臺灣桃園地方法院106年度易字第1146號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 108 年 09 月 06 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 106年度易字第1146號公　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官
被　　　告　黃曲里

選任辯護人　蔡佩儒律師（法扶律師）
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第7426號、第8024號、第8835號、第10357 號、第10367 號），本院判決如下：
主 文
黃曲里犯如附表一所示之罪，各處如附表一宣告刑欄所示之刑及沒收。應執行拘役壹佰貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、黃曲里意圖為自己不法之所有，與徐清亮（所涉竊盜犯行，另由本院判決確定）基於竊盜之犯意聯絡，分別為下列行為：
㈠於民國106 年2 月16日上午6 時5 分許，與徐清亮行經巫香錡所經營、位在桃園市○○區○○路000 號之「妮合商行服飾店」，見上開服飾店之大門未鎖，即推由黃曲里在外把風，由徐清亮進入上開服飾店內，徒手竊取櫃檯內之現金新臺幣（下同）3,000 元得手後，隨即一同離開。
㈡於106 年2 月21日下午4 時30分許，由徐清亮騎乘其竊得之車牌號碼000-000 號普通重型機車（為鄧木生所有，下稱上開機車，徐清亮此部分竊盜犯行亦經本院判決確定），搭載黃曲里前往桃園市○○區○○路000 ○0 號之「億豐彩券行」，推由黃曲里坐在離櫃檯較近之位置，以引開在櫃檯之店員黃宇君之注意力，徐清亮則坐在離櫃檯較遠處，趁機徒手竊取玻璃櫃內之「好雞靈」刮刮樂8 張（每張價值100 元）得手，並將刮中之部分兌換現金500 元花用完畢。
㈢於106 年2 月21日下午5 時8 分許，由徐清亮騎乘上開機車搭載黃曲里，前往桃園市○○區○○路000 號之「晶穩彩券行」，推由黃曲里向櫃檯顧店之李柄男佯裝購買彩券，以引開李炳男之注意力，再由徐清亮趁機竊取玻璃櫃內之大富翁刮刮樂26張（每張價值500 元），得手後隨即與黃曲里離開該處。
㈣於106 年2 月21日下午時18分許，由徐清亮騎乘上開機車搭載黃曲里，前往桃園市○鎮區○○街00號之「一路來發彩券行」，推由黃曲里向櫃檯顧店之黃灌雅購買彩券，以引開黃灌雅之注意力，再由徐清亮趁機竊取玻璃櫃內之刮刮樂2 張（每張價值100 元），得手後藏放於徐清亮所穿著之外套口袋內。隨後，徐清亮欲再度行竊時，尚未著手即為黃灌雅發覺有異而上前詢問，徐清亮即趁隙騎車逃離，黃曲里亦趁機徒步離開該處。
二、黃曲里意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於106 年3 月15日上午6 時10分許，在桃園市○○區○○路0 段00號「台塑加油站」內，趁該處員工江振杰不注意之際，徒手竊取加油站收銀台內之現金500 元，適為江振杰發覺，黃曲里始將該現金放回收銀台內，而未得逞。
三、案經巫香錡、黃宇君、李柄男訴由桃園市政府警察局龍潭分局，以及黃灌雅訴由桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、共同被告徐清亮、告訴人巫香錡、李柄男及黃灌雅於警詢之陳述，應不具證據能力：
共同被告徐清亮、告訴人巫香錡、李柄男及黃灌雅於警詢中之陳述，屬被告黃曲里以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且經被告及辯護人於本院準備程序中爭執上開陳述之證據能力（見本院106 年度易字第1146號卷，下稱本院卷，卷二第21頁反面）；本院審酌上開陳述作成之狀況，並考量共同被告徐清亮、告訴人巫香錡、李柄男及黃灌雅均於本院審理時以證人身分到庭具結作證，並經檢、辯雙方為交互詰問，經比較結果，其於警詢時之陳述，並不符相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要之情形，尚與刑事訴訟法第159 條之2 所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，是前開證據方法應予排除，不得作為本案論罪之依據。
二、共同被告徐清亮於偵查中之證述應具有證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，是上開規定已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。則被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證。查，辯護人固爭執共同被告徐清亮於偵查中證述之為審判外之陳述，且未經交互詰問，而爭執其證據能力等語（見本院卷二第21頁反面）；然共同被告徐清亮以證人身分於偵查中所為之證述，係經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其以證人身分具結後所為，已足擔保其等證述之真實性，且亦無積極證據顯示其係於遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，是客觀上並無顯不可信之情況，自應認共同被告徐清亮以證人身分於偵查中所為之證述，具有證據能力。
㈡又參以最高法院98年度台上字第2971號判決意旨，現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。查，共同被告徐清亮業經本院以證人身分於審理中傳喚到庭作證，並賦予被告及辯護人對質詰問機會，應已合法調查，是共同被告徐清亮於偵查中之證述，自得做為證據，辯護人爭執此部分證述之證據能力，應無可採。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，除上開一、二論及之部分外，被告及辯護人於本案言詞辯論終結前，均已不爭執上開證據之證據能力（見本院卷二第、21頁反面、卷三第65頁）；而檢察官迄於言詞辯論終結前亦未就證據能力之有無聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應認前揭供述證據均有證據能力。
四、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承有於事實一、㈠至㈣所示時間，與共同被告徐清亮一同前往前述各地點，徐清亮並分別竊取現金3,000
元和數量不等之刮刮樂得手；亦有於事實二、所示時間，前往上開加油站拿取現金500 元等事實，然均矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：就事實一、㈠部分，伊當時不知道徐清亮要進去店裡面行竊；就事實一、㈡至㈣部分，伊是真的有進去彩券行買刮刮樂，下手行竊的均是徐清亮，伊也沒有分到好處，伊和徐清亮沒有犯意聯絡和行為分擔；就事實二、部分，伊當時雖有把現金500 元拿起來，但伊沒有要據為己有之意思等語。經查：
㈠就事實一、㈠部分：
⒈被告於106 年2 月16日上午6 時5 分許，與徐清亮行經巫香錡所經營之上開「妮合商行服飾店」前，由徐清亮進入上開上開服飾店內並竊得現金3,000 元，期間被告均站在上開服飾店門口之事實，為被告供認在卷，核與證人即共同被告徐清亮於偵查、本院審理中之證述；證人即告訴人巫香錡於本院審理中之證述內容一致（見臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第8835號卷，下稱偵8835卷，第57頁反面；本院卷二第104 頁、卷三第62及反面），復有監視錄影光碟暨翻拍照片2 張等件在卷可稽（見偵8835卷第25頁），是此部分事實，先堪認定。
⒉被告雖辯稱其不知當時徐清亮係要進去上開服飾店內行竊，而否認有何與徐清亮共同竊盜之犯行等語。然查：
⑴被告於警詢時供稱：當時是徐清亮進店內竊取財物，伊只有在店外「把風」等語（見偵8835卷第12頁反面）；於偵查中供述：當時徐清亮看到上開服飾店門沒有鎖，徐清亮就衝進去，伊就在外面等，當時徐清亮有跟伊說他要進去偷東西，伊就在外面抽菸，徐清亮進去找昂貴的東西，伊在外面抽菸是幫徐清亮看是不是有人靠近，徐清亮叫伊在外面等他等語（見偵8835卷第54頁反面至55頁）。是被告業於警詢、偵查中自承其知悉徐清亮當時進入上開服飾店即意在行竊，且其站在上開服飾店外，即係為幫徐清亮「把風」等情節。
⑵又觀諸證人徐清亮於偵查中證述：當時伊看到門是開的，伊就進去店裡面，被告就在外面把風，幫伊看有沒有人等語（見偵8835卷第59頁）；於本院審理中結證稱：當時伊進到服飾店櫃檯那邊，發現裡面有鈔票，伊就往口袋塞，伊在進去服飾店的時候，被告說要在門口把風等語（見本院卷二第104 頁），是證人徐清亮亦明確證稱被告當時站在上開服飾店外係為把風，且與被告於前開警詢、偵查中之自白吻合，已得互相印證核實。
⑶再經本院勘驗「妮合商服飾店」之監視錄影光碟，其勘驗結果如附表二編號1 所示，有勘驗筆錄附卷可憑（見本院卷二第103 頁）。而依上開勘驗結果，可知被告於徐清亮進入上開服飾店內行竊之期間，乃全程站立於上開服飾店之正門口，待徐清亮步出上開服飾店後，方與徐清亮一同離去，此情與為人把風之情狀相同，亦可證被告當時應係為徐清亮把風無誤。基此，被告辯稱其並不知悉徐清亮係進入上開服飾店內行竊，而未與徐清亮共同竊盜云云，不足採信，其此部分與徐清亮共同竊盜之犯行明確，堪以認定。
㈡就事實一、㈡至㈣部分：
⒈被告分別於前述時間，與徐清亮一同前往「億豐彩券行」、「晶穩彩券行」及「一路來發彩券行」，並均由徐清亮下手竊取數量不等之刮刮樂得手等情，為被告所是認，核與證人徐清亮於偵查及本院審理中之證述、證人即告訴人李柄男、黃灌雅於本院審理中之證述，以及證人即告訴人黃宇君於警詢之證述情節相符（見臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第7426號卷，下稱偵7426卷，第30至31頁、第32頁及反面、第94頁；本院卷二第109 至110 頁、卷三第63頁反面至64頁），復有各監視錄影光碟暨擷取圖片、刑案現場照片等件附卷足稽（見偵7426卷第55至60頁；臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第10357 號卷，下稱偵10357 卷，第26至27頁反面；106 年度偵字第10367 號卷，下稱偵10367 卷，第33至44頁），是此部分應可認屬實。
⒉被告固辯稱就彩券行之部分，均係由徐清亮下手行竊，其前往彩券行之目的係買彩券和刮刮樂，且徐清亮竊得之物也沒有和其朋分，其就此部分和徐清亮不具犯意聯絡和行為分擔等語。惟查：
⑴被告於警詢時供稱：伊和徐清亮進入「億豐彩券行」後，伊就坐在離櫃檯比較近的位置，徐清亮坐在離櫃檯比較遠的位置，當時伊和櫃檯小姐買彩券分散櫃檯小姐的注意力，徐清亮則趁櫃檯小姐不注意時下手竊取；「晶穩彩券行」部分，是徐清亮叫伊去買彩券，徐清亮就趁店家沒有注意時直接徒手竊取彩券；當時伊和徐清亮一起騎機車到「一路來發彩券行」，伊在櫃檯和老闆娘聊天，老闆娘沒注意時，徐清亮就趁機下手偷彩券，當時伊故意和櫃檯聊天，讓徐清亮下手竊取彩券等語（見偵7426卷第21頁、偵10357 卷第4 頁、偵10367 卷第17頁）；於偵查中自承：伊和徐清亮是在網咖認識的，徐清亮說要帶伊去賺錢，徐清亮教伊跟店長講話，徐清亮就偷櫃檯的彩券；徐清亮告訴伊賺錢的方法就是偷彩券，徐清亮就是趁伊去買彩券的時候偷彩券等語（見偵10367 卷第69頁反面至70頁反面）。是綜觀上開供述內容，被告已數度自承當時徐清亮已表示要以偷彩券之方式賺錢，且被告與徐清亮一同前往「億豐彩券行」、「晶穩彩券行」及「一路來發彩券行」時，均係由被告以與櫃檯人員攀談、購買彩券等方式，分散或引開櫃檯人員之注意力，以利徐清亮趁隙下手行竊等情節，則被告嗣以前述情詞置辯，而翻異其說詞，已難採信。
⑵且被告供述上情，亦與證人徐清亮於偵查中證述：在「億豐彩券行」下手行竊時，被告在跟老闆娘講話、聊天，伊就趁機偷；在「晶穩彩券行」時，也是被告去跟老闆聊天引開注意力，伊再趁機下手，在「一路來發彩券行」也是一樣的方式等語（見偵10367 卷第73頁反面至74頁），以及於本院審理中結證以：伊在「億豐彩券行」下手拿彩券的時後，被告在移動老闆娘的注意；在「晶穩彩券行」下手的時候，被告在換現金、看彩券，移動老闆娘的注意，類似把風之意思；到「一路來發彩券行」的時後，被告一樣在移動老闆娘的注意力等語（見本院卷二第105 至106 頁），互核一致，益徵被告前述於警詢、偵查中之供詞，應屬真實，堪信被告確有藉由分散彩券行店員注意力之方式，與徐清亮共同竊取刮刮樂之犯行。
⑶況經本院當庭勘驗「億豐彩券行」、「晶穩彩券行」及「一路來發彩券行」之監視錄影光碟，其勘驗結果分別如附表二編號2 至4 所示，有本院勘驗筆錄可資憑佐（見本院卷二第92頁反面至94頁反面、第102 頁及反面）。而觀以上開勘驗筆錄內容，被告於徐清亮下手竊取刮刮樂之際，除有與店員聊天、購買彩券外，期間亦不乏往徐清亮所在處轉頭、觀望之舉措，其所展現之行為舉止外觀，均與移轉店員注意力，以利徐清亮下手行竊之特性相同，而足佐證被告係基於與徐清亮共同行竊之意思，而為此部分犯行。
⑷據此，被告與徐清亮就此部分犯行具有犯意聯絡與行為分擔之事實，應甚明確，而足認定。
㈢就事實二、部分：
⒈被告於106 年3 月15日上午6 時10分許，前往上開「台塑加油站」內，並拿取上開加油站收銀台內之現金500 元，嗣因遭該店員工江振杰發覺，被告即將上開現金放回收銀台內等情，業據被告供述明確，並經證人江振杰於警詢時證述無誤（見臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第8024號卷，下稱偵8024卷，第22至24頁），復有監視錄影器翻拍照片4 張附卷可憑（見偵8024卷第28至29頁），是部分事實，應無疑義。⒉被告固辯稱其就上開現金並無不法所有意圖等語。然查：
⑴稽之被告於警詢時供稱：伊當時看到收銀台內之50元硬幣很多，就拿起來一下等語（見偵8024卷第10頁）；於偵查中供述：伊看到加油站沒人，伊想要玩電腦，就看到收銀台上有硬幣，就拿起來玩，此時加油站員工出現，就喝止伊，伊就把錢放回去了，伊有考慮過，怕被警察抓，伊怕警察會抓到伊，所以才把錢放回去等語（見偵8024卷第40頁反面）；及於本院準備程序中陳稱：加油站的錢是伊偷了以後放回去，因為伊知道會被關，伊當時把500 元拿起來研究，本來想要放到口袋，想一想，伊看到有人在旁邊，伊就把錢放回去等語（見本院卷二第19頁反面）。可知被告當時已將上開500
元之現金拿起，並考慮將之放入口袋，顯見被告主觀上已就上開500 元之現金具有據為己有之意，而有不法所有意圖；況細究被告前揭供述，其若就上開500 元之現金欠缺不法所有意圖，自無庸擔心因此遭警察逮捕或入監服刑等情事，是自被告上開自白內容以觀，已堪認其此部分所辯，為推諉卸責之詞，無可憑採。
⑵且參以證人江振杰證述：伊發現有人在加油島內偷錢，竊嫌看到伊就說「我有偷錢，但我放回去了，拜託你不要報警」等語（見偵8024卷第），是自被告此部分犯行遭江振杰發覺後之反應觀察，亦足認被告當時確係基於不法所有意圖之竊盜犯意而為之。基此，被告辯稱其就上開現金500 元欠缺不法所有意圖云云。難以採信，此部分竊盜未遂之犯行，洵足認定。
㈣綜上，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。本案被告行為後，刑法第320 條第1 項規定於108 年5 月29日修正公布，並自同年月31日起生效，修正前規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。」；修正後規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」，經比較新舊法之結果，修正後之刑度較修正前為重，是修正後新法並未較有利於行為人，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第320 條第1 項規定，合先敘明。
㈡是核被告就事實一、㈠至㈣所為，均係犯修正前刑法第320
條第1 項之竊盜罪；就事實二、所為，則係犯修正前刑法第320條第3 項、第1 項之竊盜未遂罪。
㈢被告就事實一、㈠至㈣所示之犯行，與徐清亮具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告前後5 次竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重、減輕事由：
⒈被告於105 年間，因傷害案件，經本院以104 年度易緝字第10號判決處有期徒刑3 月確定，並於105 年9 月29日徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐（見本院卷一第12至16頁），是被告受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。又參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，考量被告本案所犯竊盜罪，雖與前開構成累犯之傷害案件罪質有所不同，然被告係於前開徒刑執行完畢後6 個月內之短時間內即再為本案各犯行，足見被告對於刑罰之反應力薄弱，其前案刑之執行並未能收得明顯之預防、教化之效；再衡酌被告本案各次犯罪情節，及其所涉竊盜之罪刑，認縱在依刑法第47條第1 項規定，將竊盜罪之最低本刑提高後之科刑範圍內對被告進行處斷，亦不生罪刑不相當之情事，爰依上開規定加重其刑。
⒉被告就事實二、所示犯行，已著手竊取加油站收銀台內之現金，惟經江振杰當場發覺，而尚未建立穩固之持有關係，致未能得逞，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之，並就此部分依法先加後減之。
⒊本案並無刑法第19條第1項、第2項規定之適用：
辯護人雖聲請鑑定被告於本案行為時，是否因罹患精神疾病，而達因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力；或達辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情事等語，惟查：
⑴被告於本案行為時，領有重度障礙之身心障礙證明乙節，有中華民國身心障礙證明影本附卷可查（見偵8024卷第12頁），復有本院向國軍桃園總醫院調閱之精神科病歷存卷可考（見本院卷二第41至62頁反面），固堪認被告罹患精神疾病之事實。然審酌被告於本案警詢、偵訊及本院審理中，對於員警、檢察官及本院之提問，尚能切題回答，且對其各次與徐清亮一同行竊或其自身行竊之緣由、經過，亦尚能具體陳述，無法直接據此認定被告於本案各次行為當時，有何不能辨識其行為違法、欠缺依其辨識而行為之能力，或辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形。
⑵且經本院囑託國軍桃園醫院，針對被告本案行為時之精神狀態進行鑑定，其鑑定結果略以：被告有思覺失調症、物質使用障礙症，其尚有足夠為意思表示或受意思表示或辨識其意思表示效果之能力，而被告雖發病後影響職業、社會及其他重要領域之功能，但在規則服藥及住院戒除酒精、安非他命等物質使用後，精神症狀穩定，預期回復之可能性與未來是否規則接受治療及是否再度使用物質有關，需後續追蹤；又又回顧被告於106 年出現竊盜案件行為時，意識狀態清楚，且否認當時行為有受到幻聽指示，亦無明顯妄想內容影響其行為，能清楚說明其犯罪行為、目的及可能的後果，辨識其行為違法及依其辨識而行為之能力並無明顯缺失等情，此有國軍桃園總醫院108 年6 月18日醫桃企管字第1080002397號函暨檢附之鑑定報告書在卷可按（見本院卷三第73至76頁），足見被告於本案行為當下，並未因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力；或其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情事，是本案自無刑法第19條第1 項、第2 項規定適用之餘地。㈤本院審酌被告於1 個月之短期間內，數次為本案竊盜犯行，顯缺尊重他人財產權之觀念，且法治觀念淡薄，對他人之財產安全、社會治安影響非輕，所為應予非難；惟念被告本案行為時之精神狀態，雖未有刑法第19條第1 項、第2 項之情事，然仍罹患思覺失調症、物質使用障礙症，且領有重度障礙之身心障礙證明之身心狀況，如前所述，堪認被告究與正常人有別，併考量其就本案陳述之情形，復兼衡被告就事實一、㈠至㈣部分，其與徐清亮之角色分工、參與之程度、情節等情，及其各次竊取之財物價值、犯罪之動機、目的、手段，暨其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一宣告刑欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，併均諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：
按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3604號、107 年度台上字第3460號判決意旨參照）。 經查：
㈠就事實一、㈠部分：
⒈被告就此部分與徐清亮共同竊得之現金3,000 元，被告固於警詢時供稱：徐清亮分伊200 元等語（見偵8835卷第12頁反面）；然嗣於偵訊改中稱：伊沒有分到錢等語（見偵8835卷第54頁反面、第64頁）；又於本院審理中供稱：伊有分到700 元，伊已經坐計程車花完等語（見本院卷二第20頁反面），而就其該次有無分得款項、分得之款項數額等節，為前後不一致之陳述。而考量證人徐清亮於本院準備程序中陳稱：當天竊得的錢，伊和被告去買酒，2 個人一起花光光用掉等語（見本院卷二第65頁）；復於本院審理中結證稱：當天拿到的錢伊和黃曲里對分等語（見本院卷第104 頁），是證人徐清亮此部分之證述前後尚屬一貫，應較被告前述之供詞可採。
⒉是以，爰認定此部分竊得之款項3,000 元係由被告與徐清亮共同花用，是被告與徐清亮就此部分犯罪所得乃享有共同之支配處分權限，又因此部分犯罪所得並未扣案，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告被告就此部分犯罪所得與徐清亮共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
㈡就事實一、㈡至㈣部分：
⒈被告與徐清亮就此部分共同竊得之刮刮樂，固均經被告與徐清亮刮開而喪失交易價值，然仍不失為其等此部分犯行之犯罪所得，且未據扣案，是未免被告坐享不法所得，爰就此部分犯罪所得宣告沒收及追徵。而斟酌被告係與徐清亮係一同前往上開各彩券行，並分別實際參與把風及下手行竊之角色，且卷內復查無被告與徐清亮就各次竊得之刮刮樂，究各分得多少張數之相關證據，爰認被告與徐清亮就各次竊得之刮刮樂，亦享有共同之處分權限，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，就此部分之犯罪所得，宣告被告與徐清亮共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
⒉另被告與徐清亮就事實一、㈡部分竊得之刮刮樂，其中1 張中獎500 元等情，分據其等陳述明確（見本院卷第21頁、第65頁），而此部分款項係屬犯罪所得變得之財產上利益，亦屬犯罪所得之範疇，且並未扣案，自應宣告沒收及追徵。然質之被告於警詢、偵查中分別供稱：刮中之500 元，徐清亮給伊100 元買啤酒；這500 元，徐清亮買啤酒請伊喝等語（見偵7426卷第21頁、第89頁反面、第106 頁反面）；於本院準備程序則稱：刮到500 元由伊去彩券行兌換，兌換後交給徐清亮等語（見本院卷第21頁）；以及證人徐清亮於本院準備程序中陳稱：500 元是黃曲里拿走的，應該是去平鎮買彩券一起花掉等語（見本院卷第65頁）；後於本院審理時證稱：這500 元還沒有分配等語（見本院卷第105 頁）；是被告與徐清亮就此部分中獎之500 元究係如何分配，除自身供述前後不一外，亦互有未合，是其等上開供述均不足以逕採，則此部分因乏具體事證可認被告與徐清亮各自分得之部分究為若干，爰認被告與徐清亮就上開刮中之500 元仍享有共同之處分權限。準此，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3
項規定，宣告此部分之犯罪所得，被告與徐清亮共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
四、至公訴意旨就事實一、㈣部分，固認被告與徐清亮係竊得每張價值100 元之刮刮樂共20張。惟被告就此部分已供稱：伊不知道徐清亮該次竊取多少刮刮樂等語（見偵10367 卷第17頁）。又參諸證人徐清亮於警詢中證稱此次僅竊得3 張價值100 元之刮刮樂等語（見偵10367 卷第6 頁及反面）；於偵查及本院審理中均稱此次係竊得2 張100 元之刮刮樂等語（見偵10367 卷第73頁、第209 頁反面），均已堅詞否認該次竊得之刮刮樂張數為20張。而證人黃灌雅雖證稱被告與徐清亮係竊得之刮刮樂張數為20張左右等語（見本院卷二第109
頁），然細繹如附表二編號4 所示之勘驗結果，監視錄影畫面雖攝得徐清亮下手行竊一疊刮刮樂之舉措，惟尚無法據以辨識或認定被告與徐清亮該次竊得之刮刮樂張數。從而，就被告與徐清亮竊得之刮刮樂張數為20張部分，僅有告訴人黃灌雅之單一指訴，尚不足逕為不利於被告之認定，則依對被告有利之判斷，應認被告與徐清亮此部分竊得之刮刮樂張數為2 張，而超出之18張與前揭經論罪科刑之部分，具事實上一行為之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、第41條第1
項前段、第51條第6 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，修正前刑法第320 條第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃建銘提起公訴，檢察官王文咨到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 6 日刑事第四庭 法 官 陳韋如

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 蕭馨怡
中 華 民 國 108 年 9 月 10 日附錄論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表一、
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│編號│ 事實 │ 竊得財物 │ 宣告刑 │
├──┼──────┼──────┼─────────────┤
│ 1 │事實欄一、㈠│現金3,000元 │黃曲里共同犯竊盜罪，累犯，│
│ │ │ │處拘役肆拾日，如易科罰金，│
│ │ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣參仟│
│ │ │ │元共同沒收，於全部或一部不│
│ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時，共│
│ │ │ │同追徵其價額。 │
│ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼─────────────┤
│ 2 │事實欄一、㈡│好雞靈刮刮樂│黃曲里共同犯竊盜罪，累犯，│
│ │ │8 張（每張價│處拘役參拾日，如易科罰金，│
│ │ │值100 元） │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │ ├──────┤未扣案之犯罪所得好雞靈刮刮│
│ │ │上開刮刮樂共│樂捌張、新臺幣伍佰元共同沒│
│ │ │兌領500 元之│收，於全部或一部不能沒收或│
│ │ │獎金 │不宜執行沒收時，共同追徵其│
│ │ │ │價額。 │
│ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼─────────────┤
│ 3 │事實欄一、㈢│大富翁刮刮樂│黃曲里共同犯竊盜罪，累犯，│
│ │ │26張（每張價│處拘役伍拾捌日，如易科罰金│
│ │ │值500元） │，以新臺幣壹仟元折算壹日。│
│ │ │ │未扣案之犯罪所得大富翁刮刮│
│ │ │ │樂貳拾陸張共同沒收，於全部│
│ │ │ │或一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │收時，共同追徵其價額。 │
│ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼─────────────┤
│ 4 │事實一、㈣ │刮刮樂2 張（│黃曲里共同犯竊盜罪，累犯，│
│ │ │每張價值100 │處拘役貳拾日，如易科罰金，│
│ │ │元） │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │ │ │未扣案之犯罪所得刮刮樂貳張│
│ │ │ │共同沒收，於全部或一部不能│
│ │ │ │沒收或不宜執行沒收時，共同│
│ │ │ │追徵其價額。 │
│ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼─────────────┤
│ 5 │事實二 │現金500 元（│黃曲里犯竊盜未遂罪，累犯，│
│ │ │未遂） │處拘役拾伍日，如易科罰金，│
│ │ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │ │ │ │
└──┴──────┴──────┴─────────────┘

附表二、
┌──┬──────┬────────────────────┐
│編號│ 檔案名稱 │ 勘驗結果 │
├──┼──────┼────────────────────┤
│ 1 │1_03_R_17021│（編號CAM01 之監視器畫面） │
├──┤0000000.avi │自06：05：05分開始，可以看見穿著長袖外套│
│妮合│ │、深色長褲之徐清亮，從畫面上方的人行道出│
│商行│ │現，接著走到店家的門口，以左手推開店家的│
│服飾│ │店門後，進入該店內部，朝畫面右下方移動，│
│店 │ │於06：05：18分消失在螢幕中。同個時間點，│
│ │ │畫面上方的人行道，出現被告，從畫面右方移│
│ │ │動到大門門口處，並於該處停留，身體側對大│
│ │ │門，面向畫面左方，期間身體不時有左右晃動│
│ │ │，於06：05：47，被告將身體轉向背對大門門│
│ │ │口之方向。於06：05：51分開始，徐清亮從右│
│ │ │下方出現，朝畫面上方的店門口移動，隨後拉│
│ │ │開店家大門走到外面的人行道，被告回頭見徐│
│ │ │清亮出來後，兩人一前一後往畫面右上方移動│
│ │ │，於06：06：07分消失在螢幕中。 │
│ │ │ │
├──┼──────┼────────────────────┤
│ 2 │CH00-0000-00│（編號CH01之監視器畫面） │
├──┤-00-00-00-00│17：03：08至17：03：16， │
│億豐│.avi、CH02-2│畫面由下往上數來第一位穿著深色外套之徐清│
│彩券│000-00-00-00│亮，與畫面由下往上數來第二位穿著綠黑條紋│
│行 │-59-56.avi │上衣之被告，兩人分別坐在玻璃陳列櫃前的椅│
│ │ │子上，徐清亮正與女店員交談中，被告頭部則│
│ │ │望向畫面左側。 │
│ │ │17：03：16至17 ：03：39， │
│ │ │徐清亮趁女店員的視線往畫面左方看去的同時│
│ │ │，隨即伸出右手越過玻璃陳列櫃，此時被告的│
│ │ │頭稍微往後轉向徐清亮之方向一下，隨即將頭│
│ │ │轉回，並轉動其身體，由身體背對畫面之方向│
│ │ │轉變為面對畫面左邊、側對鏡頭之方向，此時│
│ │ │徐清亮從玻璃陳列櫃內拿出一長串的刮刮樂後│
│ │ │，被告頭又朝著徐清亮之方向轉了一下，徐清│
│ │ │亮接著轉身背對女店員，手上還握著一長串的│
│ │ │刮刮樂。（CH02之監視錄影畫面，於17：03：│
│ │ │21，徐清亮將手伸出越過玻璃陳列櫃時，可見│
│ │ │被告朝徐清亮之方向看了一眼，於17：03：25│
│ │ │徐清亮將刮刮樂拿在手上時，被告再度朝徐清│
│ │ │亮之方向看了一眼）。 │
│ │ │17：03：40至17：03：45， │
│ │ │徐清亮將刮刮樂塞進外套內。 │
│ │ │17：03：46至17：04：02， │
│ │ │被告、徐清亮持續坐在玻璃陳列櫃前的椅子上│
│ │ │。 │
│ │ │17：04：04至17：05：05， │
│ │ │被告將原置於玻璃櫃上之某紙張推向店員後，│
│ │ │從椅子上起身，往畫面上方的店門口移動離去│
│ │ │，徐清亮見狀也跟著起身，接著往店門口移動│
│ │ │，二人一前一後分別走出店門外，騎乘一部機│
│ │ │車離去。 │
│ │ │ │
├──┼──────┼────────────────────┤
│ 3 │DSCF1524.AVI│17：08：39至17：10：09， │
├──┤ │被告與徐清亮一前一後進入店家內部，被告往│
│晶穩│ │畫面左邊的彩券櫃臺移動，手上遞出一紙張予│
│彩券│ │女店員，並站立在櫃臺前與女店員攀談中。徐│
│行 │ │清亮則往畫面左上方移動，坐在畫面左上方的│
│ │ │座位區。 │
│ │ │17：10：10至17 ：10：18， │
│ │ │徐清亮從畫面左上方的座位區起身，趁女店員│
│ │ │背對徐清亮時，隨即伸出左手拿取畫面左上方│
│ │ │櫃臺內的一疊刮刮樂，接著立刻坐回座位區。│
│ │ │同時間，被告則持續與女店員攀談中。 │
│ │ │17：10：19至17：11：05， │
│ │ │徐清亮仍然坐在畫面左上方的座位區。被告則│
│ │ │持續與女店員攀談中。 │
│ │ │17：11：06至17：11：20， │
│ │ │徐清亮從座位區起身，往店門口方向移動，接│
│ │ │著停在店門口與被告對話。 │
│ │ │17：11：21至17：11：57， │
│ │ │徐清亮轉身往店門外移動，走出店外後隨即往│
│ │ │畫面右上方移動，消失在畫面中。同時間，被│
│ │ │告仍持續與女店員攀談中。 │
│ │ │17：11：58至17：12：05， │
│ │ │被告自女店員手中拿取物品後，轉身往店門口│
│ │ │方向移動，走出店門外後隨即往畫面右上方移│
│ │ │動，消失在畫面中。 │
│ │ │ │
├──┼──────┼────────────────────┤
│ 4 │2017h16m_ch0│（編號CH05之監視器畫面） │
├──┤2.m4v 、2017│17：18：13至17：18：26， │
│一路│0221_17h16m_│徐清亮從畫面左方出現，走進彩券行內，朝畫│
│來發│ch04.m4v、20│面右方移動，停留在畫面右方的玻璃陳列櫃檯│
│彩券│170221_17h16│前，隨後被告也從畫面左方出現，跟著走進彩│
│行 │m_ch05.m4v │券行內，停留在畫面左方的收銀機櫃檯前。 │
│ │ │17：18：27至17：19：32， │
│ │ │徐清亮轉身往畫面右下方移動，消失在畫面中│
│ │ │。被告先走到畫面右方的玻璃陳列櫃檯前，將│
│ │ │右手上的白色長條狀物品放置於玻璃陳列櫃檯│
│ │ │上，並與女店員對話中。隨後女店員將該物品│
│ │ │拿起至收銀機台，被告接著走向畫面左方的收│
│ │ │銀機櫃臺前，持續與女店員對話中。 │
│ │ │17：19：33至17：20：00， │
│ │ │徐清亮從畫面右下方出現，左手拿著一張長條│
│ │ │狀物品，走向收銀機櫃檯前，隨後將該長條狀│
│ │ │物品放置於收銀機櫃臺後，分別與被告及女店│
│ │ │員對話。同時間，被告仍持續站立在收銀機櫃│
│ │ │臺前與女店員對話。 │
│ │ │17：20：01至17：20：56， │
│ │ │徐清亮與被告持續站在收銀機櫃臺前相互交談│
│ │ │，並來回走動著。 │
│ │ │17：20：57至17：21：14， │
│ │ │徐清亮與被告邊交談邊走向畫面右方，隨後被│
│ │ │告再度往畫面左方的收銀機櫃臺移動，攀附在│
│ │ │櫃臺前與店員交談。徐清亮則先走至被告身旁│
│ │ │，接著往畫面右方移動，停留在畫面右方的玻│
│ │ │璃陳列櫃檯前。 │
│ │ │17：21：15至17：21：25， │
│ │ │徐清亮以側身的姿勢走進畫面右方的玻璃陳列│
│ │ │櫃檯內，隨後伸出右手，拿取該玻璃陳列櫃內│
│ │ │的一疊刮刮樂，立刻將該疊刮刮樂拿在左手上│
│ │ │，塞進左大腿側的褲子口袋內，並移動至被告│
│ │ │的身旁。同時間，被告仍持續站立在收銀機櫃│
│ │ │臺前與店員對話。 │
│ │ │17：21：25至17：21：41， │
│ │ │徐清亮再度移動至畫面右方的玻璃陳列櫃檯前│
│ │ │，來回徘徊著。同時間，被告仍持續站立在收│
│ │ │銀機櫃臺前。 │
│ │ │17：21：42至17：22：06， │
│ │ │徐清亮再度以側身的姿勢走進畫面右方的玻璃│
│ │ │陳列櫃檯內，隨後伸出右手，準備抽出玻璃陳│
│ │ │列櫃檯內的刮刮樂時被女店員發現，隨即抽離│
│ │ │右手。接著女店員將長條狀物品放置於畫面右│
│ │ │方的玻璃陳列櫃檯前，徐清亮將該物品拿起後│
│ │ │，往畫面中間的玻璃陳列櫃檯前移動。同時間│
│ │ │，被告也移動至畫面中間的玻璃陳列櫃檯前，│
│ │ │隨後徐清亮、被告二人與女店員交談中（自編│
│ │ │號CH4 之監視錄影器畫面中，徐清亮於第二次│
│ │ │下手欲拿刮刮樂前，被告雖持續立於櫃檯前與│
│ │ │女店員對話，惟頭時不時朝向徐清亮所在方向│
│ │ │轉動）。 │
│ │ │17：22：07至17 ：22：40， │
│ │ │女店員走出玻璃陳列櫃檯，朝徐清亮、被告之│
│ │ │方向移動，並與二人對話。隨後女店員開始對│
│ │ │徐清亮搜身，被告則站在徐清亮的旁邊，二人│
│ │ │持續與女店員對話中。 │
│ │ │17：22：41至17：22：53， │
│ │ │女店員走回玻璃陳列櫃檯內，徐清亮則移動至│
│ │ │畫面左方的店門前，被告則移動至畫面中間的│
│ │ │收銀櫃臺前，攀附於櫃臺與女店員對話中。 │
│ │ │17：22：54至17：22：14， │
│ │ │徐清亮轉身消失於畫面左方，女店員見狀隨即│
│ │ │拿起電話，走出玻璃陳列櫃檯後，朝畫面左方│
│ │ │移動消失在畫面中。被告隨後亦往畫面左方移│
│ │ │動，也消失在畫面中。 │
│ │ │ │
└──┴──────┴────────────────────┘