臺灣桃園地方法院105年度智易字第32號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 107 年 03 月 26 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 105年度智易字第32號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　林育嫙
選任辯護人　張必昇律師
邱清銜律師
上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第20971 號），本院判決如下：
主 文
林育嫙犯商標法第九十五條第一款之侵害商標權罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林育嫙與李思遠自103 年6 月12日起，合夥經營址設桃園縣中壢市（現改制為桃園市○○區○○○路00號之時代美睫店（下稱A 店），李思遠於103 年7 月30日以其個人名義將其已用於A 店外招牌上如附件一所示之商標圖樣（下稱本件商標圖樣）向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權（註冊號：00000000號，下稱本件商標），指定使用於髮型設計、修指甲、紋眉、美容等商品及服務，商標權權利期間為104 年6 月16日至114 年6 月15日，於權利期間內，未得李思遠之同意或授權，不得將相同或近似於上開商標之圖樣，使用於同一或類似之商品或服務。詎林育嫙明知本件商標圖樣業經註冊登記，且用於A 店店外招牌，竟仍基於在同一商品、服務使用相同商標，以及於同一商品、服務使用近似於註冊商標之犯意，未得商標權人之同意或授權，於105 年3 月間起至同年10月間止，在其與游君儀合夥經營址設桃園市○○區○○路000 號1 樓之靚時代美睫美甲（下稱B 店）店外，懸掛印有本件商標圖樣之招牌，並於B 店在FACEBOOK社群軟體（下稱臉書）之粉絲專頁上，刊登印有近似於本件商標之如附件二所示圖樣（即於本件商標圖樣之下方加上「靚時代」之文字，下稱靚時代圖樣）的大頭照及作品照片，以此方式向大眾銷售美睫、美甲商品及服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，而侵害李思遠之商標權。
二、案經李思遠訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、本案被告林育嫙及其辯護人雖爭執告訴人所提出電話錄音檔之證據能力，惟本院以下認定被告犯罪之理由並未引用該電話錄音檔，爰無再就該電話錄音檔有無證據能力進行認定之必要，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人迄至言詞辯論終結均未就證據能力之有無聲明異議（見審智易字卷第39頁、本院卷二第26頁、第55頁至第60頁反面、第76頁至第83頁反面），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告林育嫙固坦承其有於105 年3 月間在B 店之招牌上使用本件商標圖樣，並於B 店之臉書粉絲專頁上使用靚時代圖樣之事實，惟矢口否認有何侵害商標權之犯行，並辯稱：伊並不知道告訴人李思遠有將本件商標圖樣註冊為其個人之商標，是告訴人通知伊時，伊才知道，且當時伊有請商標事務所的簡利娟幫伊確認可否使用本件商標圖樣於B 店，是簡利娟告知伊可以使用，伊才會將本件商標圖樣拿去申請B 店的商標云云，經查：
㈠被告及告訴人自103 年6 月12日起合夥經營A 店，而告訴人於103 年7 月30日以其名義提出申請要將A 店所使用之本件商標圖樣註冊為商標，嗣該申請經獲准後，其權利期間乃自104 年6 月16日起至114 年6 月15日止，告訴人並將該商標指定使用於髮型設計、修指甲、紋眉、美容等商品及服務等情，有合夥契約、中華民國商標註冊證（註冊號數：00000000號）及告訴人聲請商標之網路登錄資料各1 份及A 店店面照片5 張在卷可稽（見他字卷第5 至6 頁、第8 頁、第13頁、第43至44頁）；而被告於105 年3 月間與第三人游君儀合夥經營B 店，其經營項目即包含修指甲、紋眉等商品及服務，與本件商標指定使用之項目相同，而被告並未經告訴人同意，即在B 店的招牌使用本件商標圖樣，並於B 店之臉書粉絲專頁之大頭照及作品照片上使用靚時代圖樣乙節，亦據被告坦承不諱（見本院卷二第23頁反面至第24頁反面），核與證人即告訴人李思遠於審理中具結後之證述情節相符（見本院卷第46頁反面至第47頁），復有被告申請註冊商標之網路登錄資料、商標註冊申請書各1 份、B 店店面照片3 張、B
店臉書粉絲頁面翻拍照片2 張可憑（見他字卷第9 至13頁、第23至25頁）；而本件商標圖樣與靚時代圖樣所使用之三色羽毛圖案完全相同，兩者之差別僅在於靚時代圖樣於三色羽毛下方有增加字體偏小之「靚時代」字樣，可見上開2 圖樣之主要識別部分乃完全相同，自屬近似之商標，而本件商標圖樣與靚時代圖樣又均使用於美甲、美睫之事業上，故一般消費者於看到本件商標圖樣與靚時代圖樣時，確實會有將兩者混淆誤認之虞；又告訴人並未同意被告於B 店使用本件商標圖樣或近似於本件商標圖樣之商標等情，業經證人即告訴人李思遠證述在卷（見本院卷一第46頁），是足徵被告確有未經商標權人同意，於同一商品及服務使用相同於註冊商標，以及於同一商品及服務使用近似於註冊商標之商標，而有致相關消費者混淆誤認之虞的客觀犯行，要屬無疑。
㈡而證人即告訴人李思遠雖於本院審理中具結證稱：伊於105
年1 月左右，被告詢問伊可不可以跟其他美甲店合作時，就曾經告知被告伊已經取得本件商標圖樣之商標專用權，伊有與被告說要用到與A 店相同的商標，要經過伊同意，因為商標是伊註冊的，當時被告跟伊說要使用A 店的商標，伊有跟被告說每月必須要支付商標使用的權利金，過沒多久被告說他們可以支付每個月新臺幣（下同）兩、三千元，而且要伊無條件去支援新的店，伊認為這樣對A 店並無好處等語（見本院卷一第49頁、第51頁、卷二第57頁及其反面），指稱其曾經向被告說過本件商標是其個人所申請註冊之事；然依證人李思遠復於本院審理中具結證稱：當初被告跟伊談的是加盟的概念，包含用到公司的名稱、商標還有技術指導等，伊說要無條件過去，還要給對方用店的名字，外面收不是兩、三千元而已，當時被告說他們可以支付兩、三千元，不是商標權利金，而是加盟金等語（見本院卷一第51頁及其反面、卷二第57頁），可見證人李思遠先前證述被告所稱要支付之商標權利金每個月兩、三千元，實際上是指新店面的加盟金，是已難認被告曾有向告訴人表示過要支付商標權利金之情形；而證人李思遠上開證詞既有將「加盟」及「商標使用」兩者之概念混用的情形，是依證人李思遠之上開證詞，尚難認定證人李思遠與被告於105 年1 月洽談時，其具體內容究竟係僅以「加盟」之概念概括討論，抑或是有明確提及「商標」之使用事宜，是僅以證人李思遠上開之證述，尚無法認定告訴人確曾向被告提及其有以其個人名義申請本件商標之事，且卷內除了告訴人上開單一證述外，亦無其他積極證據為佐，是尚無法認定被告於B 店使用本件商標圖樣及靚時代圖樣時，其主觀上確已知悉告訴人有以其個人名義申請註冊本件商標。
㈢然查，告訴人曾經向被告表示過要將本件商標圖樣申請註冊為商標乙節，則亦據證人即告訴人李思遠於本院審理中具結證述明確（見本院卷一第46頁反面、卷二第55頁反面），而依被告於105 年12月5 日本院準備程序中供稱：伊知道告訴人有跟伊說要用就本件商標圖樣申請商標，但伊不知道是用告訴人個人的名義申請等語（見審智易卷第38頁及其反面），以及其於106 年11月9 日本院準備程序中供稱：伊以為告訴人會將本件商標圖樣註冊為店裡的商標，伊是後來才知道告訴人是註冊為其個人的商標，就伊的認知，上開商標圖樣是被註冊為A 店的商標，伊在與告訴人合夥的期間，即已知道本件商標圖樣有被註冊為商標，大概是在合夥快1 年時知道的等語（見本院卷二第24頁），顯見告訴人確實有在申請註冊本件之商標前，向被告提及要申請商標之事；而被告與告訴人是在103 年6 月12日開始合夥經營A 店，如前所述，是依被告上開供述亦可知，至少在被告與告訴人合夥1 年後即104 年6 月間，被告主觀上即已認知到本件商標圖樣業經申請註冊為商標。又依被告前開供述，被告主觀上雖係認為本件商標是以A 店的名義申請註冊，然A 店之合夥人為被告與告訴人，B 店之合夥人為被告與游君儀，此兩間店之經營主體顯不相同，而被告在未經A 店之另一合夥人即告訴人李思遠之同意下，即擅自將其所認為是A 店所申請註冊之本件商標圖樣及靚時代圖樣使用於其與他人合夥經營之B 店，被告主觀上自仍屬具有侵害他人商標權之故意甚明。
㈣而被告乃於105 年4 月份即請廣告公司將B 店招牌上之本件商標圖樣以貼紙遮起來，並將B 店臉書粉絲專頁上印有靚時代圖樣之大頭照移除，業據被告陳述在卷（見本院卷二第24頁反面），並有B 店店面照片2 張及B 店之臉書粉絲專頁照片為證（見他字卷第24至25頁、第32頁）；然就印有靚時代圖樣之作品照片部分，則遲至105 年10月14日，於B 店之臉書粉絲專頁上仍可看到，有B 店之臉書粉絲專頁照片可憑（見審智易卷第25頁），而依被告於本院準備程序中供稱：105 年10月14日之所以還會在B 店的臉書粉絲專頁上看到印有靚時代圖樣之作品照片，是因為伊有設定自動排序，就是伊先將文章做好，等時間到就會自動顯示在臉書粉絲頁面上，新的照片伊沒有再放本件商標圖樣，但舊的照片伊沒有刪除，所以會自動跑出來等語（見本院卷二第24頁反面至第25頁），可知被告確有於B 店之臉書頁面上進行設定，讓印有靚時代圖樣之作品照片，於指定之時間出現在頁面上之意思，且被告遲至105 年10月14日仍未將B 店臉書頁面上印有靚時代圖樣之作品照片刪除，是足認被告此部分侵害商標權之犯行乃至少持續至105 年10月間；至被告實際上為本件侵害商標權犯行之時間究竟是自何時開始到何時結束，卷內並無相關證據足供認定，爰依罪疑唯利被告原則，認被告本件侵害商標權之犯行係自105 年3 月間起至105 年10月間止。
㈤辯護人雖為被告辯護稱：被告於105 年3 月9 日曾委託第三人申請商標送件，如被告知悉本件商標圖樣業經申請註冊，則無花費金錢與時間就顯將遭駁回註冊之商標進行申請之理，是被告並不具侵害商標權之故意云云。然查，被告雖確曾於105 年3 月9 日將與本件商標圖樣近似之靚時代圖樣申請商標註冊，有商標註冊申請書可佐（見他字卷第23頁），惟依被告於本院準備程序中供稱：伊有重新設計加上「靚時代」，所以伊是用靚時代新的logo，想要申請註冊等語（見本院卷第25頁），以及其於本院審理中供稱：伊是用本件商標圖樣加上不同的字樣去申請商標等語（見本院卷第59頁反面），顯見被告在就靚時代圖樣申請註冊商標時，有刻意將其所欲申請之商標圖樣與本件商標圖樣作區別之意思，益徵被告主觀上確實知悉本件商標業經註冊而不得再以與本件商標圖樣相同之圖樣申請註冊商標之事實；至被告雖仍係以與本件商標近似之靚時代圖樣申請註冊商標，然與其他註冊商標圖樣近似之商標圖樣是否得以通過審查，尚須視經濟部智慧財產局（下稱智財局）於審查有無發現此情形而定，在商標權人尚未察覺而提出異議以前，智財局亦有因無法查知申請人所申請之商標有與其他商標圖樣近似之情形而准予註冊之可能，是被告自仍有以靚時代圖樣成功取得商標註冊之機會，故亦難以被告將與本件商標圖樣近似之靚時代圖樣申請註冊商標，即謂被告於B 店使用本件商標圖樣及靚時代圖樣並無侵害商標權之故意，故辯護人上開所辯，尚非可採。
㈥辯護人雖又辯稱：被告係在105 年3 月24日接獲告訴人之通知後，才知道告訴人是以其個人之名義申請註冊本件商標，且被告於接獲告訴人通知後，即於同年月25日以LINE通訊軟體向為其辦理申請商標註冊之簡利娟詢問，而從該對話記錄中被告向簡利娟表示本件商標圖樣未註冊之語，可證被告當時並不知悉本件商標圖案業經註冊之情形云云。然查，被告至遲於104 年6 月間即已知悉本件商標業經註冊等情，業經被告坦承如前，而無論被告主觀上認為本件商標之權利人是告訴人或是A 店，均無礙於被告主觀上知悉其個人並非本件商標權利人之事實，是縱使被告係在105 年3 月24日始知悉本件商標是以告訴人個人名義所申請註冊，亦難以此認定被告主觀上即無侵害他人商標權之故意，是辯護人此部分之辯詞，尚不足採。又被告於105 年3 月25日雖曾於LINE通訊軟體向簡利娟表示：「妳好，我想請問…我現在註冊的這個商標是桃園店（即B 店）的，但我中壢店（即A 店）本來就再使用那個羽毛…但未註冊，想請問這樣會被退件嗎」等語，有LINE對話記錄可佐（見他字卷第31頁），惟被告既已於本院準備程序中坦承其於104 年6 月間即已知悉本件商標圖樣業經註冊登記為商標，業如前述，則自不因被告嗣後曾向他人表示本件商標未經註冊，而影響被告之主觀認知；況透過通訊軟體溝通，受限於使用者所使用之文字，本即容易因用語上之誤解而產生誤會，是被告當時透過LINE對話軟體向簡利娟表示A 店所使用之本件商標圖樣尚未註冊時，其內心之想法確實是否如此，是否用語上有所誤解或基於其他目的而為如此陳述，僅從該LINE對話記錄尚無法得知，自亦難以此認定被告於為本案行為時並無侵害商標權之故意，故辯護人此部分之辯詞，亦尚非可採。
㈦又被告雖辯稱：伊要申請商標前，有請商標事務所的簡利娟幫伊查詢，簡利娟查詢後告訴伊沒有相似圖樣，可以申請，伊才去做新的申請云云。惟查，依證人簡利娟於本院審理中具結證稱：被告是伊商標案件的客戶，伊是幫被告就靚時代圖樣申請商標註冊，如果客戶有請伊申請商標的話，在申請商標之前，伊會幫客戶做簡易查詢看商標是否有重複申請，簡易查詢指的是就商標文字部分作檢索及分析，因為商標圖樣通常都是申請人自行做設計，所以伊不會針對圖樣部分進行查明，就被告所申請的商標，伊有用被告給伊的「靚時代」進行查詢，就圖案部分伊則沒有查詢，一般來說伊都會跟客戶提到伊只能針對商標上面的文字查詢，而無法查詢圖樣，伊當時有跟被告說沒有一模一樣的商標，一般來說，伊都會跟客戶說明沒有一模一樣的商標，是指文字部分，沒有包含圖案等語（見本院卷二第78至80頁），可知證人簡利娟雖曾向被告表示「沒有一模一樣的商標」等語，惟其所稱沒有一模一樣的商標，是指文字部分沒有一模一樣的商標，而非指圖樣部分沒有一模一樣的商標，而依證人簡利娟證稱其通常都會向客戶說明僅針對文字進行檢索等語，尚難認證人簡利娟有跟被告說過本件商標圖樣即三色羽毛之圖案未經他人註冊登記之情形；況被告請簡利娟代為辦理商標註冊申請時，是針對靚時代圖樣，而非本件商標圖樣，此兩者之圖樣雖然近似，但外觀上仍有是否有記載「靚時代」三字之不同，故縱使簡利娟曾就靚時代圖樣向被告表示沒有一模一樣的商標等語，亦難認簡利娟有向被告表示沒有與本件商標圖樣一模一樣的商標之意思，是被告辯稱簡利娟曾於商標查詢後向其表示沒有與本件商標圖樣相似之商標云云，顯無足取。
㈧至辯護人另辯稱本件商標既是用於被告與告訴人合夥之A 店，被告身為合夥人即有權決定本件商標之使用，縱合夥人間對於商標之使用有歧異，亦僅屬民事糾紛，難認有侵害商標權之故意與刑事責任云云。惟我國商標法採登記主義，故自應以商標註冊證上所登載之商標權人為該商標權之權利主體，除非該商標權人有與他人另行就該商標權之使用為約定，否則他人即無任意使用該商標之權利。查本件商標係以告訴人之名義申請註冊，有中華民國商標註冊證可佐（見他字卷第8 頁），而該商標註冊證上所記載之商標權人既僅有記載「李思遠」之名，則本件商標權人即僅有告訴人1 人；被告雖係與告訴人合夥經營A 店，然觀諸被告與告訴人間之合夥契約書（見他字卷第5 至6 頁），並無就以何方式申請註冊A 店之商標為任何約定，此外，卷內亦無任何證據足資證明被告與告訴人間有何事前約定由告訴人代表合夥事業申請註冊本件商標、或事後約定本件商標之權利由被告與告訴人共享之情形，自難認被告對於本件商標有何使用之權限存在。況各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有；公同共有物之管理，除契約另有約定外，應以公同共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，民法第668
條、第828 條2 項、第820 條第1 項前段分別定有明文，故本件商標縱如辯護人所稱屬被告與告訴人之合夥財產，惟告訴人既未同意將本件商標用於被告與他人經營之B 店，則被告擅自將本件商標用於B 店，自難謂屬有權使用，故辯護人以此辯稱被告並無侵害商標權之情形，亦非可採。
㈨綜上，被告確有於前揭時、地未經商標權人同意，於同一商品及服務使用相同商標，以及於同一商品及服務使用近似於註冊商標之商標，並有致消費者混淆誤認之虞之客觀犯行及主觀犯意，洵堪認定，是本件事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，犯商標法第95條第1 款未得商標權人同意，於同一商品及服務，使用相同於註冊商標之商標罪，及同條第3 款未得商標權人同意，於同一商品及服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪。被告自105 年3 月間至同年10月間止所為侵害商標權之犯行，顯係基於同一侵害商標權之犯意，在密接時間、地點實施，持續以相同之手段侵害同一告訴人之法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依社會通念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，將之視為一個行為之接續施行予以評價，較為合理，應屬接續犯。被告以一行為侵害上開二罪，為想像競合犯，從一重之商標法第95條第1 款之罪處斷。公訴意旨雖未就被告未得商標權人同意，於B 店臉書粉絲專頁上使用近似於本件商標之靚時代圖樣，而有致相關消費者混淆誤認之虞之犯行，於起訴書犯罪事實欄載明，惟此部分犯行與已起訴部分有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。爰審酌被告明知本件商標業經註冊登記，仍在未得商標權人同意之情況下，擅自使用本件商標圖樣及近似於本件商標圖樣之商標，侵害告訴人之權益，所為實不足取；且其於犯後仍否認犯行，態度非佳；併兼衡其為大學肄業之智識程度、家庭經濟生活狀況以及其為本案犯行之動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈡至被告於 B 店所使用印有本件商標之招牌及於 B 店粉絲專頁上所刊登靚時代圖樣之大頭照及作品照片，固為被告所用以侵害商標權之物品，惟上開招牌業經遮蔽，且上開照片均業經告訴人移除，業經告訴人供述在卷（見本院卷二第 24
頁反面至第 25 頁），並有 B 店店面照片 2 張及 B 店之
臉書粉絲專頁照片為證（見他字卷第 24 至 25 頁、第 32
頁），此外，又無其他證據足認上開招牌或照片仍存在，爰不依商標法第 98 條之規定宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，商標法第95條第1 款、第3 款，刑法第11條前段、第55條、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林欣怡提起公訴，檢察官林宜賢到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 26 日刑事第四庭 法 官 許容慈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉世揚
中 華 民 國 107 年 3 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
商標法第95條
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。