108年度訴緝字第52號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：110 年 03 月 05 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 108年度訴緝字第52號公　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官被　　　告　吳育翰選任辯護人　翁瑞麟律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第25406 號、第25474 號、第30516 號），本院判決如下：主文吳育翰意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年捌月。扣案如附表一編號一所示之物沒收銷燬。扣案如附表一編號三、四所示之物沒收。事實一、吳育翰明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法販賣及持有，然其為供己施用，於民國106 年9 月間，在位於新竹縣新豐鄉新庄子路上之「金百萬遊藝場」內，以新臺幣（下同）2 萬5,000 元之價金，向綽號「阿忠」、真實姓名年籍不詳之成年男子購入30公克之甲基安非他命1 包而持有，並將前述甲基安非他命藏置在其所使用之車牌號碼0000-00 號自用小客車（下稱6652號自用小客車）之駕駛座車門置物處內。嗣其就前述甲基安非他命取出部分施用後，竟基於意圖販賣甲基安非他命予不特定人以營利之犯意，而持有前述甲基安非他命，惟未及賣出，即於106 年10月4 日下午3 時20分，在桃園市○○區○○路000 號為警攔查而查獲，並自6652號自用小客車內扣得如附表一編號一至五所示之甲基安非他命1 包（驗前淨重25.3330 公克、驗餘淨重25.2676 公克、純質淨重22.7490 公克）、甲基安非他命1 包（驗前含袋毛重0.20公克、驗餘淨重0.1965公克）、夾鏈袋17個、電子磅秤1 台及吸管1 支，而悉上情。二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面一、被告於警詢時之自白有證據能力 ⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文，復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3 項前段規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。 ⒉被告及其辯護人固爭執被告於警詢時所為之自白之證據能力（見本院卷二第5 至7 頁、第86頁、第102 頁、第232 頁、第287 頁），辯稱：被告於106 年10月4 日在桃園市○○區○○路000 號前為警搜索後，被帶到警察局作筆錄，當時桃園市政府警察局保安警察大隊員警吳彥樺及吳冠霆，將被告帶至廁所，逼迫被告認罪，並稱這是他們小隊長的指示，給被告兩條路選擇，一條販賣毒品、一條意圖販賣毒品而持有，要被告選一條，若被告不認罪，要跟被告慢慢玩，不然今天不會放過被告，致被告心生畏懼，不敢不從，被告才於警詢時供稱其有意圖販賣毒品云云。惟查： ⑴證人即員警呂彥樺於本院審理中證稱：「（問：有要求被告承認意圖販賣而持有毒品，否則就要辦被告販賣毒品，有這樣跟被告說嗎？）沒有這樣要求被告等語（見本院卷二第218 頁），及證人即員警吳冠霆於本院審理中亦證稱：「（問：你跟呂彥樺，還有你們的小隊長，有沒有人恐嚇被告如果不承認意圖販賣而持有安非他命，就要辦他販賣毒品？）沒有，如果我要移送被告販賣的話，還要取得更多的證據，我覺得我取得的證據只有到意圖販賣，何必要硬逼被告承認他有販賣，我何必恐嚇他」等語（見本院卷二第230 頁），且衡情員警呂彥樺及吳冠霆均無甘冒犯偽證罪，而虛詞構陷被告之理，是證人呂彥樺及吳冠霆之前述證詞，堪以採信。 ⑵甚且，觀諸本院就被告於106 年10月4 日在臺灣桃園地方檢察署檢察官偵訊時之錄音錄影檔案為勘驗，勘驗結果（節錄）為：「（檢察官問：你這包是要來買的嗎？所以你在警察局說這1 包是要拿來賣的嗎？）因為我9 月，上個禮拜，我心臟有點問題，可能是，後來我停掉了，去做檢查，可能有心血管疾病阻塞，那我就停掉了，所以說我就沒有用了，我本來想東西，我是放在車上」、「（檢察官問：你剛剛講的就是停藥，所以你想要把它賣掉是不是？）對啊，但是我沒有去賣啊」等語（見本院卷二第172 頁、第173 頁、第175 頁、第176 頁），核與被告於警詢時供稱：我當初購買毒品是想要自己施用，但因為我心臟有毛病，初步檢查為心血管阻塞，不敢施用安非他命毒品，才想販售毒品換現金等語（見偵字第25406 號卷第7 頁反面、第8 頁反面）相符，顯見倘被告有遭員警以脅迫或不正之方法取得其就「意圖販賣而持有第二級毒品罪」為坦認之自白，其焉有可能於檢察官訊問中再為相同自白之可能。 ⑶從而，本院審酌上情，認為被告於警詢時所為之自白，並非遭員警以脅迫或其他不正之方法而取得，確係出於被告之自由意志所為，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，應具有證據能力。二、非供述證據㈠因本案搜索扣押程序所取得之證據均有證據能力。 ⒈衡諸刑事犯罪之發覺，通常隨著證據之浮現而逐步演變，員警可能原先不知有犯罪，然依照警察職權行使法或警察勤務條例等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作時，發覺受檢人員行為怪異或可疑，有相當理由認為受檢人員可能涉及犯罪，而偶然發現刑事犯罪，員警自得進一步依據刑事訴訟法之相關規定執行搜索。又刑事訴訟之搜索應用搜索票，由法官審查簽名核發之，刑事訴訟法第128 條定有明文，其目的在保護人民免受非法之搜索、扣押，惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上來不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130 條規定附帶搜索、第131 條第1 項、第2 項規定逕行搜索、第131 條之1 規定同意搜索，均為無搜索票而得例外搜索。上述搜索各有其法定要件及程序，倘執行搜索人員未予遵守，即屬「違法搜索」。其中「同意搜索」，明定須經受搜索人自願性同意者，即指該同意必須出於受搜索人之自主性意願，而非因執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或非因受搜索人欠缺搜索之認識，致受搜索人同意。法院對被告抗辯「同意搜索」而取得之證據，實非出於其自願性同意時，自應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院96年度台上字第5184號判決意旨參照）。再者，關於刑事訴訟法第131 條之1 規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之旨記載於筆錄。」此自願性同意之事實，固應由執行搜索人員負責舉證，一般係以提出受搜索人出具之「同意書」證明，然依前述條文但書規定，逕於警詢筆錄或搜索扣押證明筆錄之適當位置，將該同意之旨記載後，由受搜索人在旁簽署或按捺指印予以確認，均無不可；又倘該執行搜索人員，係穿著警察制服之員警，一望即明其身分，即不生違背出示證件與否之問題；而執行搜索人員向受搜索人徵詢及同意之時機，只須在搜索開始之前表明為已足，並非受搜索人必須先行填具「自願受搜索同意書」後，執行搜索人員方得進行搜索，更無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於法院審判中指稱「自願性搜索同意書」之出具，係在搜索完成後始填具，而翻言遭搜索之當時並未得其同意搜索（最高法院99年度台上字第2269號判決意旨參照）。 ⒉被告辯稱：本案係員警尾隨我，將我強行攔下實施盤查，僅憑我有毒品前科，且未經我同意，亦未告知我應有之權益，即強行搜索我身體及車輛云云。然查： ⑴證人呂彥樺及吳冠霆於本院審理中均證稱：被告是回到保安大隊時，才簽立自願受搜索同意書等語（見本院卷二第215 頁、第227 頁），證人呂彥樺於本院審理中又證稱：我當時有開密錄器，並錄下整個搜索過程，但自案發迄今時間過太久，檔案已經不見等語（見本院卷二第221 頁）。證人吳冠霆並證稱：因為現場是工業區，有大貨車、大卡車經過，車速又很快，我把巡邏車停靠時，都不敢直接下車，且當時以為自己有開密錄器，可以佐證，認為在現場簽立自願受搜索同意書比較危險，才回到警察局讓被告簽立，但我在案發時雖然有按下密錄器，但可能沒有確實開機，所以沒有錄影等語（見本院卷二第227 頁、第231 頁），且桃園市政府警察局保安警察大隊於109 年7 月10日由員警李大員出具之職務報告，亦記載為「本大隊員警於106 年10月4 日下午3 時20分許，在桃園市○○區○○路000 號前，查獲被告涉嫌意圖販賣第二級毒品案件，員警於查獲過程中，因現場狀況的變化快速且事態緊急，故來不及開啟密錄器進行錄影」等情，此有前述職務報告、被告於106 年10月4 日簽具之桃園市政府警察局保安警察大隊員警搜索之自願受搜索同意書在卷可佐（見本院卷二第143 頁，偵字第25406 號卷第19頁），是員警呂彥樺及吳冠霆所配戴之密錄器，未攝錄被告於上述時間、地點遭警攔停及搜索之過程，及員警對被告搜索完成，回到桃園市政府警察局保安警察大隊後，被告始填具自願受搜索同意書，固可認定。 ⑵然證人呂彥樺於本院審理中證稱：當時員警吳冠霆駕駛巡邏車搭載我，行經桃園市○○區○○路000 號前時，吳冠霆發現被告駕駛車輛沒有繫安全帶，我們就鳴笛，駕駛巡邏車靠近被告，向被告示意靠邊停車，被告將該車輛駕駛座的車窗搖下來並停車之際，我看到被告的左手有先稍微掩飾該車輛之駕駛座車門置物處，因為我坐在副駕駛座就先下車，而吳冠霆則將巡邏車停至安全地方後，再下車過來，我就對被告查驗證件，而吳冠霆在旁戒護，我透過警用電腦查得被告有多筆毒品前科，且被告先前有用左手掩飾前述置物處的動作，我懷疑被告車上有毒品，我就問被告車上有無違禁物品？被告回答沒有，我跟吳冠霆就問被告我們可以稍微檢視一下嗎？被告回答可以，我就站在被告車外，以目視方式檢視該車輛內，發現該車輛之駕駛座車門置物處有1 個透明的眼鏡盒，在沒有拍觸被告身體或觸摸該車輛內空間的情況下，再以目視方式看見該眼鏡盒裡面，有用夾鏈袋裝白色顆粒的東西，我問被告這個眼鏡盒可以打開來看嗎？被告有同意，打開該眼鏡盒後，就發現裝有白色顆粒的東西很明顯是毒品安非他命，被告也坦承那是安非他命等語（見本院卷二第214 至222 頁），核與證人吳冠霆於本院審理中證稱：我於106 年10月4 日下午3 時10分駕駛巡邏車，搭載員警呂彥樺執行職務，當時我們都有穿著制服，行經桃園市○○區○○路 000 號前，我看見被告駕駛車輛沒有繫安全帶，就鳴笛閃燈，駕駛巡邏車至被告所駕駛之車輛左前方攔停被告，呂彥樺先下車，先由呂彥樺透過電腦查詢被告身分及前科資料，我停好巡邏車後，就下車過去呂彥樺所在的地點。我記得我駕駛巡邏車靠過去時，有看到被告在車內好像在遮掩什麼東西，就是被告身體往駕駛座車門邊靠，遮掩該車輛之駕駛座車門置物處，正常駕駛被攔停不會做這樣的動作，我覺得被告是不是在遮掩什麼違禁品，在目視被告所駕駛的車輛前，有問被告剛才在遮掩什麼，可不可以看？被告同意後，我們以目視法檢視該車輛，發現該車輛之駕駛座車門置物處放有1 個透明的眼鏡盒，再經過被告同意，將該眼鏡盒拿給我，就看到眼鏡盒裡面放了裝有結晶體的夾鏈袋1 包，依我查獲毒品案件的經驗，夾鏈袋上之夾鏈部分為紅色，又明顯看出夾鏈袋內裝有結晶體，我直覺認為前述結晶體為安非他命，我們再詢問被告車上有無違禁品，再取得被告同意才搜索該車內，整個攔停及搜索過程都很平和，若被告有不同意的話，我一定很有印象等語（見本院卷二第222 頁至227 頁）大致相符，並觀諸被告用於藏匿如附表一編號一所示之甲基安非他命1 包之眼鏡盒外觀，確為透明、透過目視即可看見該眼鏡盒內所置放之物，此有該眼鏡盒之外觀照片1 張在卷可佐（見偵字第25406 號卷第23頁），且衡情員警呂彥樺及吳冠霆均無甘冒犯偽證罪，而虛詞構陷被告之理，足認員警呂彥樺及吳冠霆就其等執行職務中，看見被告駕駛6652號自用小客車時，未繫安全帶而攔停被告，在攔停過程中並發覺被告有遮掩該車輛之駕駛座車門置物處之可疑行為，復經員警呂彥樺透過警用電腦查得被告有多項毒品前科，而有相當理由認被告可能涉及毒品犯罪，且業經被告「同意」其等搜索該車輛及放有盛裝結晶體夾鏈袋之透明眼鏡盒之證述，堪以採信。 ⑶再觀諸被告於上述時間、地點遭警搜索後，歷經臺灣桃園地方檢察署檢察官於106 年10月4 日、106 年11月29日、107 年3 月20日之偵訊，以及本院於107 年8 月7 日之準備程序訊問，其均未向檢察官或法官表示有何遭員警違法搜索一事，卻於2 年後之108 年8 月14日本院準備程序訊問中始提出遭警違法搜索之情，此有前述偵訊及本院準備程序訊問筆錄在卷可佐（見偵字第25406 號卷第33至34頁、偵字第00000 號卷第53至54頁、第61至62頁，本院訴字卷一第51至53頁，本院卷一第73頁），是否可信，殊值存疑。又被告於本院審理中供稱：「（問：如果你是被迫同意搜索，為何在偵訊中，還有前幾次法院的準備程序中都沒有反應？）我在第一個偵查庭沒有說，但在第二個偵查庭的時候，檢察官不給我講，我也不太懂法律，不知道可以向法官講前述經過」等語（見本院卷二第287 頁），再稱：「（問：你在法院準備程序中，有辯護人，為什麼那時候沒有跟辯護人討論？）我看到起訴書，我就講起訴的部分而已」、「（問：程序上這麼重要的問題，難道都沒有問律師嗎？）我有跟律師講，我當時跟律師講這個案件，那時候只強調我沒有意圖販賣，後來我一直回想查獲經過，又剛好朋友對我說警察這樣搜索不對，叫我去聲請對我有利的調查，我剛開始不知道」等語（見本院卷二第287 頁），是被告就其為何未向檢察官或法官陳明其遭警違法搜索一事之原因，時稱其不懂法律，不知道可以向檢察官或法官陳明此節，又稱其沒有將違法搜索一事向其辯護人說明，顯與常情相悖，尚難遽信。甚且，經本院勘驗被告於106 年10月4 日及106 年11月29日在臺灣桃園地方檢察署檢察官訊問時之錄音錄影，勘驗結果顯示檢察官未有不給被告陳述之情，且被告對其是否有遭警違法搜索一事隻字未提（詳見本院卷二第170 至180 頁），足證被告辯稱檢察官不給其陳述之機會，顯屬不實。再參以被告前曾因持有第一級、第二級毒品案件經法院判刑確定，而前述案件之查獲過程為被告於94年3 月24日在桃園市新屋區中興路與三民路口、於106 年3 月14日在桃園市○○區○○路0 段0000號前，及於107 年2 月1 在桃園市楊梅區文化街與漢昌街口，分別遭警搜索並扣得毒品等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院94年度壢簡字第1770號判決、106 年度審訴字第1484號判決及108 年度審簡字第648 號判決在卷可佐（見本院卷二第313 頁、第322 頁、第324 至325 頁、第327 頁、第329 頁、第339 頁），既被告曾有與本案相似之遭警搜索，及歷經檢察官偵訊及法院審理之經驗，對於攸關自己權益重大之事項，其復知悉可能面臨涉犯意圖販賣而持有第二級毒品之重罪，焉有可能推諉其不懂法律而不知可向檢察官或法官陳明其遭警違法搜索之理，是其辯稱於上述時間、地點遭警違法搜索云云，實難遽信。 ⑷準此，被告固於上述時間、地點為警搜索「後」，始填具本案之自願受搜索同意書，然員警呂彥樺及吳冠霆就該車輛及放有盛裝結晶體夾鏈袋之透明眼鏡盒，於執行搜索「前」，確已得被告同意，自符刑事訴訟法第131 條之1 同意搜索之規定，且本案搜索扣押程序亦無其他違法之情形，本案因此扣得如附表一所示之物，及被告於106 年10月4 日簽名同意桃園市政府警察局保安警察大隊員警搜索之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，自均具有證據能力。㈡本案判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，均具有證據能力。貳、實體方面一、事實認定訊據被告固坦認於上述時間、地點以2 萬5,000 元之價金，向綽號「阿忠」之真實姓名、年籍不詳之成年男子購入30公克之甲基安非他命1 包而持有，將該包甲基安非他命藏置在其所使用之6652號自用小客車之駕駛座車門置物處內，並自該包甲基安非他命取出部分施用之事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，辯稱：我買甲基安非他命是供自己施用，因為施用後，發現心血管有問題，就沒有繼續施用，就放在車上，並沒有想賣毒品來圖利，且我也沒有把該毒品賣出去，扣案之電子磅秤及夾鏈袋係用來分裝電子零件云云。辯護人則以：被告購入甲基安非他命後，固因心血管疾病而想將剩餘甲基安非他命販售出去，然對於販售對象、管道及價格，均無具體明確之規劃，自無獲利意圖云云，為被告辯護。經查：㈠上開被告所坦認之事實，迭據其於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中自承在案（見偵字第25406 號卷第6 頁反面至第8 頁反面、第33至34頁，本院訴字卷一第51頁反面至52頁反面），並有被告於106 年10月4 日簽名同意桃園市政府警察局保安警察大隊員警搜索之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片及桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（毒品編號為D106偵-165 3號）在卷可佐（見偵字第25406 號卷第19頁、第20至22頁、第23頁、第26頁），且扣案如附表一編號一所示之淡黃色結晶，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，認該淡黃色結晶確為第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重25.3330 公克、驗餘淨重25.2676 公克、純質淨重22.7490 公克）等情，此亦有該航空醫務中心106 年11月8 日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書在卷可佐（見偵字第00000 號卷第61頁、第62頁），是前開事實，堪以認定。㈡被告購入上述甲基安非他命之時，雖本欲供己施用，惟嗣後確有意圖販賣甲基安非他命予不特定人以營利，而繼續持有上述甲基安非他命之犯意，有下列證據可資認定： ⒈被告於警詢時供稱：「（問：你持有的安非他命毒品1 包預計如何販售？預計分幾次販售？預計獲利為何？）還沒有想法。我只想回本」、「（問：你是否有售出該毒品？）我不曾販售過，只是有販售的意圖」；當初購買是想要自己施用，後來因為身體因素不敢施用，所以才想販賣換現金等語（見偵字第25406 號卷第8 頁）；復於本院準備程序中供稱：我被警察查獲的時候，警察問我有沒有想要賣掉，我說我有想要賣、「（問：為何會想要將這包甲基安非他命賣出？）警察問我這包東西是否想要賣掉，我回答警察說有這種想法，當初我有想說把這包甲基安非他命便宜賣掉」等語（見本院訴字卷一第51頁反面、第52頁）；並觀諸本院就被告於106 年10月4 日在臺灣桃園地方檢察署檢察官偵訊時之錄音錄影檔案為勘驗，勘驗結果（節錄）為：「（檢察官問：你這包是要來買的嗎？所以你在警察局說這1 包是要拿來賣的嗎？）因為我9 月，上個禮拜，我心臟有點問題，可能是，後來我停掉了，去做檢查，可能有心血管疾病阻塞，那我就停掉了，所以說我就沒有用了，我本來想東西，我是放在車上」、「（檢察官問：你剛剛講的就是停藥，所以你想要把它賣掉是不是？）對啊，但是我沒有去賣啊」、「（檢察官問：你最後施用毒品是在購買毛重為26.1公克的甲基安非他命1 包之前或之後？即你於106 年9 月23日最後一次施用時，你已經買了前述甲基安非他命？還是先用完再來買前述甲基安非他命？）那一包差不多30公克」、「（檢察官問：你用大概3 次？）已經用了差不多4 克啦」等語，此有本院勘驗筆錄在卷可佐（見本院卷二第172 頁、第173 頁、第175 頁、第176 頁、第174 頁），足認被告購入上述甲基安非他命之時，雖本欲供己施用，惟嗣後確有意圖販賣甲基安非他命予不特定人以營利，而繼續持有上述甲基安非他命之犯意，堪以認定。 ⒉此外，復有扣案如附表一編號一所示之甲基安非他命（驗前淨重25.3330 公克、驗餘淨重25.2676 公克、純質淨重22.7490 公克）、夾鏈袋17包及電子磅秤1 台可佐，而被告於警詢時亦供稱：我想要販售遭查扣的安非他命毒品1 包，才會攜帶電子磅秤、分裝袋，電子磅秤有時候也會用來秤毒品重量等語（見偵字第25406 號卷第7 頁反面），並觀諸盛裝扣案如附表一編號一所示之甲基安非他命1 包之夾鏈袋外包裝，與扣案如附表一編號三所示之夾鏈袋17個之外觀相同，可認前述電子磅秤及夾鏈袋確係被告意圖販賣而持有第二級毒品所用之物，足認被告之任意性自白，與事實相符。㈢被告及其辯護人雖以前詞置辯，然則： ⒈經本院勘驗被告於106 年10月4 日在臺灣桃園地方檢察署檢察官偵訊時之錄音錄影檔案，勘驗結果（節錄）為：「（檢察官問：你這包是要來買的嗎？所以你在警察局說這1 包是要拿來賣的嗎？）因為我9 月，上個禮拜，我心臟有點問題，可能是，後來我停掉了，去做檢查，可能有心血管疾病阻塞，那我就停掉了，所以說我就沒有用了，我本來想東西，我是放在車上」、「（檢察官問：你用過幾次？3 、4 次？我（誤載為我）是用了才覺得不舒服？）對啦。就是心臟開始抽痛、陣痛，那過沒幾天就痛到這心這邊來，我去給醫院看超音波，他說我是心血管阻塞，我就停用」等語（見本院卷二第172 頁、第175 頁、第176 ）；又於本院準備程序訊問中供稱：「（問：請被告提出『於本案案發前，確有檢查心血管疾病之相關病歷或就診紀錄』之證據）我沒有這些相關就診紀錄，是我自己吃了之後有氣喘，我就停掉了，我就不敢吃了，我就把東西（按即如附表一編號一所示之甲基安非他命）丟在車上」等語（見本院卷二第107 頁），是被告為何將如附表一編號一所示之甲基安非他命放於車上，先稱自己心血管有問題，沒有繼續施用毒品，才將前述毒品放在6652號自用小客車上，又改稱其沒有檢查心血管疾病之相關病歷或就診紀錄，是因為氣喘才停止施用毒品，並將該毒品丟在6652號自用小客車上，其前後供述不一，已難採信。 ⒉被告於警詢時原供稱：我想要販售遭查扣的安非他命毒品1 包，才會攜帶電子磅秤及夾鏈袋，電子磅秤有時候也會用來秤毒品重量等語（見偵字第25406 號卷第7 頁反面），嗣於本院準備程序訊問中始改稱：我從事電子加工，分裝袋是我用來裝那些小的電子零件，電子磅秤是用來秤電子零件，不是用來秤毒品的云云（見偵字第25406 號卷第33頁，本院訴字卷一第52頁反面），是被告就夾鏈袋及電子磅秤之用途，先稱是其意圖販賣第二級毒品所用，後則改稱前述物品係用來分裝電子零件，或秤電子零件之重量，前後供述不一，亦難採信。又被告於警詢時所為之自白未遭員警以脅迫或不正之方法為之，已如前述，且該警詢筆錄為106 年10月4 日案發當時所製作，自較為可信。再觀諸被告提出之其以夾鏈袋分裝電子零件之照片，顯示電子零件種類繁多，每包電子零件之數量得以目視計算（見本院訴字卷一第49頁），豈有可須卻透過測量電子零件重量以計算數量，而不以目視方式計算數量，是其前開供述，顯與常情相悖，難以採信。 ⒊按毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年台上字第1772號判決意旨參照）。換言之，被告既已有非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品之外觀行為，則其應成立單純持有第二級毒品罪或意圖販賣而持有第二級毒品罪，法院自應以嚴格證明其主觀上之販賣意圖，至於被告有無找尋販賣對象、管道，或販賣毒品之計畫，此乃販賣毒品罪有無著手之問題，與單純持有第二級毒品罪或意圖販賣而持有第二級毒品罪之成立要件無涉。查被告原為供自己施用而購入如附表一編號一所示之甲基安非他命，然其嗣後確有意圖販賣甲基安非他命予不特定人以營利，而繼續持有上述甲基安非他命之犯意，業如前述，是辯護人辯稱：被告對於販售對象、管道及價格，均無具體明確之規劃，自無獲利意圖云云，實屬無稽。㈣綜上所述，被告確有意圖販賣而持有第二級毒品之事實及犯意，至臻明確。被告及其辯護人上述所辯，與本案之客觀證據不符，且其供述亦悖於常情，顯為臨訟畏罪之詞，不足採信。本案事證明確，被告上述意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑㈠論罪部分 ⒈新舊法比較 ⑴按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。 ⑵經查，被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2 項，業於109 年1 月15日修正公布，並自109 年7 月15日施行，前述條文修正前、後之比較結果詳如附表二。從而，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定。 ⒉所犯罪名 ⑴核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。㈡刑之減輕部分 ⒈修正前毒品危害防制條例第17條第2項部分 ⑴按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依前開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力。又該法之減刑規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可（最高法院102 年台上字第2878號、106 年台上字第402 號判決意旨參照）。 ⑵被告於警詢、偵訊、本院準備程序訊問及審理中，對於其持有扣案如附表一編號一所示之甲基安非他命之客觀行為均坦承不諱（見偵字第25406 號卷第6 頁反面至第7 頁反面、第33頁，本院訴字卷一第51頁反面至第52頁反面，本院卷二第102 頁、第107 頁、第181 至182 頁），其固於108 年7 月10日本院準備程序及審理中均矢口否認有何意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，並爭執其於警詢時所為之自白無證據能力（見本院卷一第62頁、第72至73頁，本院卷二第102 頁、第103 頁、第222 頁、第232 頁），然本院既已認被告於警詢時之陳述係出自任意性所為之自白，而其於警詢時確有坦承其主觀上有意圖販賣而持有第二級毒品之犯意（見偵字第00000 號卷第8 頁），亦曾於偵訊、本院準備程序訊問中供稱：我有想把如附表一編號一所示之甲基安非他命賣掉等語（見偵字第25406 號卷第33頁反面，本院訴字卷一第51頁反面、第52頁），揆諸前揭說明，被告於偵查及審判中確曾自白其所犯前開意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，縱其嗣後翻異改口否認犯行，仍可依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。 ⒉刑法第59條部分衡以被告無視政府反毒政策及宣導，仍意圖販賣而持有第二級毒品，且其持有甲基安非他命之數量驗前淨重25.3330 公克、純質淨重22.7490 公克，一旦流入市面，對於他人及社會、國家法益，為害之鉅，當非個人一己生命、身體法益所可比擬，惡性仍屬非輕。復考量被告年滿46歲，本應依循正軌獲取所得，卻意圖販毒牟利而持有毒品，顯無法引起一般人之同情或憫恕。被告既無畏嚴刑之峻厲，僅為貪圖不法利益，仍鋌而走險意圖販賣而持有毒品，自應為其行為負責。因此，綜觀其犯罪情節，實難認屬輕微，洵應嚴厲規範，誠無另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。㈢科刑部分爰審酌被告因本有施用毒品之惡習，卻無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，嗣後竟萌生意圖販賣甲基安非他命予不特定人之念，欲販賣扣案如附表一編號一所示之甲基安非他命（驗前淨重25.3330 公克、純質淨重22.7490 公克）以牟利，助長施用毒品之行為，恐使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，所為實屬不該。又衡酌其固對於本案持有毒品之客觀行為坦承不諱，亦曾於警詢時坦承其主觀上有販賣第二級毒品以營利之犯意（見偵字第25406 號卷第8 頁），及於偵訊、本院準備程序訊問中供稱：我有想把如附表一編號一所示之甲基安非他命賣掉等語（見偵字第25406 號卷第33頁反面，本院訴字卷一第51頁反面、第52頁），然其於審理中則一再否認有何意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，辯稱其係遭警以脅迫、不正之方法或檢察官誘導才為不實之自白云云，足認被告顯無真誠反省與悔改之意，被告縱可適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定而予減刑，但被告減刑折讓之程度，自應與始終坦承犯行者有所區別，以符公平。兼衡被告自陳其從事電子材料批發及零售業，此有桃園市政府106 年2 月14日府經登字第1069001366號函檢附元德企業社之商業登記抄本在卷可佐（見本院訴字卷一第47至48頁），及高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持（見偵字第25406 號卷第6 頁），暨參酌其為本案犯行之動機、目的、手段及司法資源之耗費等一切情狀，量處如主文所示之刑。三、沒收部分㈠扣案如附表一編號一所示之淡黃色結晶，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，檢驗結果確為第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重25.3330 公克、驗餘淨重25.2676 公克、純質淨重22.7490 公克）等情，此有如附表一編號一所示之檢驗報告在卷足憑（見偵字第25406 號卷第61頁），且係被告意圖販賣而持有之第二級毒品，除鑑驗時滅失部分不再諭知沒收銷燬外，驗餘部分應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬。又盛裝上述毒品之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視為毒品之一部，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬。㈡被告於偵訊及本院準備程序中自承如附表一編號二至五所示之甲基安非他命1 包（驗前含袋毛重0.20公克、驗餘淨重0.1965公克）、夾鏈袋17個、電子磅秤1 台及吸管1 支，均為其所有等語（見偵字30516 號卷第53頁，本院訴字卷一第52頁反面，本院卷二第181 頁至182 頁），並於警詢時供稱：我想要販售遭查扣的安非他命毒品1 包，才會攜帶電子磅秤、分裝袋，電子磅秤有時候也會用來秤毒品重量等語（見偵字第25406 號卷第7 頁反面），且觀諸盛裝扣案如附表一編號一所示之甲基安非他命1 包之夾鏈袋外包裝，與扣案如附表一編號三所示之夾鏈袋17個之外觀均相同，可認如附表一編號三、四所示之夾鏈袋17個及電子磅秤1 個，確係被告為意圖販賣而持有第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收。㈢而被告於偵訊及本院準備程序中另供稱：如附表一編號二所示之甲基安非他命（驗前含袋毛重0.20公克、驗餘淨重0.1965公克），係我於106 年9 月23日在車內施用毒品後所剩之毒品；吸管是用來吸食毒品用的等語（見偵字30516 號卷第53至54頁、第61頁反面，本院訴字卷一第52頁反面，本院卷二第181 頁至第182 頁），且無其他事證可認前述甲基安非他命及吸管與本案有何關聯，是扣案如附表一編號二、五所示之甲基安非他命1 包（驗前含袋毛重0.20公克、驗餘淨重0.1965公克）及吸管1 支，均與被告本案意圖販賣而持有第二級毒品之犯行無關，本院自不得宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項，毒品危害防制條例第5 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條，判決如主文。本案經檢察官劉韋宏提起公訴，經檢察官黃鈺斐到庭執行職務。中華民國 110 年 3 月 5 日刑事第六庭審判長法官劉淑玲法官傅思綺法官何啓榮以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官張詠昕中華民國 110 年 3 月 12 日附錄本案論罪法條：毒品危害防制條例第5條第2項。意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。附表一（扣案物）： ┌──┬─────┬─────────┬──────────┬───────────────┐ │編號│物品名稱 │數量及重量 │扣押物品清單 │備註 │ ├──┼─────┼─────────┼──────────┼───────────────┤ │一 │淡黃色結晶│1 包 │桃園市政府警察局保安│㈠鑑驗結果確含有第二級毒品甲基│ │ │（含包裝袋│（驗前含袋毛重 │警察大隊扣押物品目錄│ 安非他命。 │ │ │1 個） │26.0570 公克、驗前│表、106 年度安字第28│㈡交通部民用航空局航空醫務中心│ │ │ │淨重25.3330 公克、│45號扣押物品清單（見│ 106 年11月8 日航藥鑑字第1065│ │ │ │驗餘淨重25 .2676公│偵字25406 號卷第21頁│ 936 號、第0000000Q號毒品鑑定│ │ │ │克、純質淨重 │反面、第67頁） │ 書（見偵字第25406 號卷第61頁│ │ │ │22.7490 公克） │ │ 、第62頁）。 │ ├──┼─────┼─────────┼──────────┼───────────────┤ │二 │結晶（含包│1 包（驗前含袋毛重│桃園市政府警察局保安│㈠鑑驗結果確含有第二級毒品甲基│ │ │裝袋1 個）│0.20公克、驗餘淨重│警察大隊扣押物品目錄│ 安非他命。 │ │ │ │0.1965公克） │表、107 年度安字第30│㈡台灣檢驗科技股份有限公司濫用│ │ │ │ │0 號扣押物品清單（見│ 藥物檢驗報告（報告編號：UL/2│ │ │ │ │偵字30516 號卷第19頁│ 017/C0000000，報告日期：2017│ │ │ │ │、第56頁） │ /12/14，檢體編號：D106偵1988│ │ │ │ │ │ 號，見偵字第30516 號卷第57頁│ │ │ │ │ │ ）。 │ ├──┼─────┼─────────┼──────────┼───────────────┤ │三 │夾鏈袋 │17個。 │桃園市政府警察局保安│- │ │ │ │ │警察大隊扣押物品目錄│ │ │ │ │ │表、106 年度保字第97│ │ │ │ │ │76號扣押物品清單（見│ │ │ │ │ │偵字25406 號卷第21頁│ │ │ │ │ │反面、第59頁） │ │ ├──┼─────┼─────────┼──────────┼───────────────┤ │四 │電子磅秤 │1 台。 │桃園市政府警察局保安│- │ │ │ │ │警察大隊扣押物品目錄│ │ │ │ │ │表、106 年度保字第97│ │ │ │ │ │76號扣押物品清單（見│ │ │ │ │ │偵字25406 號卷第21頁│ │ │ │ │ │反面、第59頁） │ │ ├──┼─────┼─────────┼──────────┼───────────────┤ │五 │吸管 │1支。 │桃園市政府警察局保安│- │ │ │ │ │警察大隊扣押物品目錄│ │ │ │ │ │表、106 年度保字第97│ │ │ │ │ │76號扣押物品清單（見│ │ │ │ │ │偵字25406 號卷第21頁│ │ │ │ │ │反面、第59頁） │ │ └──┴─────┴─────────┴──────────┴───────────────┘ 附表二（新舊法比較）： ┌───────┬──────────┬──────────┬───────────────┐ │比較法條 │現行條文 │修正前條文 │新舊法比較結果 │ ├───────┼──────────┼──────────┼───────────────┤ │109 年1 月15日│犯第4 條至第8 條之罪│犯第4 條至第8 條之罪│現行條文規定犯販賣毒品罪者，須│ │修正前、後之毒│於偵查及歷次審判中均│於偵查及審判中均自白│於偵查及「歷次」審判中均自白，│ │品危害防制條例│自白者，減輕其刑。 │者，減輕其刑。 │方得依該條規定減輕其刑，相較於│ │第17條第2 項 │ │ │修正前除偵查中自白外，僅須於審│ │ │ │ │判中「曾經」自白即可減刑之規定│ │ │ │ │而言，自以修正前毒品危害防制條│ │ │ │ │例第17條第2 項之規定對被告較為│ │ │ │ │有利。 │ └───────┴──────────┴──────────┴───────────────┘

臺灣桃園地方法院108年度訴緝字第52號

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