臺灣桃園地方法院109年度易字第995號｜法律人

臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度易字第995號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告張景隆選任辯護人謝庭恩律師鍾信一律師上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第33465號），本院判決如下：主文張景隆犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得鋁合金原料15萬6742公斤除已發還或已賠償被害人外應沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、張景隆於民國108 年1 月間起至108 年11月13日止，在址設桃園市○○區○○路0 段000 ○000 號永全懋股份有限公司（下稱永全懋公司）擔任運送員，負責載運鋁合金原料，為從事業務之人。張景隆明知址設臺中市○○區○○路0 號之友懋金屬股份有限公司（下稱友懋公司）出貨與永全懋公司之鋁合金原料均屬永全懋公司所有供作加工之原料，竟意圖為自己不法所有，基於業務侵占之接續犯意，擅自於上開擔任運送員之期間，自行駕駛車牌號碼000-00號自用大貨車，藉自友懋公司載運鋁合金原料返回永全懋公司之機會，將鋁合金原料共計15萬6742公斤，載運至葉志祥所營址設新竹縣○○鄉○○路 0 段0 巷0 號之星羽回收場，以每公斤新臺幣（下同）25元至28元價格，販售予不知情之葉志祥（涉嫌贓物罪嫌部分，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官為不起訴處分確定），以此方式將上開鋁合金原料侵占入己。嗣經永全懋公司清點鋁合金原料發現數量短缺，並調閱監視器錄影畫面查看後，始悉上情。二、案經永全懋公司訴由桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。理由壹、程序事項：一、按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 分第2項定有明文。查本案判決所引用之供述證據，被告及其辯護人於本院準備程序中並未爭執證據能力（見本院易字卷第117頁，本院審易卷第61-63頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經本院審酌該等證據之取得並無違法情形，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，揆諸前開規定，前揭證據資料均有證據能力。二、刑事訴訟法第159條之4第2款規定：「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據」，係因從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，乃係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。查卷附如附表四所示星羽回收場108年7月3日至11月13日之收購張景隆變賣鋁合金原料紀錄（下稱星羽回收場收購紀錄，見偵卷一第99-100頁），依證人葉志祥於偵查及本院審理時均證稱：我經營星羽回收場，被告於108年1月至11月間有載鋁合金原料至我經營的回收場販賣，一開使是少量收購，到3至4月才有比較多數量收購，每次收購的重量及收購價額我都有紀錄，但7月份之前的紀錄已經沒有保存，我有提供7月份後的紀錄，被告都是開公司車來，都是賣整包整包的太空包，但每包重量不同，都是用推高機去吊下來秤重，一開始1到7月都是賣1至2包，7月後就可能賣2到5包，但就是以我所記載的數量為準，我收購價格在每公斤25至29元間等語（見偵卷二第7-10頁，本院易字卷第153-159頁），經核其記載內容關於被告自108年7月3日後迄至同年11月13日經查獲時止之販賣日期均與如附表三所示友懋公司108年7月3日至同年11 月13日鋁回料出廠單及磅量傳票顯示被告有前往載運之日期相符（見偵卷一第217-365頁），且其中11月1日記載之收受數量亦與扣案之新竹縣政府警察局舊貨收購舊貨一覽表記載之向被告收受數量相符，其中11月6日、8日、13日記載之收受數量亦與同日友懋公司同日出廠4包之平均重量相當，足見上開星羽回收場收購紀錄，確係星羽回收場之負責人葉志祥平時業務上所製作，該類文書本身具有例行性等特性，製作當下尚難認有預見日後會提供作為證據之偽造動機，足以擔保其可信性，偽造之可能性較低，屬刑事訴訟法第159條之4第2款所定之從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，且無顯不可信之情況，自具有證據能力。三、本判決以下所引用之其餘非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，堪認均具有證據能力。貳、實體事項一、訊據被告固坦承有於上開時、地擔任永全懋公司之運送員，負責載運將客戶友懋公司出貨之鋁合金原料載運回永全懋公司，並利用載運機會，於上開期間將部分鋁合金原料變賣星羽回收場之負責人葉志祥等事實，並承認涉犯業務侵占犯行，惟辯稱侵占的數量並未達到起訴書所載之31萬2273.6132 公斤等語。辯護人則為其辯稱：「友懋108年出貨回料代工及入回料重量明細」、「永全懋公司108年12月28日熔煉倉盤點表」、「永全懋股份有限公司108年度銷貨客戶日期明細表」等證據均為告訴人自行製作之表格，並無證據能力，熔煉倉盤點表曾經證人李佳燕於警詢證稱並未經盤點，銷貨客戶日期明細表並未提出發票佐證，且108年度該公司尚有其他司機，耗損率也沒有客觀證據，並將108年12月計算在被告侵占數量期間也與事實不符，侵占數量應以108年1月至11月友懋公司之每日趟數、重量為基準，依照被告警詢所述為有利於被告之認定等語。二、經查：㈠被告有上開犯罪事實欄所示之業務侵占事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷一第9-14、15-18頁，偵卷二第9-11、159-161頁，本院審易卷第83-86、95-101頁，本院易字卷第44、116、362頁），並有證人即永全懋公司負責人高志明、證人葉志祥於偵查及本院審理時之證述大致相符（見偵卷一第149-150頁，偵卷二第7-10頁，本院易字卷第180-194、153-159頁），並有新竹縣政府警察局舊貨收購舊貨一覽表、友懋公司108年1月4日至同年11月13日鋁回料出廠單及磅量傳票、車牌號碼000-00號行車紀錄器查詢紀錄、星羽回收場108年7月3日至10月31日之收購張景隆變賣鋁合金原料紀錄、永全懋公司現場照片、監視器照片等在卷可憑（見偵卷一第51、59-98、53-56、225-521、99-100、101-104、105-106、219-221頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。㈡關於侵占數量之認定： 1.關於108年7月份迄至同年11月13日遭查獲時止所侵占之數量，此部分依證人葉志祥於偵查及本院審理時均證稱有將每次收購的重量及收購價格加以紀錄，且經核與卷附友懋公司同時期之鋁回料出廠單及磅量傳票所示日期相符，與監視器所示同年11月6日、8日、13日侵占4包之數量大致相符，業如前述，是此部分侵占之數量即可依實際侵占數量加以認定，依附表四所示被告於此段期間共計侵占鋁合金原料之數量為10萬6198公斤。 2.關於108年1月份迄至同年6月份之侵占數量： ⑴被告於警詢係供稱約自108年1月份起便開始載運公司鋁合金原料至星羽回收場變賣，起初大約1個月到回收場變賣1次，一次變賣1包至2包(0.5-1公噸)不等，直至108年7月份開始至今，我只要有到友懋公司載運鋁合金原料，便有到星羽回收場變賣，每次大約賣2包至4包(2-3公噸），不法所得約500萬左右，但詳細變賣數量及次數我已不記得了，一開始以每公斤35元收購，後來以純度不足為由，降價改每公斤30元，後又說國際盤價崩盤，所以用每公斤25元收購，我載回公司時間大概都是下午3店多，我就自己操控堆高機將鋁合金原料放置定位後就下班了，隔天才會將磅單放置於公司抽屜，公司沒有派人清點等語（見偵卷一第11-12、17頁）。 ⑵證人李佳燕於警詢證稱：公司並未設置專責倉管人員，也基於信任同事的的立場，並不會落實每包秤重量清點，我曾多次在被告載貨回來時向他索取友懋公司提供之磅單及出廠單，但被告都會回答客戶尚未開立，然而下貨後隔天鋁合金原料便大多數都熔掉了，就算友懋公司提供磅單及明細也已無法清點，所以我不曾發現被告有異狀等語（見偵卷一第32頁） ⑶證人葉志祥於偵查及本院審理時均證稱：我經營星羽回收場，被告於108年1月至11月間有載鋁合金原料至我經營的回收場販賣，一開使是少量收購，到3至4月才有比較多數量收購，7月份後才有1噸多以上的數量，之前少量收購大概是500 公斤左右，被告都是開公司車來，都是賣是整包整包的太空包，但每包重量不同，都是用推高機去吊下來秤重，一開始1到7月都是賣1至2包，且頻率真的很少，7月後就可能賣2到5包等語（見偵卷二第7-10頁，本院易字卷第153-159頁）。⑷證人高志明於警詢中證稱於108年11月13日15時0分許，公司員工廖柏嘉在清點客戶回廠代工的鋁合金原料時，發現回廠的包數與應該要進廠代工的包數不符，因而調閱廠内監視器確認於11月6日、8日、13日，被告載鋁合金原料回廠的情形都短少4包，我再去請人調閱108年11月13日張景隆載貨所使用的貨車865-Y5的GPS行車紀錄軌跡發現從友懋公司回工廠的途中有在一間星羽回收廠附近停留18分鐘，之後我又跟我的客戶友懋公司確認出廠的包數跟回我的工廠的數量都不一樣，我便詢問被告，他向我坦承於今108年1月份起陸續有把鋁合金原料拿去星羽回收場變賣等語（見偵卷一第28-29頁）。 ⑸是依上開被告供述及證人葉志祥、高志明之證述，堪認被告於本案犯罪期間均係以每包為單位將自友懋公司載運之鋁合金原料販賣與星羽回收場，而因被告利用永全懋公司不及清點之機會擅將載運的鋁合金原料予以販賣侵占，致永全懋公司並未在過程中發現實際遭被告侵占販賣與之鋁合金原料包數或重量，是此部分僅能以較有利於被告之方式予以認定，而比較附表四所示星羽回收場108年7月份迄至同年11月13日之收受鋁合金原料重量與附表三所示友懋公司提供之同期間磅單所示平均每包重量加以對照後發現，除11月份外，以每次轉賣3包計算則超過星羽回收場實際所收受之數量，以每次轉賣2包計算，則較接近星羽回收場實際所收受之數量，核與被告及證人葉志祥供稱7月份後每次係賣2至4包或2至5 包大致相符，是堪認其等此部分供述及證述尚屬可信。而其等均供稱於108年1至6月間每次變賣數量僅1至2包，是認就108年1月份迄至同年6月份之侵占數量即以該段期間，以每次轉賣1包認定，是此部分被告侵占數量應為附表二所示之5萬0544公斤。 ⑹綜上，被告於本案犯罪期間所侵占之數量共計為15萬6742公斤。㈢公訴意旨固認本件應以如附表一所示庫存比對法據以認定，惟查如依庫存比對法，則該計算式應為107年度期末盤點之原料加上108年度進貨原料總數減去108年度期末原料實際盤點庫存後得出帳上耗損原料，再減去以108年度成品以損耗率3％方式計算之實際耗損原料，據以計算被告於本案期間所侵占之原料數量（計算式應為（①＋②-④）-（③÷（1-⑤）方屬正確，是附表一所示之計算式已有疑問；再者，依證人高志明於本院審理時證稱附表一欄位②所示重量明細是依據友懋公司提供的出廠單、磅單，但因為被告在警詢說他都賣3包，因為無法調閱監視器，所以依照被告所述3包再去預估出來的等語（見本院卷第191-192頁），且經核與卷附之友懋公司出廠單、磅單顯示之數量確有不符，依此可認該欄位所示之原料進貨數量已與事實不符，上開計算基礎顯有動搖，且為重複計算；又證人高志明於本院審理亦證稱本案耗損率應該不只3％，應該更多等語（見本院卷第193頁），則倘若實際耗損率高於3％，顯見原料耗損更嚴重，則以上開方法據以推算之被告侵占數量實應更低，益證附表一所示之計算方法，既非最符合實際，亦非最有利於被告之認定，是綜合審酌上情，本院認尚無從據此認定本案被告之侵占數量。㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：㈠被告張景隆行為後，刑法第336 條第2 項規定於108 年12月2 5日修正公布，並於同年月27日生效，經比較修正前、後之規定，修正後規定之罰金刑部分，將罰金數額修正提高30倍，與修正前規定之罰金刑部分經適用刑法施行法第1 條之1 第2 項本文規定調整倍數後之罰金數額，核屬一致，即係將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，並未變更實質內容，該等法條之構成要件及法律效果均未變更，即不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後之刑法第336 條第2 項規定論處。㈡核被告張景隆所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。被告於任職期間之108 年1月間起至108 年11月14日止，侵占其業務上所持有之鋁合金原料，其所為多次犯行，主觀上係基於同一業務侵占之犯意而為，且時空密接，並侵害同一之法益，各行為之獨立性薄弱，依一般社會觀念難以強行區隔，在刑法評價上，合為包括之一行為予以評價較為合理，應論以接續犯之一罪。㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告利用其職務之便，長期侵占告訴人公司之原料，造成告訴人公司受有鉅額財產上損害，所為非是；犯後僅部分坦承犯行，雖已部分賠償告訴人公司50萬元及開立500萬元本票與證人高志明，業據證人高志明於本院審理時證述明確（見本院卷第185頁），然並未與告訴人公司達成和解，迄未獲得告訴人公司之原諒，堪認其所為對於告訴人公司仍造成相當之損害，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、侵占之數量、造成之損害、所得不法利益，暨於警詢自述之教育程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。四、沒收：㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明文。考其立法本旨，任何人都不得保有犯罪所得是長久存在的普世基本法律原則，剝奪犯罪所得，更是基於打擊不法、防止犯罪之主要手段，犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，自應予以剝奪，因而增訂刑法第38條之1 第1 項前段；沒收以原物沒收為原則，如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得) 不存在時，應追徵其替代價額，爰增訂同條第3 項，以利實務運用，並符公平正義；現行犯罪所得之物，若限於有體物，因範圍過窄，而無法剝奪犯罪所得以遏止犯罪誘因，增訂同條第4 項，明定犯罪所得包括其違法行為所得、其變得之物、財產上利益及其孳息均為沒收範圍。準此，沒收犯罪所得應以其所得原物為原則，倘原物不存在或不宜執行沒收時，則應追徵其價額，如本於原物更有取得變得之物、財產上利益及孳息者，則應一併沒收。是以此「變得之物、財產上利益及孳息」，係指高於原物價值而言，如行為人處分其犯罪所得原物，取得之「變得之物、財產上利益及孳息」，價值低於原物價值者，仍應宣告沒收犯罪所得原物，並諭知追徵價額，俾避免行為人諉稱沒收物得款低微，或任意處分犯罪所得原物，而規避其責任財產遭追徵，不利於打擊不法、防止犯罪，庶符本次修法本旨以貫徹沒收新制澈底剝奪不法犯罪所得之立法目的（臺灣臺灣高等法院臺中分院109 年度上易字第1131號刑事判決意旨參照），否則將出現行為人一律臨訟供稱已以低價變賣，即可免於犯罪所得原物之沒收與追徵，明顯違背立法意旨，且非公平。㈡按如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解，但完全未賠償或僅賠償其部分損害，致其犯罪所得尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收（最高法院107 年台上字第1865號、108年台上字第1440號判決意旨參照）。㈢扣案之現金20萬元為被告變賣其所侵占之物所得，為其本案犯罪所得，業據被告於警詢供承明確（見偵卷一第16頁），惟該財物業已發還予證人高志明，有贓物領據保管單在卷可憑(見偵卷一第43頁)，依前開規定，此部分毋庸宣告沒收。㈣又被告雖未與告訴人公司達成和解，迄今僅實際賠償告訴人公司50萬元，業如前述，足見被告並未全數填補告訴人損害，依上開說明，仍應剝奪其剩餘犯罪所得，以杜絕犯罪誘因。是就被告賠償予告訴人公司50萬元，應認係被告所示侵占數量之部分賠償，倘再就此部分之犯罪所得宣告沒收，對被告恐有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。㈤經查，被告於警詢或稱其所侵占之鋁合金原料，係以一公斤2 5元至30元之價格販賣與證人葉志祥或稱一開始去各廠商詢價時是說每公斤35元，所以一開始以每公斤35元販賣葉志祥，後來是每公斤30元、每公斤25元等語（見偵卷一第9、17 頁），惟證人高志明於警詢、偵查中證稱：被告侵占之鋁合金下腳料係原料並非廢料，成本價約50元，詳如發票所示，被告是賤售，造成公司鉅額損害等語（見偵卷一第28頁，偵卷二第17頁），觀諸證人高志明提出之統一發票上記載自108年1月間至同年11月間，係以每公斤46元至51.5元購買廢鋁，有前開統一發票影本在卷可參（見偵卷二第25-55頁），核與證人高志明所陳大致相符，足見被告所侵占之鋁合金原料價值，顯然高於於其變賣之款項，是依上開說明，自應沒收其原物，惟被告業已賠償告訴人70萬元，業如前述，此部分應認係被告所示侵占數量之部分賠償應予扣除，爰依刑法第38條之1 第 1項前段、第3 項規定，宣告沒收未扣案之鋁合金原料15萬6742公斤除已發還或已賠償被害人外應沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。參、不另為無罪諭知部分一、公訴意旨認被告除就前揭論罪科刑部分外，被告所侵占之數量尚有155,531.6132公斤（即312,273.6132公斤-156,742公斤＝155,531.6132公斤），因認被告此部分行為亦涉犯刑法3 36條第2 項之業務侵占罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；以被害人之陳述為認定犯罪之依據時，必其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，始足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。三、公訴意旨認被告涉犯此部分業務侵占罪嫌，係以告訴人之指訴、友懋公司108年入回料明細表、永全懋公司108年12月28日熔煉倉盤點表、友懋108年出貨回料代工及入回料重量明細、永全懋股份有限公司108年度銷貨客戶日期明細表等為其主要論據。被告則堅決否認有此部分侵占犯行，辯稱：沒有侵占起訴書所載那麼多的數量等語。辯護人則以「友懋108年出貨回料代工及入回料重量明細」、「永全懋公司108年12月28日熔煉倉盤點表」、「永全懋股份有限公司108年度銷貨客戶日期明細表」等證據均為人自行製作之表格，並無證據能力，熔煉倉盤點表曾經證人李佳燕於警詢證稱並未經盤點，銷貨客戶日期明細表並未提出發票佐證，且108年度尚有該公司尚有其他司機，耗損率也沒有客觀證據，並將108年12月計算在被告侵占數量期間與事實不符等語置辯，業如前述。四、查「友懋108年出貨回料代工及入回料重量明細」、「永全懋公司108年12月28日熔煉倉盤點表」、「永全懋股份有限公司108年度銷貨客戶日期明細表」等證據，此等證據均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，查無刑事訴訟法第159 條之1以下規定或其他法律得例外作為證據之情形，且經辯護人主張不具有證據能力（見本院審易卷第61-63頁，本院卷二第85至87頁），應均難認為有證據能力。又關於此部分以上開庫存比對法推估認定被告侵占此部分數量之犯罪事實，尚乏所據，業如前述，依罪疑唯輕原則，自難僅憑公訴人所提之證據，即認被告確有公訴人所稱此部分犯行，既不能證明被告此部分犯罪，本應為被告無罪之諭知，惟檢察官就此部分與前開經論罪之業務侵占犯行係以單純一罪提起公訴，爰不另為無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官高玉奇提起公訴及到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　30　　日刑事第五庭審判長法　官　呂世文法官　陳郁融法官　李敬之以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官　鐘柏翰中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　30　　日中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。附表一：起訴書附表 ①107年12月23日友懋公司存放永全懋公司下腳料實際盤點庫存 ②108年1月1日至12月31日永全懋公司向友懋公司共計進貨下腳料帳面數量 ③108年1月1日至12月31日永全懋公司代工完成並出貨至友懋公司下腳帳面數量 ④108年12月28日友懋公司存放永全懋公司下腳料實際盤點庫存 ⑤損耗率侵佔數量（①+②-③-④）*（1-⑤）下腳料每公斤平均價格　犯罪所得 383892.07公斤 0000000公斤 0000000.05公斤 159394.46公斤 3% 312273.6132公斤 27.49元 858萬4,402元附表二：友懋公司108年1月分至6月份之磅單及出廠單明細附表三：友懋公司108年7月分至11月份之磅單及出廠單明細附表四：星羽回收場之收購紀錄

臺灣桃園地方法院109年度易字第995號

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