臺灣桃園地方法院106年度訴字第770號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 108 年 02 月 19 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第770號公　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官
被　　　告　徐兆春

上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第2917號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○以每小時薪資新臺幣（下同）100 元之代價受雇於丁○○（已歿，由本院另為不受理判決），擔任址設桃園市○○區○○路00號1 樓之「薪樂園生活館」之現場負責人，由丁○○負責應徵按摩小姐、發放薪資，乙○○負責引導男客至包廂、安排按摩小姐等工作，渠等共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，於民國106 年1 月7 日，在「薪樂園生活館」內容留、媒介成年女子葉美玲與不特定男客從事「半套性交易」（即由小姐以撫摸、按摩生殖器直至男客射精為止之猥褻行為），每次向男客收取1,000 元費用，其中葉美玲可分得400 元之金額，餘歸丁○○所有，而以此方式招徠客人來店按摩以牟利。適因員警接獲檢舉，而由員警戊○○、丙○○於同日凌晨0 時許，喬裝男客至上開生活館佯裝消費，乙○○接待戊○○至該館2 樓1 號包廂後，得知戊○○欲進行半套性交易，即媒介、容留葉美玲在該包廂內為戊○○服務，嗣葉美玲將潤滑油塗抹戊○○之生殖器並以手撫摸其生殖器，欲從事半套性服務時，即遭戊○○制止，並通知在外等待之員警丙○○而當場查獲丁○○與乙○○。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、員警所為於「薪樂園生活館」之2 樓1 號包廂內之臨檢屬違法搜索，因此取得之證據無證據能力：
㈠按為預防犯罪，維持治安，以保護社會安全，並使警察執行勤務有所依循，警察勤務條例第11條乃就警察勤務之內容為明文之規定，其中第3 款即規定：「三臨檢：於公共場所或指定處所路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢、執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。」是臨檢乃警察對人或場所涉及現在或過去某些不當或違法行為產生合理懷疑時，為維持公共秩序及防止危害發生，在公共場所或指定之場所攔阻、盤查人民之一種執行勤務方式。而臨檢與刑事訴訟法之搜索，均係對人或物之查驗、干預，而影響人民之基本權，惟臨檢係屬非強制性之行政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並非對犯罪行為為搜查，無須令狀即得為之；搜索則為強制性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之。是臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，則僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物或後車廂，即應得受檢者之同意，不得擅自為之（最高法院101 年度台上字第763 號判決要旨參照）。又按司法院大法官會議於釋字第535 號解釋中為合憲性解釋之補充說明，立法院參照上開解釋之意旨，於92年6 月25日制定警察職權行使法並公布施行，其中已明確規範警察實施臨檢之要件，既以透過制定法規範之方式，授權並限制警察勤務中臨檢之發動程序與權限，則在檢視警察執行臨檢勤務有何應遵守之要件時，當以現行警察職權行使法之規定為解釋之準據，若警察職權行使法規定欠備時，方參考前述解釋意旨而為認定。就警察職權行使法第2 條第項、第6 條、第7 條規定內容觀之，雖授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但以「具合理懷疑」為發動之門檻，且以查明被臨檢人之身分為原則，亦即雖賦予警察機關在公共場所對人民實施臨檢之權限，但以「查明被臨檢人之身分」為臨檢之目的，只有當有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。若被臨檢之人不符前述得逕行檢查其身體及其所攜帶之物或得拘提、逮捕進而為搜索、扣押之要件時，鑒於警察職權行使法之上開規定，係依照前揭解釋意旨所制定對於警察人員在公共場所實施「臨檢」措施之授權性規範，警察職權行使法第7 條第1 項第4 款既明定，僅在「有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物」之情況下，授予警察人員可以檢查被臨檢人物品之權限，應認檢查被臨檢人所攜帶之物毋寧是臨檢程序之例外情況，在不符合前述規定下，警察人員應不許以臨檢名義檢查被臨檢人之物品，避免警察以臨檢之名，行搜索之實，以不需法官保留之臨檢檢查行為取代應經法官保留之搜索行為，而對於人權之保障造成戕害。（最高法院99年度台上字第4117號判決意旨參照）。
㈡查本件員警係因接獲民眾報案，因而具合理懷疑後，以臨檢方式進入「薪樂園生活館」」，並未事先向法院聲請核發搜索票乙節，業據證人即臨檢員警戊○○於本院審理時證述在案（見院2 卷第59頁），是員警於臨檢時，自應遵守警察職權行使法之上開規定，即以查明被臨檢人之身分為原則，且揆諸上開說明，員警自應遵守一目瞭然原則，即以對人民之身體或場所、交通工具、公共場所之外表為目視搜尋，若要進一步檢查，如開啟密閉房間、密封物品等，此已對人民隱私權嚴重侵害，為保障受檢者之合理隱私期待，應得受檢者之同意，不得擅自為之，而從卷內「薪樂園生活館」」之現場照片4 張觀之（見偵卷第30頁），該養生館之出口門扇屬透明平面式玻璃，就該養生館1 樓大廳客觀上並非隱私之空間，且受檢人主觀上應無隱私期待，是員警進入該養生館就1 樓大廳目視搜尋等處實施臨檢，自不違背臨檢之要件，然關於查獲之2 樓1 號包廂係有木板門隔間之房間（見偵卷第30頁反面），且證人即員警戊○○、丙○○於本院審判程序時證稱：該生活館之1 樓和2 樓間的樓梯有1 道門，門鎖可以鎖上的等語（見院2 卷第59、63頁），可知本案員警於106 年1 月7 日進行臨檢時，無法由外部「一目瞭然」包廂內之狀況，在包廂內之葉美玲在主觀上及客觀上自有合理的隱私期待其於包廂內之行為不被他人見聞，員警於臨檢時直接進入包廂之行為，已侵犯到葉美玲之合理的隱私期待，已屬進一步侵犯人民隱私權之強制處分，當屬「搜索」之範疇，而違反上開警察職權行使法所規範執行臨檢之相關法律誡命，是本案員警對於該房間內之「臨檢」行為，本質上屬無令狀搜索，且遍查卷內無證據足認有何符合刑事訴訟法第130
條附帶搜索、第131 條逕行搜索、第131 條之1 同意搜索之例外得無令狀搜索之情事，此搜索行為自屬違法。
㈢再按基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度。②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑤犯罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院99年台上字第4117號判決、100 年台上字第6290號判決、93年台上字第664 號判例意旨參照）。
㈣查本件關於員警進入2 樓1 號包廂之行為，應非臨檢而屬搜索之行為，員警在無令狀搜索又不合乎例外規定下，其所為之搜索已屬違法，已如前述，則其入內所直接取得之證據即臨檢紀錄表、該包廂內現場照片（見偵卷第29、第30反面至31頁）等物之證據能力，揆諸上開說明，本院考量員警偵辦此類案件，接獲相關檢舉，若有事證釋明有相當理由認有犯罪嫌疑，自可依法聲請搜索票進行搜索，本案員警捨此不為，以「臨檢」之名義進入該養生館，在除了1 樓櫃台可「一目瞭然」外，其他關於2 樓1 號包廂內無法由外觀「一目瞭然」之狀況，即非已發現犯罪情況下，擅自進入包廂內違法搜索，其違背法定程序之情節非輕，如允許使用因此所取得之證據無異於鼓勵偵查人員利用此一不當方法迴避搜索票聲請，對於預防違法取得證據之偵查手段有不良之影響；又衡量本件違法搜索對於受搜索人葉美玲之隱私權侵害非輕，相較於本案被告所涉嫌犯罪為妨害風化，保障法益係社會善良風俗，此等犯罪所生危害尚屬非鉅；且員警於上開時、地既已在場臨檢，自可等待葉美玲自包廂出來後，查驗身分時加以詢問，非必然需以此違法搜索之方式始能發現本案之證據，而本件違法搜索所查獲之證據自當造成被告訴訟上防禦權不利益之結果。權衡上開各情，本院認本案員警違法搜索而直接取得之上開證據，均應為證據排除法則所禁止，而無證據能力。
二、再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158 條之4 、第159 條之5
分別定有明文。本判決下列所引用之其餘各項供述證據，當事人均不爭執各該證據之證據能力（見院2 卷第41頁），且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當。
三、另按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度台上字第5667號刑事判決意旨參照）。本件雖係員警戊○○喬裝為男客至薪樂園生活館消費而查獲，然查，被告乙○○於警詢時供稱：我知道薪樂園生活館有提供半套性交易，至於真正的服務項目都是由小姐去介紹，如果有客人到店內說要消費，就是由我接洽後帶到房間內，106 年1 月7 日凌晨0 時許喬裝員警戊○○有說要做半套，我就跟客人說去樓上消費時，小姐會介紹，後來我就到2 樓休息室叫葉美玲去服務客人等語（見偵卷第14頁反面、18頁），又於本院訊問及本院審判程序時供稱：丁○○教我，如果客人要來店裡做半套或全套性服務，我就是負責要把客人帶到包廂內，然後去休息室把小姐叫出來，讓小姐跟客人去處理，但是丁○○並沒有教我說如果有客人說要做半套或全套性服務要拒絕，所以戊○○於106 年1 月7 日凌晨0 時許進來消費時，我並沒有拒絕戊○○，就是因為丁○○是這樣教等語（見院2
卷第19頁反面、66至67頁），足認被告原已具有一意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯罪意思，而因員警接獲檢舉後為取得證據，由員警戊○○、丙○○以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，是員警戊○○所為並非「創造犯意型之誘捕偵查」，亦未以引誘或教唆犯罪之不正當手段取得本案證據，僅提供原有營利意圖妨害風化犯意之被告犯案機會，所採偵查手段並無違法，無從以此排除相關證據之證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告乙○○固坦承其以每小時100 元之時薪，擔任於址設桃園市○○區○○路00號1 樓之「薪樂園生活館」之現場負責人，負責引導男客至包廂、安排按摩小姐等工作，該生活館之消費方式為每次收費1,000 元，由按摩小姐抽取400
元，餘歸丁○○；被告於106 年1 月7 日凌晨0 時許，接待佯裝前來消費之員警戊○○至包廂內，得知戊○○欲進行半套性交易後，即安排葉美玲前往上開包廂內等事實，惟矢口否認有何圖利容留猥褻之犯行，辯稱：我當天有帶戊○○去樓上包廂內，但是後來我就離開了，戊○○跟小姐做什麼我不知道云云（見院2 卷第65頁反面）。經查：
㈠被告上揭坦承部分，業據其於警詢、本院審判程序時供述在卷（見偵卷第14頁反面至15頁、18、院2 卷第19頁反面、40頁反面、55頁反面至68頁），核與證人丙○○於本院審判程序時及證人戊○○於偵訊、本院審判程序時之證述情節相符（見偵卷第101 頁正反面、院2 卷第55頁至63頁反面），並有刑案現場照片、薪樂園生活館之商業登記資料查詢、桃園市政府警察局中壢分局興國派出所106 年1 月6 日職務報告在卷可參（見偵卷第30、32、39頁），是此部分之犯罪事實堪以認定。
㈡查證人戊○○於偵訊時證稱：在包廂內被告得知我要做半套性交易，被告就向我收取費用，後來過5 至10分鐘小姐進包廂，一開始先正常按摩，之後就摸我的生殖器，然後我就表明身分等語（見偵卷第101 頁），復於本院審判程序時結證稱：我進去包廂後，乙○○得知我要做半套性交易，然後就去帶小姐進來，小姐進來後就聊一下慢慢進入狀況後，開始幫我做半套性交易，我有脫掉褲子但是沒有脫上衣，當我確定小姐有碰到我的生殖器後，就制止小姐並且表明身分，如果小姐沒有碰到我的生殖器我是不會表明身分的等語明確（院2 卷第57至59頁），經核證人戊○○前後證述均相一致，並無矛盾、瑕疵之處，且衡酌其既經指派勤務喬裝男客前往薪樂園生活館查緝色情，係實施刑事訴訟程序之公務員，與被告、葉美玲素昧平生，亦無仇怨，要無設詞攀誣被告，而陷己擔負偽證罪責之理，已徵證人戊○○上開證述應非子虛，再證人葉美玲於警詢時亦證稱：當時有客人進來店內消費，由被告帶客人到2 樓1 號房，之後被告就叫我到2 樓1 號房幫客人服務，我進去包廂內先幫客人做油壓和指壓，後來我將客人的內褲脫掉並碰到客人的生殖器，客人就立刻說他是警察等語（見偵卷第23頁反面），而與證人戊○○上開證述情節相合，足認證人戊○○所述葉美玲於106 年1 月7 日確實有脫去其褲子並且撫摸生殖器乙情，應屬實在。
㈢證人葉美玲雖稱並未對男客為半套猥褻行為，然關於其先替戊○○按摩，並於過程中有「碰觸」戊○○之生殖器等情，均與戊○○上開證述相符，倘葉美玲並無提供半套性交易之意，何以會有主動以手脫去戊○○內褲並且碰觸戊○○生殖器之舉，顯見葉美玲上開證述避重就輕且與常情不符，是否可採，已屬有疑；再者，葉美玲本身即為從事「半套」猥褻性交易行為之人，現行刑法固不處罰從事性服務之女子，惟其所為仍屬現行社會秩序維護法第80條第1 項第1 款所列之妨害善良風俗之行為，且係警方查緝之對象，而依目前社會通常之觀感與評價，多仍認從事性服務乃不名譽之事，證人葉美玲難免有卸責、迴避之心態存在，避重就輕而為否認之證述實屬人情之常，本難期待其據實陳述從事性交易之事，且證人葉美玲係「薪樂園生活館」聘僱之店內服務小姐，與被告具共同利益關係，而按摩行業一旦遭警查獲店內確有從事猥褻行為，店家勢將面臨無法繼續營業之風險，連帶使服務小姐或相關店內人員生計受阻，是證人葉美玲上開證詞自有曲意迴護被告之可能，洵不足採。從而，葉美玲確實在上開時、地以1,000 元之代價提供「半套」性交易服務，而撫摸戊○○生殖器之猥褻行為一節，應堪認定。
㈣按刑法第231 條之犯罪構成要件，乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言。被告固辯稱其對於葉美玲是否有於106 年1 月7
日在「薪樂園生活館」包廂內與戊○○為半套性交易並不知情云云。然查，葉美玲為「薪樂園生活館」於案發前3 個月僱用之小姐，業經證人葉美玲於警詢時供述在案（見偵卷第24頁），是葉美玲既任職於「薪樂園生活館」，在未得「薪樂園生活館」老闆丁○○、現場負責人即被告之同意下，為保有工作收入，衡情其當不致未經允許或知情，而貿然故意違背命令，逕自在店內從事猥褻行為，復被告自陳其於「薪樂園生活館」負責之工作內容為引導男客至包廂、媒介小姐為客人提供服務，倘客人表示欲從事半套性交易，即帶領客人進入包廂，並安排按摩小姐進入包廂等情（見偵卷第14頁反面、18頁、院2 卷第19頁反面、第66至67頁），可徵被告主觀上知悉「薪樂園生活館」以媒介、容留女子與不特定男客為猥褻行為以營利，葉美玲在「薪樂園生活館」內替男客為半套性交易之猥褻行為，係在丁○○及被告授意並指示之下而為，應可認定。本案事證明確，被告前揭犯行應堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
按刑法第231 條第1 項所稱之「媒介」，係指居間介紹，使男女因介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻；「容留」則指提供性交或猥褻之場所而言。如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，應包括的構成圖利容留性交一罪（最高法院94年台上字第5221號、94年台上字第6002號判決意旨參照）。查被告擔任「薪樂園生活館」現場負責人，葉美玲與男客間既有收取費用並從事猥褻性交易行為，被告負責接待男客，並指示葉美玲為男客服務，且容留葉美玲與男客在房間內，進行「半套」之猥褻服務，向男客所收取之對價則由服務小姐與店家拆帳，被告當然有據以營利之事實，而有營利之意圖，是被告意圖營利，媒介、容留葉美玲與男客從事「半套」之猥褻行為，自屬甚為明確。核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪；其媒介之低度行為為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告就前揭犯行，與丁○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告為圖私利，竟意圖使成年女子與男子為猥褻行為而容留，敗壞社會善良風氣，所為誠屬不該，且被告否認犯行，犯後態度難謂良好，兼衡其自陳高中畢業之智識程度、日薪2,000 元等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至被告固供稱本件業已向葉美玲收取對價1,000 元，並立即轉交予丁○○（見院2 卷第68頁），然本件尚未完成性交易即行遭員警查獲並移送，殊難想像被告在此情形下尚已向丁○○收取該日之薪資，又無證據可證明被告嗣後確有獲取薪資或因上開犯罪有何獲利，自無庸對其宣告犯罪所得之沒收，應屬當然。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官錢明婉到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 19 日刑事第八庭 審判長法 官 劉美香
法 官 馮昌偉
法 官 呂宜臻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 王小萍
中 華 民 國 108 年 2 月 21 日附錄所犯法條全文
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以
詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。