105年度簡上字第452號｜刑事：妨害婚姻及家庭｜裁判日期：107 年 02 月 26 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　105年度簡上字第452號上　訴　人即　被　告　張家涵上列上訴人因妨害家庭案件，不服本院105 年度桃簡字第559 號中華民國105 年10月17日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：104 年度偵字第22249 號）提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：主文上訴駁回。事實一、甲○○明知乙○○（所涉通姦之犯行另為不起訴處分）為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於民國103 年12月間某日，在桃園市○○區○○街00○0 號12樓住處，與乙○○為性交行為，過程並經乙○○拍攝錄影。嗣於104 年8 月16日16時許，乙○○在桃園市○○區○○街000 號住處觀看上開性交影片時，為配偶丙○○發現，而查知上情，並報警處理。二、案經丙○○告訴臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。理由壹、程序部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外陳述證據方法之證據能力，均經檢察官、被告於本院準備程序及審判期日中，表示不予爭執( 見簡上字卷一字第27頁、簡上字卷二第22頁) ，且於本案言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認該等證據資料均有證據能力。二、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（最高法院97年度台上字第734號、98年度台上字第578號判決意旨參照）。本件告訴人丙○○所提出被告所不爭執，內容為被告與乙○○於前揭時地為性交行為時所拍攝之光碟，係告訴人於104年8月16日16時許，見乙○○在桃園市○○區○○街000號住處觀看上開性交影片時發現有該性交影片而取得，拍攝該影片之人為證人乙○○，尚非告訴人以不法方式拍攝或取得，亦非國家機關基於公權力之行使所取得，自無從直接適用刑事訴訟法證據禁止法則之相關規定，逕予判斷應否排除。本院審酌告訴人所提出該性交影片之主觀意圖，係為證明證人乙○○與被告間確有為違反婚姻純潔義務之姦淫行為，與證明本件妨害家庭犯罪有直接關聯性，而相姦之犯罪類型較隱密，現實上採證不易，且告訴人係基於上開理由方為提出，實質上並無反覆為之之動機，法律上並無嚇阻之必要，況該性交影片並非告訴人對證人乙○○、被告施以暴力或刑求等方式拍攝而取得違背任意性之被告供述，而認有虛偽高度可能性，已如前述，是應認上開光碟紀錄有證據能力。三、本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認均有證據能力。其餘未經用以作為被告有罪證明之證據資料部分，不另逐一敘明其證據能力之認定。貳、實體部分：一、訊據被告固坦承其與乙○○交往期間，在桃園市○○區○○街00○0 號12樓住處，有與乙○○為性交行為，惟辯稱：伊於102 年8 月間開始與乙○○交往同居至104 年年初分手為止，並不知道乙○○為有配偶之人，伊是因乙○○於與伊交往期間都居住於伊住處，才會認為乙○○並非有配偶之人，並因此與乙○○發生性交行為云云。經查：（一）被告於103 年12月間某日，在桃園市○○區○○街00 ○0 號12樓住處，與乙○○為性交行為乙節，為被告所是認，與證人乙○○審理中結證屬實( 見簡上字卷二第59頁反面) ，並有證人乙○○臉書頁面、扣案隨身碟內容之燒錄光碟( 內有被告與證人乙○○性交影片) 在卷可稽( 見簡上字卷一第36至43頁、偵2249卷第13頁) ，是被告與證人乙○○於前揭時地為性交行為部分，首堪認定。（二）本件被告於102年間在金沙酒店工作，因證人乙○○時常至金沙酒店消費而熟識，證人乙○○在與被告交往前，即曾因深夜仍留滯於金沙酒店消費，因見告訴人即乙○○配偶丙○○來電感到不耐，進而將手機交由被告，並要求被告代為向告訴人表示：「嫂子，他待會就回去了」等詞，證人乙○○復於102 年8 月間，開始與被告交往並同居後，係以需至宜蘭工作未能返家居住為籍口而遂行與被告同居目的，惟仍不定時會返回告訴人住處短暫居住等情，經證人乙○○、丙○ ○結證明確( 見簡上字卷二第57至62頁) ，顯見被告在與證人乙○○交往同居前，即已知悉證人乙○○為有配偶之人，至為明確；再縱令證人乙○○與被告同居期間，確實較少返回證人丙○○住處，惟衡情證人乙○○是否於斯時有婚姻關係，與其是否會返回配偶住處生活，固可使一般人聯想猜測，但亦非絕對必然關係，況證人乙○○仍會不定時返回丙○○住處探視、生活，是實難遽以推斷被告主觀上就證人乙○○為有配偶之人等情全然不知。（三）至被告辯稱：伊有對乙○○提告另案妨害秘密案件，該案在臺灣高等法院( 下稱高院)審理時，乙○○有證述丙○○係在104 年4 月間時，即知悉伊與乙○○有性交影片，惟乙○○、丙○○在本案偵查、審理中，卻證述係104 年8 月間才發現該性交影片，顯見丙○ ○之指述、以及乙○○證述稱伊是在知悉乙○○為有配偶之人情形下與之性交，以及證人乙○○證述等情不可信云云。惟查，觀諸另案妨害秘密案件( 高院案號：106 年度上訴字1475號) ，於106 年9 月5 日在高院審理之內容，尚無有何提及告訴人知悉被告與證人乙○○性交影片存在之時點，此經本院依被告聲請，調閱106 年度上訴字第1475號案件之106 年9 月5 日審判筆錄核閱屬實( 見簡上字卷二第32至42頁) ，是被告所辯，已屬有疑。再證人之證述證據乃其就先前親身見聞、經歷之事項所為陳述，是其陳述內容會因證人之記憶、認知及表達能力與時間經過等因素，影響其精確性，是本難期待證人於各次受訊問時，能完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其精確轉述先前證述內容，從而，綜核證人歷次陳述內容，判斷其證明力時，應著重於證人對於待證事實「主要內容」之先後陳述有無重大歧異，判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人證述之部分內容不確定，或就同一問題之回答先後不一致，即全盤否認證人證詞之真實性（最高法院96年度台上字第636 號判決意旨參照）。本案縱使證人乙○○確於另案審理中證述告訴人於104 年4 月間即知悉該性交影片存在之事實，復於本案偵查、審理中均證述告訴人係同年8 月間始知悉性交影片，惟此僅能說明證人乙○○就告訴人究竟於何時知悉有性交影片乙節記憶尚不明確，尚難遽以推論證人乙○○證述或告訴人之指述即全無可採。（四）綜上所述，被告確有上開相姦犯行，事證明確，堪已認定，自應依法論罪科刑。二、核被告所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。原審經審理結果，認被告上開犯行事證明確，依刑法第239條後段、第 41條第1項前段等規定，審酌被告並無前科，查無不良素行，其明知乙○○係有配偶之人，仍與之相姦，直接破壞乙○○之婚姻關係與家庭圓滿，犯罪之動機、目的及手段，均不可取，犯後始終否認犯行，惟並未能與告訴人達成和解，告訴人因此蒙受之精神痛苦，被告之家庭狀況，併參酌其年齡智識、生活經驗與其他一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。三、綜上，被告上訴意旨指摘原審認定其明知證人乙○○為有配偶之人而與之發生性交行為有所違誤云云，尚非可採，本案上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。本案經檢察官吳宗憲聲請簡易判決處刑，經檢察官蔡宜均到庭執行職務。中華民國 107 年 2 月 26 日刑事第五庭審判長法官呂世文法官李敬之法官曾淑君以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官梁晏綺中華民國 107 年 2 月 27 日

臺灣桃園地方法院105年度簡上字第452號

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