客提供以足以挑起性慾之猥褻行為等陪酒服務，以吸引男客上門，刺激消費。其消費方式為每2 小時向男客收取新臺幣（下同）5,500 元之包廂費用，包括1 箱啤酒及4 位陪酒小姐，消費金額全數由甲○○收取，惟丙○○、店內服務生及陪酒小姐均不支薪，全以男客所給小費為酬。嗣於103 年2 月6 日晚間6 時16分許，經桃園縣政府警察局（於103 年12月25日改制為桃園市政府警察局，下同）楊梅分局員警鄧金枝、周敬原、楊銘德喬裝男客前往「水之愛小吃店」消費，丙○○介紹消費方式及帶領鄧金枝、周敬原、楊銘德進入03號包廂，並指派己○○、乙○○、丁○○、戊○○進入03號包廂坐檯陪酒，與鄧金枝、周敬原、楊銘德等人喝酒、聊天、唱歌以熱絡氣氛，期間戊○○主動將上衣拉下裸露左胸，而周敬原更換20張100 元紙鈔欲作為陪酒小姐之小費後，丁○○、乙○○即輪流跨坐在楊銘德身上，並裸露胸部。嗣經員警進入臨檢取締並表明身分，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序事項：
本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告甲○○、丙○○均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
貳、實體事項：
一、訊據被告甲○○、丙○○固坦承渠等2 人分別為「水之愛小吃店」之實際負責人及現場負責人，且店內陪酒小姐己○○、乙○○、丁○○、戊○○於103 年2 月6 日員警鄧金枝、周敬原、楊銘德喬裝成男客至「水之愛小吃店」消費時進入03號包廂內陪酒之事實，惟均矢口否認有何意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯行，被告甲○○辯稱：伊有請被告丙○○告誡店內陪酒小姐不得從事違法行為，也有請被告丙○○多加注意店內陪酒小姐有無為違法行為云云，被告丙○○辯稱：伊並未授意店內陪酒小姐與他人為猥褻行為，那都是店內陪酒小姐之個人行為云云。經查：
（一）被告甲○○自102 年12月19日起經營「水之愛小吃店」，為該店之登記及實際負責人，被告丙○○則為該店之現場負責人，負責接待至該小吃店消費之客人。店內小姐己○○、乙○○、丁○○、戊○○於喬裝員警鄧金枝、周敬原、楊銘德於103 年2 月6 日進入店內03號包廂時，進入該包廂內坐檯陪酒。戊○○於該包廂中拉下上衣露出左胸之情，業經被告甲○○於偵查及本院審理中、被告丙○○於警詢、偵查及本院審理中供承在卷（被告甲○○之供述，詳見偵字卷第94頁，本院審訴字卷第27頁及反面，本院訴字卷第31頁、第159 頁；被告丙○○之供述，詳見偵字卷第9 至10頁、第13頁、第65至67頁、第123 頁、第139 頁，本院審訴字卷第27頁反面至第28頁反面，本院訴字卷第31頁、第159 頁），核與證人即查獲當日至「水之愛小吃店」擔任會計之羅寀鳳（原名羅春婷）於警詢及偵查中證述（詳見偵字卷第19頁反面至第20頁反面、第67頁）、證人即店內陪酒小姐戊○○於警詢及偵查中證述（詳見偵字卷第25頁反面至第26頁、第137 至138 頁）、證人即店內陪酒小姐己○○、乙○○、丁○○於警詢、偵查及本院審理中證述（己○○之部分，詳見偵字卷第29至30頁、第120 至121 頁，本院訴字卷第105 至106 頁反面；乙○○之部分，詳見偵字卷第31頁反面至第32頁反面、第120 至121 頁，本院訴字卷第109 至111 頁反面；丁○○之部分，詳見偵字卷第34頁反面至第35頁、第136 至137 頁，本院訴字卷第113 頁反面至第115 頁）、證人即喬裝員警鄧金枝、周敬原、楊銘德於偵查及本院審理中證述（鄧金枝之部分，詳見偵字卷第149 頁，本院訴字卷第75頁及反面、第76頁反面；周敬原之部分，詳見偵字卷第147 至148 頁，本院訴字卷第65至68頁；楊銘德之部分，詳見偵字卷第92至93頁，本院訴字卷第70至71頁）情節大致相符，並有職務報告2 份（見偵字卷第37頁、第104 至105 頁）、編號「004153」帳單1 紙（見偵字卷第48頁）、經濟部商業司商業登記資料查詢1 紙（見偵字卷第55頁）、監視器畫面翻拍照片3 張（見偵字卷第56至57頁）、手繪位置圖1
紙（見偵字卷第153 頁）存卷可參，且戊○○確實於該包廂內拉下衣服裸露左胸之情，業經本院勘驗蒐證錄影光碟確認無訛，此有勘驗筆錄1 份（見本院訴字卷第44頁反面至第45頁）在卷可稽，此部分事實，首堪認定。又店內消費方式係2 小時包廂費5,500 元，包含1 箱啤酒及4 位陪酒小姐等情，亦經證人楊銘德於偵查中證稱：伊進去包廂時1 位小弟介紹說4 個人叫4 個小姐，含喝酒等語（詳見偵字卷第92頁），並有編號「004153」之帳單1 紙（見偵字卷第48頁）存卷可參，此部分事實，堪以認定。此外，被告丙○○於案發當日負責接待並引領喬裝員警進入包廂，並指派店內陪酒小姐進入喬裝員警所在之包廂等情，業經被告丙○○於警詢、偵查及本院審理中供稱：案發當日喬裝員警進入「水之愛小吃店」時是由伊服務及帶客的，伊當時帶己○○、乙○○、丁○○、戊○○進入喬裝員警所在之03號包廂等語（詳見偵字卷第9 頁、第66頁，本院審訴字卷第28頁），並與證人羅寀鳳於警詢中證稱：喬裝員警係由被告丙○○引領進入包廂，小姐是由被告丙○○代客人點檯，編號「004153」帳單上之金額是被告丙○○叫伊開的等語（詳見偵字卷第20頁）大致相符，證人羅寀鳳與被告丙○○素無怨隙，應無干冒偽證罪刑罰之風險設詞誣陷被告丙○○之動機，且若非確屬事實，殊難想像被告丙○○有虛偽捏造前揭不利於己之事實之可能，故此部分事實，亦堪以認定。
（二）雖被告甲○○辯稱係喬裝員警挑唆店內陪酒小姐為猥褻行為之犯意，惟按司法警察機關因偵辦案件，常使用之誘捕方式辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院96年度台上字第1770號判決可資參照）。再按所謂「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別。倘誘捕偵查之方法如尚屬合乎法律規範之目的，且不違背受教唆者之自由意志，復不違反比例原則，而以巧妙之手段、方法，使潛在化之犯罪現形，並加以查獲情形下，所取得之證據，非不得作為認定犯罪之依據（最高法院98年度台上字第862 號判決可資參照）。經查，經本院勘驗蒐證錄影光碟，勘驗結果顯示：影片開始時鏡頭劇烈晃動，同時未入鏡之警員A 說：「啊沒有先脫喔？先看一下啊，你沒有先看一下。看一下嘛。」，接著畫面轉至坐在錄影蒐證警員右側之陪酒小姐（下稱B 女），B 女上半身僅穿著內衣，B 女一邊說話一邊將上半身往左轉，背對蒐證警員，隨即又轉回，然後B 女眼睛看向其對面之方向，隨後於檔案時間24秒時，B 女拉下其左側內衣，露出左乳供人觀看，坐在B 女右側之警員C 問說：「什麼顏色？」，B 女先將內衣拉起後對警員C 說：「黑的。」，警員A 說：「沒看清楚咧。」，B 女聽聞後朝警員A 之方向笑，隨後警員互相勸酒後影片結束，此有勘驗筆錄1 份（見本院訴字卷第44頁反面至第45頁）存卷可考，由勘驗結果可知，喬裝員警雖先對店內陪酒小姐稱「沒有先脫喔？」、「先看一下」等語，然店內陪酒小姐非但未有推辭或拒絕之意，反而B 女即戊○○於轉瞬間即將上衣拉下並露出左乳供人觀看，顯見戊○○初始即有為裸露胸部之猥褻行為之意，又證人周敬原於本院審理中證稱：當時承辦巡官接獲民眾檢舉該店有脫衣陪酒的情事，所以請我們喬裝客人過去探訪等語（詳見本院訴字卷第65頁反面），益徵「水之愛小吃店」之陪酒小姐原即有脫衣陪酒之情事，是以，喬裝員警僅係利用「水之愛小吃店」之陪酒小姐原已具有為客人從事前開猥褻行為之意思，使其等暴露犯罪事證，待其等著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，自難認喬裝員警有何陷害教唆之舉，是被告甲○○辯稱係遭警員設局引誘、栽贓陷害云云，自無可採。
（三）雖被告2 人辯稱戊○○脫衣陪酒僅係其個人行為，渠等2
人對此均不知情云云，然證人楊銘德於偵查及本院審理中證稱：周敬原換完小費後，即有2 個小姐坐在伊腿上袒露胸部並在伊身上磨蹭，該包廂沒有上鎖，除了少爺外，還有其他人進來服務，第1 個露出胸部的女子在裸露前沒有觀察包廂外有無他人觀看，或要求現場客人不要講出去或要求他人把風等語（詳見偵字卷第92至93頁，本院訴字卷第71頁反面至第72頁、第74頁反面）、證人周敬原於偵查及本院審理中證稱：案發當日除了戊○○露胸之外，待伊換完小費後，楊銘德右手邊小姐也有坐在楊銘德大腿上磨蹭，包廂好像不能上鎖，包廂的門一推就開了等語（詳見偵字卷第148 頁，本院訴字卷第69頁）、證人鄧金枝於偵查及本院審理中證稱：周敬原換完小費後，有2 個小姐在員警身上磨蹭，好像有在楊銘德身上磨蹭，在包廂內玩的過程中，少爺有進包廂送毛巾等語（詳見偵字卷第149 頁，本院訴字卷第77頁），證人楊銘德、周敬原、鄧金枝均係員警，於執行公務之際，即受有行政懲處責任之監督，且於偵查及本院審理中均經具結以擔保其證言之憑信性，實無甘冒偽證罪及遭行政懲處之風險，虛編不實事項以誣陷被告2 人之必要，故證人楊銘德、周敬原、鄧金枝上開證述內容，應堪採信，由上開證人楊銘德、周敬原、鄧金枝證述可知，案發當日除戊○○外，其他店內陪酒小姐亦有脫衣裸露胸部及坐在員警身上磨蹭之情形，且案發當日喬裝員警所在之03號包廂並無上鎖，喬裝員警待在該包廂內時均有服務生進入包廂，而被告丙○○亦於本院審理中供稱：伊於案發當日有進去03號包廂，包廂門沒有鎖，伊一敲門就進去了，小姐也沒異狀等語（詳見本院訴字卷第161 頁），既然案發當日該包廂內並非僅有1 個陪酒小姐為猥褻行為，且包廂並未上鎖，包廂門一推即開，隱密性甚低，況被告丙○○敲門後旋即進入包廂，店內陪酒小姐並無時間反應或掩飾，則被告丙○○自可十分輕易查知店內陪酒小姐是否有為猥褻行為之情形，再參以證人楊銘德於本院審理中證稱：第1 個露出胸部的女子在裸露前沒有觀察包廂外有無他人觀看，或要求現場客人不要講出去或要求他人把風等語（詳見本院訴字卷第74頁反面），足徵店內陪酒小姐為上開猥褻行為時，並未有掩飾或害怕被告2 人發現之情，既然店內陪酒小姐無懼遭被告2 人發現並處罰趕走之風險而在店家具有管領力之包廂內對男客從事上開猥褻行為，且在被告丙○○隨時可能進出包廂之情況下，亦無任何不安之反應或遮掩之舉措，足徵被告2 人確實明知並授意陪酒小姐於包廂內從事上開猥褻行為。
（四）此外，店內陪酒小姐並無底薪，均係藉由服務男客來賺取小費，且被告丙○○亦無底薪，全以男客所給小費為酬等情，為被告2 人所坦認（詳見本院訴字卷第31頁反面），足見陪酒小姐及被告丙○○之收入來源僅有小費，雖無證據證明被告2 人有自陪酒小姐所收取之小費中抽成，然被告2 人媒介、容留陪酒小姐在「水之愛小吃店」之包廂內，與男客從事上開以猥褻行為陪酒之服務，自會提高男客繼續消費或再度光顧之意願，亦能吸引更多男客至「水之愛小吃店」消費，被告甲○○可藉此賺取更多包廂費及享有店內業績提升之利益，被告丙○○亦得藉此增加取得小費之機會而獲得收入，渠等2 人主觀上確有營利之意圖，實甚灼然。被告2 人辯稱渠等2 人並無營利之意圖云云，尚非可採。
（五）至證人己○○、乙○○、丁○○、戊○○雖均證稱「水之愛小吃店」內沒有脫衣陪酒之情事云云，然證人乙○○、丁○○、戊○○均係提供本案猥褻行為服務之陪酒小姐，渠等3 人就有從事猥褻服務之對己不利事實，恐有否認或避重就輕之動機，難以期待為公正誠實之證述，證人己○○為被告甲○○之員工，並為被告丙○○及證人乙○○、丁○○、戊○○之同事，實難排除其為迴護其老闆及同事而為不實證述之可能，自難憑證人己○○、乙○○、丁○○、戊○○之證詞，即為對被告2 人有利之認定。
（六）本案事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告2 人所為，均係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。
（二）被告2 人媒介之低度行為應為高度之容留行為所吸收，不另論罪。
（三）被告2 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（四）爰審酌被告2 人罔顧法令，容留、媒介女子與他人為猥褻行為以營利，破壞社會善良風俗，所為非當，且犯後均否認犯行，未見悔意，兼衡被告2 人之分工情形、被告甲○○經營「水之愛小吃店」之期間、被告2 人容留、媒介女子為猥褻行為之人數、情節、手段及渠等之前科素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準，以示懲儆。
（五）沒收部分：
⒈關於沒收規定，刑法於104 年12月30日修正公布第2 條、第38條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2 、第38條之3 、第40條之2 條文及第5 章之1 章名；另105 年6 月22日再次修正公布第38條之3 ，均自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2 條第2 項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第2 項規定，適用裁判時之法律。
⒉扣案編號「004153」之帳單1 紙（見偵字卷第48頁），係被告甲○○所有乙情，業經被告甲○○供陳明確（詳見本院訴字卷第158 頁），且為證人鄧金枝、周敬原、楊銘德至「水之愛小吃店」之消費明細乙節，亦為被告丙○○供陳在卷（詳見本院訴字卷第160 頁反面），足認確係用以記錄本案證人鄧金枝、周敬原及楊銘德至「水之愛小吃店」消費情形之結帳單，核屬供被告2 人為上揭犯行所用之物，爰依刑法第38條第2 項前段之規定及責任共同原則，於被告2 人所犯罪刑之主文項下均宣告沒收。
⒊按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，重點置於所受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，並不相同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104 年度第13、14次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3604號判決意旨參照）。經查，被告丙○○於本院審理中自承：伊於案發當日有跟警察要1,000 元小費，伊有分到333 元等語（詳見本院訴字卷第160
頁），則被告丙○○因容留、媒介女子與他人為猥褻行為而獲得之333 元，雖未扣案，然核屬被告丙○○之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定在被告丙○○所犯罪刑之主文項下諭知沒收，併依同條第3 項之規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒋至扣案之銷貨單、出貨單、小姐名冊、監視器主機、編號「004151」、「004152」之帳單、現金900 元雖均係被告甲○○所有，惟出貨單、銷貨單、編號「004151」、「004152」之帳單均係被告甲○○經營「水之愛小吃店」之記帳資料，小姐名冊係供警方臨檢時核對所用，監視器主機係設置於「水之愛小吃店」以防客人喝酒鬧事，現金900
元係被告丙○○將店內收入支付貨款給酒商後剩餘之金錢等情，業據被告甲○○及丙○○供承在卷（見本院訴字卷第158 頁），且無證據證明上開物品與被告2 人所為上開犯行有何直接關聯，自難認係供被告2 人為本案犯行所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書，判決如主文。
本案經檢察官陳羿如到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 5 日刑事第十二庭審判長法 官 黃珮如
法 官 林姿秀
法 官 李佳靜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱淑利
中 華 民 國 105 年 12 月 6 日附錄本案論罪科刑法條
刑法第231 條第1 項前段
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以
詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。