臺灣桃園地方法院110年度訴字第781號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 111 年 02 月 11 日
• 當事人: 臺灣桃園地方檢察署檢察官、吳柏賢

臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第781號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 吳柏賢

選任辯護人 陳郁仁律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第1671號），本院判決如下：
主 文
吳柏賢犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。
扣案如附表一、附表二編號1所示之物均沒收。
事 實
一、吳柏賢明知4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲基-N,N-二甲
基卡西酮均為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之犯意，於民國109年12月16日晚間8時42分許，以如附表二編號1所示手機登入通訊軟體微信暱稱「蘑菇頭」帳號
，並在通訊軟體微信「大桃園支援版」公開群組內，發布「飲料1：6要的喊聲喔」等隱含販賣毒品之廣告訊息，招攬不特定人向其購買毒品。嗣桃園市政府警察局平鎮分局龍岡派出所警員執行網路巡邏勤務時察覺有異，遂喬裝購毒者並以通訊軟體微信與吳柏賢聯繫毒品交易，兩人約定以新臺幣（下同）6,500元之價格，購買如附表一所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）15包，並約定在桃園市○○區○○
路0段000號前進行交易。嗣吳柏賢於109年12月17日上午（
起訴書誤為晚間，業經公訴檢察官更正）11時10分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往上開約定地點，喬裝警員依吳柏賢之指示進入吳柏賢駕駛之上開車輛後，吳柏賢即將附表一所示毒品咖啡包15包交付與喬裝警員，喬裝警員見時機成熟隨即表明身分，並當場逮捕吳柏賢，復扣得如附表一、附表二所示之物，吳柏賢販賣混合兩種以上第三級毒品之行為因未能完成毒品交易而未遂。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158 條之4 、第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用之警員職務報告，被告吳柏賢、辯護人同意該證據之證據能力（見本院訴字卷第57頁），且當事人與辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議（見本院訴字卷第89至95頁、第161至167頁），本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，迭據被告於警詢時、偵查中、本院審理中均坦承不諱（見偵字卷第19至26頁、第85至87頁、本院訴字卷第57、59頁、第89、94頁、第161、166頁），核與證人即承辦警員林宇盛出具職務報告描述查獲經過相符（見偵字卷第35頁），並有桃園市政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵字卷第37至40頁）、桃園市政府警察局平鎮分局勘察採證同意書、真實姓名與尿液、毒品編號對照表（見偵字卷第43、45頁）、桃園市政府警察局毒品檢體送驗紀錄表（見偵字卷第55頁）、刑案現場照片（見偵字卷第57至65頁）、桃園市政府警察局平鎮分局110年3月16日平警分刑字第1100002250號函暨刑事案件證物採驗紀錄表2紙（
見偵字卷第111至114頁）、桃園市政府警察局平鎮分局110
年5月10日平警分刑字第1100009190號函暨內政部警政署刑
事警察局110年4月20日刑鑑字第1098041146號鑑定書（見偵字卷第131至134頁）等件在卷可稽，復有如附表一所示之咖啡包15包、附表二編號1所示手機1支扣案可憑，且附表一所示咖啡包15包，經送鑑驗，並經鑑驗機關隨機抽取扣案編號11實際鑑驗，檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，並參以前開咖啡包之外
觀相同，均以粉紅色包裝袋包裝，有該等咖啡包之照片可憑（見偵字卷第59頁），而被告亦供稱前開咖啡包之來源同一（見本院訴字卷第59頁），堪認該15包咖啡包之成分應相同，而均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之成分，足認被告上開著手販賣第三級
毒品而混合二種以上之毒品未遂之任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡又毒品之價格不低，取得不易，且販賣毒品係政府嚴予查緝之不法行為，又屬重罪，凡為販賣之不法行為者，若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，而以原本或賠本價格販售之理，況被告亦供承：伊原本以1萬元之價格購入毒品
咖啡包30包，後來以6,500元之價格販售毒品咖啡包15包予
警員，這樣還是有賺一點等語（見本院訴字卷第59頁），是就本案交易被告顯然獲有價差利益，則其確有從中獲利之營利意圖，至為灼然。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠罪名：
⒈按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110 年度台上字第5054號判決意旨參照）。經查，被告於喬裝購毒者之警員與其聯絡前，已有將原持有之毒品咖啡包變賣賺取價差之計畫，並刊登販賣毒品廣告，是被告本已有販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，警員僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別，而被告刊登毒品廣告訊息又向喬裝警員兜售毒品咖啡包，自已著手販賣混合兩種以上第三級毒品行為之實行，僅因喬裝警員自始無購買毒品咖啡包之真意，故事實上不能完成犯行而止於未遂。
⒉次按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增定第9條第3項規定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最
高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，並於同年7
月15日施行。該新增規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最高法院110年度台上字第521、4126號判決意旨參照）。又該新增規定於立法理由中已敘明「本條第3項所稱之混合，
係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同
一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不
同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。查被告本案所販賣之毒品咖啡包，係於同一包裝袋內參雜有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，自屬毒品危害防制條例第9條第3項
所稱之混合二種以上之毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒
品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⒊公訴意旨認被告所為僅係販賣第三級毒品未遂罪，容有未洽，惟因基本社會事實同一，且經本院當庭告知被告變更後之罪名（本院訴字卷第160頁），而無礙被告訴訟防禦權之行
使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈡刑之加重減輕：
⒈被告販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品，依毒品危害防制
條例第9條第3項規定，應依販賣第三級毒品之法定刑加重其刑。
⒉被告前因不能安全駕駛動力交通工具罪案件，經本院以108年
度壢交簡字第1528號判決處有期徒刑3月、併科罰金新臺幣2萬元確定，有期徒刑部分於109年2月28日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固合於刑法第47條第1 項累犯之規定，惟依司法院釋字第775 號解釋之意旨，本案與前案所犯不能安全駕駛動力交通工具罪並無關聯，犯罪類型、罪質、侵害法益亦均不同，被告非未能記取教訓而再犯相同罪質之罪，又起訴書並未敘明可據以認定被告本案犯行有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之具體事由，是以尚不得遽認被告具有特別惡性或對於刑罰之反應力薄弱，爰就被告本案犯行不予加重其刑。
⒊被告客觀上已著手販賣混合兩種以上第三級毒品行為之實行，僅因喬裝購毒者之警員自始無購買毒品之真意，故未能完成毒品交易而不遂，為未遂犯，而被告所造成之法益侵害狀態較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。⒋按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條
之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」查被告於警詢、偵訊及本院審理中均自白本案販賣毒品犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後
遞減之。
⒌又被告雖於偵查中供稱其毒品來源為綽號「小黑」之人，然並未進一步提出具體資料使偵查機關得以追查「小黑」之真實身分，是本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯、共犯乙情，此有臺灣桃園地方檢察署110年8月16日桃檢俊仁110偵1671字第1109076797號函、警員林宇盛職務報告各1份（見本院訴字卷第51頁、第79頁）附卷可考，是本案自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，特此說明。
⒍另刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院102 年度台上字第2503號判決意旨參照）。查毒品直接戕害施用者之身心健康，並危害社會治安甚鉅，是政府嚴予查禁販賣毒品行為，然被告仍僅為牟取個人利益，無視法令禁制，率為販賣第三級毒品犯行，犯罪情節已非輕，而被告經依上開規定遞減其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，客觀上已再無量處最低度刑猶嫌過重而情堪憫恕之情形，依前揭說明，自不得再依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌政府對於毒品之危害廣為宣導，且一再重申禁絕毒品之刑事政策，被告對此不可能不知，而其本案行為時正值青年，自有相當能力賺取金錢，竟無視政府嚴厲查緝毒品禁令，企圖藉由販賣毒品賺取價差利益，所為造成毒品擴散流通之風險，並對於社會秩序形成潛在危險，自應予非難；又被告於本案行為前已因販賣第三級毒品未遂，經本院以108年度訴字第1138號判決處有期徒刑2年3月，上訴後，復經臺灣高等法院於109年10月20日以109年
度上訴字第2083號判決駁回上訴，嗣因無人上訴確定（於本案不構成累犯），此有前開被告前案紀錄表存卷可考，被告竟不知警惕，再度為本案販賣第三級毒品行為，更屬不該；然考量被告本案販賣毒品之次數僅1 次、對象僅1 人，且所販賣之毒品數量與能獲取之利益均非多，又未完成交易即遭警員及時查獲，毒品尚未流入市面，是被告行為所造成之危害程度相對較輕；復參酌被告犯後始終坦承犯行，態度良好；兼衡其自陳國中畢業之教育程度、職業為模板工、家庭經濟狀況勉持（見偵字卷第19頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項之規定沒收之，始為適法（最高法院109 年度台上字第1301號判決意旨參照）。查扣案如附表一所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之
毒品咖啡包15包，非被告單純施用或持有之毒品，而係用以販賣，已說明如前，自均屬違禁物，且不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。又盛裝前開毒品之包裝袋，均沾附有毒品殘渣，依現行技術客觀難以完全析離，且無析離之實益與必要，是應整體視為毒品，併予諭知沒收，至因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收，附此敘明。
㈡按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查扣案如附表二編號1所示之手機1支，被告自承有用以刊登毒品廣告訊息及聯絡毒品交易使用（見偵字卷第20、21頁、第86頁、本院訴字卷第59頁），是前開手機不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
㈢至扣案如附表二編號2所示之瓦斯槍1支，無積極證據顯示與本案有所關聯，爰不予宣告沒收；另未扣案之車牌號碼000-0000號自用小客車，僅係被告前往毒品交易現場單純代步之工具，而非專供其販賣毒品所用之交通工具，亦不予宣告沒收（最高法院108 年度第4 次刑事庭會議決議意旨參照）。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300條，毒
品危害防制條例第9條第3項、第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳怡蒨提起公訴，檢察官高玉奇到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　11　　日刑事第十三庭　審判長法　官　潘怡華
法 官 王兆琳
法 官 郭鍵融
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官　李佳玲
中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　11　　日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣150 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條第3項：
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表一：
品名與數量 鑑驗結果 備註 咖啡包15包（以粉紅色包裝袋包裝，內容物黃色粉末） 含有： ⒈第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 ⒉微量第三級毒品芬納西泮成分。 ⒊微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。 ⒈驗前含袋毛重合計118.17公克。 ⒉驗前淨重合計104.07公克。 ⒊經鑑驗機關隨機抽取扣案編號11咖啡包實際鑑定，取樣1.83公克，測得所含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之純度約2%。 ⒋推估前開咖啡包15包所含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之驗前純質淨重約2.08公克。
附表二：
編號 品名與數量 備註 1 IPHONE手機1支（含SIM卡1張） ⒈SIM卡號碼：0000000000號 ⒉IMEI號碼：000000000000000號 2 瓦斯手槍1支（含彈匣） 與本案無關聯