臺灣桃園地方法院107年度審訴字第768號

• 裁判案由: 違反藥事法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 107 年 07 月 13 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　107年度審訴字第768號公　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官
被　　　告　陳燕華
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第1356號、第6159號），被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
陳燕華犯修正前藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑肆月。緩刑貳年，並應於判決確定起陸個月內向公庫支付新臺幣叁萬元。
扣案如附表一所示之中藥水劑預製包、附表二所示之中藥製劑均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、犯罪事實：
陳燕華係聖心中藥行（址設桃園市○○區○○路0 段000 號1 樓）之實際負責人，其自民國99年5 月18日起，以每月新臺幣（下同）3,000 元之代價向不知情之朱明德（所涉為藥事法案件，業經另案判決無罪確定）租用以朱明德名義所申請之販賣業藥商許可執照，並由朱明德擔任聖心中藥行之名義負責人。陳燕華明知其雖修習中藥課程，但未領有地方衛生主管機關證明文件，且未經國家考試及格，如需製造藥品（即固有成方製劑），依101 年間之規定，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；未經申請領得藥品許可證所製造之藥品，即屬偽藥，不得製造、販賣。竟基於製造及販賣偽藥之犯意，未經中央衛生主管機關核准，自101 年間某日起，在聖心中藥行及德聖中藥行（址設新北市○○區○○路0 段000 號）內，熬煮、製作如附表一、二所示含有中藥材成分之中藥水劑預製包及中藥製劑後，繼而在聖心中藥行內，以附表一、二所示之價格，出售予不特定之人。嗣於103 年5 月12日，經桃園市政府衛生局人員至聖心中藥行稽查而當場查獲，並扣得附表一所示之中藥水劑預製包及附表二所示之中藥製劑。案經臺灣高等檢察署函送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據名稱：
㈠被告陳燕華分別於本院準備程序及審理中之自白。
㈡證人楊欣宜、朱明德及李東隆分別於檢察官訊問、本院準備程序、審理及臺灣高等法院審理時之證述。
㈢桃園市政府衛生局103 年5 月22日桃衛食藥字第1030047487號函、桃園市政府衛生局103 年5 月13日約談紀錄（含附件一中藥水劑預製包、附件二中藥製劑、附件三字型分裝中藥藥品）、手抄藥方影本、桃園市政府衛生局103 年5 月12日藥政工作稽查紀錄表、現場照片、聖心中藥行之販賣業藥商許可執照、陳燕華之國立中國醫藥研究所結業證書、扣案物品所含中藥材一覽表、扣案之中藥水劑預製包、中藥製劑所含之中藥成分說明、安全使用中藥實證寶典節本、醫方集解影本、禾豐蔘藥行之販賣業藥商許可執照、衛生福利部104
年3 月13日衛部中字第1041800492號函、臺灣桃園地方檢察署公務電話紀錄單、衛生福利部104 年3 月26日衛部中字第1040007463號函、陳燕華106 年4 月11日當庭書立之藥方。㈣扣案如附表一所示之中藥水劑預製包及附表二所示之中藥製劑。
三、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。查被告行為後，藥事法第82條第1 項製造偽藥或禁藥罪、第83條第1 項販賣偽藥或禁藥罪之規定，已於104 年12月2 日經總統以華總一義字第10400140921 號令修正公布，並於同年12月4 日施行，修正情形如下：
㈠藥事法第82條第1 項，修正前法條規定為：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後條文則為：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。」，修正後之規定，其構成要件並未變更，刑度則較修正前提高，茲比較新舊法之結果，自以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段，應適用行為時即修正前藥事法第82條第1 項規定對被告論罪科刑。
㈡藥事法第83條第1 項，修正前法條規定為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」修正後條文則為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」修正後之規定，其構成要件並未變更，刑度則較修正前提高，茲比較新舊法之結果，自以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段，應適用行為時即修正前藥事法第83條第1 項規定對被告論罪科刑。
四、論罪科刑：
㈠按藥事法第6 條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前3 款所列之藥品」、104 年12月2 日修正前藥事法第39條第1 項規定：「製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入」、藥事法第103
條規定：「本法公布後，於63年5 月31日前依規定換領中藥販賣業之藥商許可執照有案者，得繼續經營第15條之中藥販賣業務（第1 項）；82年2 月5 日前曾經中央衛生主管機關審核，予以列冊登記者，或領有經營中藥證明文件之中藥從業人員，並修習中藥課程達適當標準，得繼續經營中藥販賣業務（第2 項）；前項中藥販賣業務範圍包括︰中藥材及中藥製劑之輸入、輸出及批發；中藥材及非屬中醫師處方藥品之零售；不含毒劇中藥材或依固有成方調配而成之傳統丸、散、膏、丹、及煎藥（第3 項）；上述人員、中醫師檢定考試及格或在未設中藥師之前曾聘任中醫師、藥師及藥劑生駐店管理之中藥商期滿三年以上之負責人，經修習中藥課程達適當標準，領有地方衛生主管機關證明文件；並經國家考試及格者，其業務範圍如左︰一、中藥材及中藥製劑之輸入、輸出及批發。二、中藥材及非屬中醫師處方藥品之零售。三、不含毒劇中藥材或依固有成方調配而成之傳統丸、散、膏、丹、及煎藥。四、中醫師處方藥品之調劑（第4 項）」，是依上開規定，符合藥事法第103 條規定之中藥從業人員，調配不含毒劇中藥材或依固有成方調配傳統丸、散、膏、丹及煎藥，為合法業務範圍，無須辦理查驗登記。而除藥事法第103 條所規定之情形外，製造含中藥成分之固有成方製劑，仍應依照藥事法第39條規定，辦理藥品查驗登記。經查：⒈附表一所示之中藥水劑預製包及附表二所示之中藥製劑，均係由中藥材組成，且分別載於安全使用中藥實證寶典、醫方集解，依藥事法第6 條第1 款規定，自屬藥事法所稱之藥品，核先敘明。
⒉次查，被告雖為聖心中藥行之實際負責人，但並無販賣業藥商許可執照，自非屬藥事法第103 條所稱之藥商；又被告雖修習中藥課程，但並未領有地方衛生主管機關證明文件，且未經國家考試及格，是以被告非藥事法第103 條所規定得例外從事調配不含毒劇中藥材或依固有成方調配傳統丸、散、膏、丹及煎藥之中藥從業人員，從而被告需經中央衛生主管機關核准發給藥品許可證後，始得製造藥品。
⒊綜上，本案被告未經中央衛生主管機關核准，擅自製造如附表一所示之中藥水劑預製包及附表二所示之中藥製劑，自均屬藥事法第20條第1 款所定未經核准擅自製造之「偽藥」無訛。
㈡核被告所為，係犯修正前藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪及修正前藥事法法第83條第1 項之販賣偽藥罪。
㈢按刑法上有關製造、販賣之罪（包括製造、販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪，且該等製造、販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵（最高法院105 年度台上字第1685號判決參照）。次按行為人實施犯罪之時地，在自然意義上雖非完全一致，但仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合，故於刑法廢除牽連犯及連續犯後，應依個案情狀，考量一般社會通念及刑罰公平原則，適度擴張一行為概念，論以接續犯或一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年度台上字第1880號判決意旨參照），查被告本件所為多次製造、販賣偽藥之行為，侵害維持藥品管制秩序及國民健康安全維護之國家、社會法益，在時間、空間上具有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應屬接續犯，各僅論以一個製造偽藥罪及販賣偽藥罪。
㈣復按製造與販賣偽藥，係屬二個獨立舉措，固難謂有低度行為與高度行為吸收之關係（最高法院82年度台上字第3229號、94年度台上字第5368號判決意旨參照）。又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。被告製造附表一、二所示之偽藥，無非意在出售該等偽藥得財牟利，是其所觸犯製造偽藥罪及販賣偽藥罪，上開行為之犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合，是應適度擴張「同一行為」之概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。是被告以一行為而同時觸犯製造偽藥罪、販賣偽藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以修正前藥事法第82條第1 項製造偽藥罪處斷。
㈤爰審酌被告漠視國家對藥品所設之禁止規範，未經主管機關核准發給藥品許可證即擅自製造、販賣偽藥，實有不該，惟念其坦承犯行，堪認尚有悔意，並衡以被告之生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈥查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其犯後為前開自白，甚有悔意，經此刑之宣告之教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院綜核各情，認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1 項第1 款規定宣告緩刑2 年，以啟自新。又「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額。」、「該款事項得為民事強制執行執行名義。」刑法第74條第2 項第4 款、第4 項分別定有明文。是本院審酌被告犯罪情節及使其能記取教訓避免再犯，爰依上揭法條規定，命被告應於本判決確定後6 個月內向國庫支付3 萬元，以兼顧公允並勵自新。而該命令自本判決確定時起，即得為民事強制執行之執行名義；且被告如拒不履行，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，得為撤銷緩刑宣告之事由，一併指明。
五、沒收：
㈠被告行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104 年12月27日、105 年5 月27日修正，依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日開始施行；且於刑法第2 條第2 項亦已明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本件有關沒收部分，自應適用刑法於105 年7 月1 日施行之相關規定，合先敘明。
㈡犯罪所生之物：
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。查扣案如附表一所示之中藥水劑預製包及附表二所示之中藥製劑，均係被告所有，且屬犯罪所生之物，爰依刑法第38條第2
項前段規定宣告沒收。
㈢犯罪所得：
次按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。查被告於本院準備程序時供稱：本案製造及販賣偽藥期間獲利約13,000元等語（見本院107 年度審訴字第768 號卷第19頁反面），是其因本案犯罪而取得之未扣案犯罪所得為13,000元，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，對其諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第1 項，修正前藥事法第82條第1 項、第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第55條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
七、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官王文咨到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 13 日刑事審查庭 法 官 葉韋廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭敏如
中 華 民 國 107 年 7 月 16 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7 年以上有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處2 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以下罰金。
犯前二項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
附表一：中藥水劑預製包
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│編號│ 品 名 │ 查扣數量 │價格（新臺幣/ │
│ │ │ │包） │
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│ 1 │四物湯 │ 貳拾柒包│ 75元│
├──┼─────────┼──────┼───────┤
│ 2 │生化湯 │ 貳拾貳包│ 75元│
├──┼─────────┼──────┼───────┤
│ 3 │加味生化湯 │ 貳拾玖包│ 100元│
├──┼─────────┼──────┼───────┤
│ 4 │加味龜鹿二仙寶 │ 肆拾壹包│ 250元│
├──┼─────────┼──────┼───────┤
│ 5 │婦寶加味四物湯 │ 叁拾叁包│ 125元│
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│ 6 │西洋蔘補中益氣湯 │ 叁拾包│ 125元│
├──┼─────────┼──────┼───────┤
│ 7 │菊杞滋腎明日湯 │ 貳拾捌包│ 125元│
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│ 8 │女生轉骨聖方 │ 叁拾陸包│ 250元│
├──┼─────────┼──────┼───────┤
│ 9 │男生轉骨聖方 │ 叁拾柒包│ 250元│
├──┼─────────┼──────┼───────┤
│ 10 │加味補陽還血湯 │ 叁拾捌包│ 175元│
├──┼─────────┼──────┼───────┤
│ 11 │美人湯 │ 壹拾伍包│ 325元│
├──┼─────────┼──────┼───────┤
│ 12 │救世青草藥湯 │ 叁拾包│ 125元│
├──┼─────────┼──────┼───────┤
│ 13 │蔘仲十全大補湯 │ 壹拾肆包│ 175元│
├──┼─────────┼──────┼───────┤
│ 14 │東洋蔘寶肝清火湯 │ 貳拾叁包│ 125元│
├──┼─────────┼──────┼───────┤
│ 15 │西班牙紅花清血湯 │ 叁拾叁包│ 125元│
├──┼─────────┼──────┼───────┤
│ 16 │龜鹿腰骨聖方 │ 叁拾包│ 175元│
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附表二：中藥製劑
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│編號│ 品 名 │ 查扣數量 │價格（新臺幣/ │
│ │ │ │包、罐） │
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│ 1 │杜仲腰骨茶 │ 貳包│ 590元│
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│ 2 │加味生化湯 │ 貳罐│ 480元│
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│ 3 │固齒粉 │ 壹罐│ 250元│
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│ 4 │河美真女丸 │ 壹罐│ 不明│
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│ 5 │美體豐胸丸 │ 壹罐│ 不明│
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│ 6 │珍珠玉蓉霜 │ 壹罐│ 不明│
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