110年度金重訴字第2號｜刑事：違反銀行法等｜裁判日期：111 年 11 月 16 日

臺灣桃園地方法院刑事判決 110年度金重訴字第2號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告陳素琴柯貴晶共同選任辯護人林育生律師上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第20898號），及移送併辦（臺灣新北地方檢察署109年度偵字第1791號、109年度偵字第17130號），本院判決如下：主文陳素琴共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣壹佰萬元。已繳回之犯罪所得新臺幣拾萬玖仟貳佰肆拾元沒收。扣案如附表編號1所示之銀行帳戶存摺壹本、扣案之黑色Iphone手機壹支均沒收。柯貴晶共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣壹佰萬元。已繳回之犯罪所得新臺幣拾萬玖仟貳佰肆拾元沒收。扣案如附表編號2所示之銀行帳戶存摺壹本、扣案之黑色Iphone手機壹支均沒收。事實一、陳素琴、柯貴晶為夫妻，柯貴晶為浩銘實業有限公司（下稱浩銘公司）之負責人，並與陳素琴共同經營浩銘公司，浩銘公司原係以臺灣及中國大陸地區兩岸之成衣、內衣買賣與貨運為主要業務。詎陳素琴、柯貴晶均明知除法律另有規定者外，非銀行不得經營或辦理國內外匯兌業務，竟共同基於非法辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡，自102年1月起迄108年7月止，違法從事地下匯兌業務，其方式為：由陳素琴提供其名下如附表編號1所示之第一商業銀行華江分行帳號00000000000號帳戶（下稱陳素琴之第一銀行帳戶），由柯貴晶提供其名下如附表編號2所示之第一商業銀行華江分行帳號00000000000號帳戶（下稱柯貴晶之第一銀行帳戶）暨浩銘公司名下如附表編號3所示之第一商業銀行帳號00000000000號帳戶（下稱浩銘公司之第一銀行帳戶），供地下匯兌使用，如有在大陸地區之客戶需要匯款新臺幣至臺灣，即由其等在大陸地區使用之中國農業銀行帳戶先收受客戶欲兌換為新臺幣之以人民幣計價之款項後，再由陳素琴、柯貴晶利用如附表編號1至3所示之銀行帳戶，或指示知情之其弟陳中誠（所涉違反銀行法非法經營國內外匯兌業務之犯行，未據檢察官起訴）或指示如附件編號402至404、413至417、421、446至448 、467、474所示不知情之友人、或與浩銘公司有商業往來之業者以其等名義、個人帳戶或公司申辦之帳戶，匯出新臺幣款項至客戶指定之帳戶；如有在臺灣之客戶需要匯款人民幣至大陸地區，經陳素琴、柯貴晶確定客戶欲兌換為人民幣之以新臺幣計價之款項有匯入如附表編號1至3所示之銀行帳戶後，再由陳素琴、柯貴晶在大陸地區交付人民幣現金或匯款人民幣款項至客戶指定之帳戶。自102年1月起迄108年7月間，陳素琴、柯貴晶匯出、匯入之匯兌金額共達2億1,847萬9,176元（各筆交易明細詳如附件編號1至515所示，其中編號1至4、6至237之部分，起訴書附表均誤加計匯款手續費新臺幣12元，均應予更正），而從中賺取匯率價差，以每筆匯兌金額之千分之1計算匯率價差，總計陳素琴、柯貴晶因此各獲得新臺幣10萬9,240元之報酬。二、案經內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴，及法務部調查局新北市調查處移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後移送併辦。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告陳素琴、柯貴晶之辯護人於本院準備程序中業已陳明：沒有意見，同意有證據能力等語（見本院金訴字卷二第274頁），此外，公訴人及被告2人、辯護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院金訴重訴字卷二第357至403頁、卷三第422至468頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告2人於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。二、至於本判決其餘所依憑認定被告2人犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。貳、實體部分：一、上揭事實，業據被告陳素琴、柯貴晶迭於警詢、調查處詢問（下稱調詢）、偵查中及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見桃園地檢偵字第20898號卷《下稱偵字第20898號卷》1第1 9頁、第22至30頁、第34至37頁、第48至50頁，偵字第20898號卷6第151頁背面至152頁背面，新北地檢他字第8833號卷第125至137頁、第187至201頁、第249頁背面至251頁背面，新北地檢偵字第1791號卷第11至13頁，本院金訴字卷二第272頁、第289至299頁，本院金重訴字卷二第85至86頁、第257頁、第286頁、第406頁，本院金重訴字卷三第470至473頁），核與證人王秀美（即浩銘公司之會計）、李明翰、葉建德、黃玉如、田小耘、羅時昇、黑幼新、吳稚萍、黃玉蓮、余潓瓔、姚榮樹分別於警詢、調詢時之證述（見偵字第20898 號卷1第78至83頁，偵字第20898號卷2第22至23頁，偵字第20898號卷3第41至42頁、第62頁、第77至78頁，偵字第20898號卷4第26至29頁，偵字第20898號卷6第134至135頁，新北地檢他字第8833號卷第7至11頁、第45至47頁、第51至55頁、第63至65頁、第69至71頁），及證人許英哲、裘寒芬（即許英哲之配偶）、周春梅、莊淑玲、陳中誠（即被告陳素琴之弟，且係鴻珈有限公司及鴻茄有限公司之負責人）、石淑芬（即陳中誠之配偶）各於警詢、調詢、檢察官訊問時之證述（見偵字第20898號卷2第76至79頁，偵字第20898號卷4第44至45頁，偵字第20898號卷6第200至201頁背面，新北地檢他字第8833號卷第167至173頁、第101至107頁、第117頁）大致相符，復有被告陳素琴之第一銀行帳戶基本資料暨歷史交易明細紀錄、被告柯貴晶之第一銀行帳戶基本資料暨歷史交易明細紀錄、浩銘公司之第一銀行帳戶基本資料暨歷史交易明細紀錄、李明翰之中華郵政股份有限公司（下稱郵局）帳號00000000000000號帳戶歷史交易明細紀錄、葉建德之中國信託銀行帳號000000000000號帳戶歷史交易明細紀錄、石沛慈之郵局帳號00000000000000號帳戶歷史交易明細紀錄、田小耘之郵局帳號00000000000000號帳戶歷史交易明細紀錄、田小耘之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶歷史交易明細紀錄、田小耘之兆豐銀行帳號00000000000號帳戶歷史交易明細紀錄、許英哲之第一銀行帳號00000000000號帳戶歷史交易明細紀錄、周春梅之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶歷史交易明細紀錄、莊淑玲之彰化銀行帳號00000000000000號帳戶歷史交易明細紀錄、羅時昇之渣打國際銀行帳號00000000000000號帳戶歷史交易明細紀錄、黑幼新之中國信託銀行帳號0000000000000000號帳戶歷史交易明細紀錄、鄧振予之中國信託銀行帳號0000000000000000號帳戶歷史交易明細紀錄、黑立揚之中國信託銀行帳號0000000000000000號帳戶歷史交易明細紀錄、黑立仁之中國信託銀行帳號0000000000000000號帳戶歷史交易明細紀錄、吳稚萍之台新銀行帳號0000000000000號帳戶歷史交易明細紀錄、黃玉蓮之玉山銀行帳號0000000000000號帳戶歷史交易明細紀錄、余潓瓔之第一銀行大坪林分行帳號00000000000號帳戶歷史交易明細紀錄附卷可查（見本院金訴字卷一第83至441頁、本院金訴字卷二65頁、第71至72頁、第75頁、第77頁、第82頁、第87至113頁、第133至167頁、第173至190頁，本院金重訴字卷一第67至717頁，本院金重訴字卷二第105至115頁，偵字第20898號卷2第30至34頁，偵字第20898號卷3第4至10 頁，偵字第20898號卷4第51至52頁，新北地檢他字第8833號卷第13至41頁、第49頁、第59至61頁、第73至79頁），以及被告陳素琴與黑幼新之LINE對話紀錄翻拍照片（見新北地檢他字第8833號卷第145至155頁背面）、被告柯貴晶與周春梅之LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片（見偵字第20898號卷4第56至59頁）在卷可佐，足認被告陳素琴、柯貴晶之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告陳素琴、柯貴晶上開犯行，均堪予認定，應依法論科。二、論罪科刑：㈠、新舊法比較： ⑴、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。 ⑵、又犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因實質上一罪僅給予一行為一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院103年度台上字第1904號判決意旨參照）。而銀行法第29條第1項規定所稱「辦理匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。查被告2人非法辦理國內外匯兌之時間，係自102年1月起迄108年7月止，橫跨銀行法第125條規定於107年1月31日修正公布、於同年2月2日施行之新、舊法，依據上開說明，自應適用新法，而無比較新舊法問題。 ⑶、查銀行法第125條嗣雖又於108年4月17日修正公布、於同年月 19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附此指明。㈡、次按銀行法第29條第1項所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。如行為人接受客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要。而「國內外匯兌」則係銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務，是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣為大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義（最高法院95年度台上字第5910號、99年度台上字第7380號、104年度台上字第251號判決意旨參照）。經查，被告2人共同基於非法辦理匯兌業務之犯意聯絡，由被告2人提供如附表編號1至3所示之銀行帳戶，並由其等在大陸地區使用之中國農業銀行帳戶收受客戶欲兌換為新臺幣之以人民幣計價之款項，再由被告2人利用如附表編號1至3所示之銀行帳戶，或指示知情之其弟陳中誠或指示如附件編號402至404、413至417、421、446至448、467、474所示不知情之友人、或與浩銘公司有商業往來之業者以其等名義、個人帳戶或公司申辦之帳戶，匯出新臺幣款項至客戶指定之帳戶；並利用附表編號1至3所示之銀行帳戶收受臺灣客戶欲兌換為人民幣之以新臺幣計價之款項，再由其等在大陸地區交付兌換後之人民幣現金或匯款人民幣款項至客戶指定之帳戶，以此方式為臺灣與大陸地區間之款項收付，自屬辦理匯兌業務之行為。㈢、被告2人非法辦理匯兌業務「因犯罪獲取之財物或財產上利益」之認定如下： ⑴、按非銀行而辦理國內外匯兌業務，依照銀行法第125條第1項後段規定，其「因犯罪獲取之財物或財產上利益」（107年1月31日修正前之文字為「犯罪所得」）達1億元以上者，加重其刑責。則行為人所收受並須依指示代為匯付受款人之金額，是否應計入其犯罪所得？經最高法院於106年10月17日作成106年度第15次刑事庭會議決議，認「行為人所收受包括須匯付受款人之款項總額，均屬其犯罪所得」；其後作成之106年度台上字第35號、第1871號判決亦同此旨，已為該院之一致見解。而其所採理由如下： ⒈按銀行法第125條第1項係以「違反第29條第1項規定者，處… 。」為其要件，並未就同法第29條第1項所定除法律另有規定者外，非銀行不得經營之「收受存款」、「受託經理信託資金、公眾財產」或「辦理國內外匯兌業務」等不同類型而有所區分。又銀行法於93年2月4日修正公布時，於第125條後段增定：「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處…。」之加重規定，亦僅以犯罪所得數額為加重處罰之前提，並未因銀行法第29條第1項規定之犯罪類型不同而有所異。再觀之本次修正之立法理由謂：「針對違法吸金、『違法辦理匯兌業務』之金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大。爰於第1項後段增訂，如犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」等情，說明此加重規定，尚包括「違法辦理匯兌業務」，而非僅指「違法吸金」之犯罪型態，自不得就「違法辦理匯兌業務」之犯罪所得之計算，為不同之解釋。 ⒉銀行法第125條第1項係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，其後段以「犯罪所得達新臺幣1億元以上者」，資為加重處罰條件，無非基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，所收受之款項或吸收之資金規模達1億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價，其修法增訂時之理由亦指明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」，顯非僅指犯罪之實際獲得利潤而言。故於非銀行違法經營國內外匯兌業務，其犯罪所得自指所收取之款項總額，縱行為人於收取匯兌款項後，負有依約交付所欲兌換貨幣種類金額至指定帳戶之義務，亦不得用以扣抵。遑論行為人於非法經營地下匯兌業務之犯罪類型，均係以保證兌換之方式為犯罪手段，誘使他人向其兌換所需之貨幣種類而取得他人交付之款項，若認行為人仍須依約定給付所欲兌換之貨幣種類，即非其犯罪所得，顯與該條項後段之立法目的有違，當非的論。 ⒊最高法院102年度第14次刑事庭會議決議二就違法吸金之犯罪類型所採甲說（總額說）決議理由亦謂：「銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱『犯罪所得』，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地」。同屬銀行法第125條第1項處罰對象之「違法經辦國內外匯兌業務」，其「犯罪所得」之計算，解釋上自應同以行為人對外經辦所收取之全部金額或財產上之利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的。否則，若計算犯罪所得時，將所辦理之匯兌款項予以扣除，其餘額即非原先違法辦理國內外匯兌業務之全部金額，顯然無法反映其違法經營辦理國內外匯兌業務之真正規模，亦可能發生於扣除後即無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。 ⒋非銀行經營辦理國內外匯兌業務，其可責性在於違法辦理國內外匯兌之事實，而非有無利用該等匯兌業務獲利。銀行法第125條第1項後段以其「犯罪所得」超過1億元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響我國金融市場之紀律及秩序，及社會大眾權益重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關。而此類犯罪行為，係以經營辦理國內外匯兌業務時，為判斷犯罪行為既遂與否之標準，自應以所收受之匯兌款項總數計算其犯罪所得，而無另依行為人事後有無收取費用、獲得報酬，致影響犯罪成立與否及既未遂之判斷。 ⑵、又最高法院之上開理由雖係針對107年1月31日修正前之銀行法第125條第1項後段所規定「犯罪所得」應包含「行為人所收受包括須匯付受款人之款項總額」之解釋；惟銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」指「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，與修正前「犯罪所得」指「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」，兩者間之修法後並無不同之情形，業經說明如前；而「須匯付受款人之款項總額」顯非「取得之財物或財產上利益、報酬所變得之物或財產上利益」，尚不因107年1 月31日之修法而受影響，故最高法院之上開理由自仍有適用。是被告2人非法辦理臺灣與大陸地區間之新臺幣與人民幣匯兌業務，匯兌金額既達2億1,847萬9,176元（各筆交易明細詳如附件編號1至515所示），即符合「因犯罪獲取之財物或財產上利益達1 億元以上」之要件。是核被告2人所為，均係違反銀行法第29條第1項未經主管機關許可經營銀行業務而辦理國內外匯兌業務之規定，應依銀行法第125條第1項後段之規定論處。起訴意旨認被告2人所為，應依銀行法第125條第1項前段之規定論處，容有誤會，惟因起訴之基本社會事實相同，並經本院當庭告以被告2人其等涉犯之罪名為非銀行違法經營國內外匯兌業務罪嫌，且因犯罪獲取之財物或財產上利益超過1億元以上，應依銀行法第125條第1項後段之規定論處（見本院訴字卷二第271頁、本院金重訴字卷二第83頁、第355頁），爰依法變更起訴法條審理。㈣、再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1項規定所稱「辦理匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯之實質上一罪關係。查被告2人共同自102年1月起至108年7月止，先後多次非法辦理國內外匯兌業務之行為，依社會客觀通念，具有反覆、延續性之性質，揆諸前揭說明，應論以集合犯之實質上一罪。被告2人指示如附件編號402至404、413至417、421、446至448、467、474所示不知情之友人、或與浩銘公司有商業往來之業者以其等名義、個人帳戶或公司申辦之帳戶，匯出兌換後之新臺幣款項至如附件編號402至404、413至417、421、446至448、467、474所示客戶指定之帳戶，以遂行其等違法經營國內外匯兌業務之犯行，為間接正犯。被告陳素琴與被告柯貴晶，就上開違法經營國內外匯兌業務之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；而陳中誠與被告2人之間，就附件編號409、411、418至420、428、443、444、449、451、453、455、461、463、468、469、471、473、478、488、494、499、501所示之以陳中誠名下帳戶或其擔任負責人之鴻珈有限公司帳戶、鴻茄有限公司帳戶匯出兌換後之新臺幣款項至客戶指定帳戶之違法匯兌交易犯行，亦具有犯意聯絡及行為分擔，同應論以共同正犯。㈤、起訴效力所及，本院應併予審理部分：檢察官就被告2人所犯未經主管機關許可經營銀行業務而辦理國內外匯兌業務之犯行，雖僅就附件編號1至4、6至279、290至340、346至369、379至381、385至386之匯兌交易部分起訴，就附件編號5、280至289、341至345、370至378、382至384之匯兌交易部分，以及編號387至515（此即臺灣新北地方檢察署109年度偵字第1791號、109年度偵字第17130號移送併辦意旨書所指被告2人為黑幼新、吳稚萍、黃玉蓮、姚榕樹等人為跨境資金移轉部分）之匯兌交易部分未起訴，惟因該未起訴部分與已起訴部分具有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審判。㈥、被告柯貴晶無庸依累犯規定加重其刑：被告柯貴晶前於105年間因不能安全駕駛致公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以105年度交簡字第1876號判決判處有期徒刑2月確定，於105年9月23日易科罰金執行完畢（見本院金重訴字卷三第506至508頁），是其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案（按犯罪時間係自102年1月起至108年7月止）有期徒刑以上之未經主管機關許可經營銀行業務而辦理國內外匯兌業務罪，固為累犯。然按「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋參照）。經本院依上開解釋意旨審酌後，認被告柯貴晶前開構成累犯事由之不能安全駕駛動力交通工具罪，與本案所犯上開未經主管機關許可經營銀行業務而辦理國內外匯兌業務罪之罪質不同，犯罪手段、動機亦屬有別，尚難認被告柯貴晶具有特別惡性或刑罰反應力顯然薄弱之情，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。㈦、按犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，銀行法第125條之4第2項前段規定。所謂在偵查中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言，對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。亦即以所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式為已足，不以自承所犯罪名為必要。至於行為人之行為應如何適用法律，係法院就所認定之事實，本於職權如何為法律評價之問題（最高法院89年度台上字第4513號、105年度台上字第589號判決意旨參照）。又上揭規定之立法意旨，係為鼓勵犯罪行為人勇於自白並自動繳出其因參與相關犯罪之所得而設。是此所稱之「犯罪所得」，自係指各該犯罪行為人自己因參與實行犯罪實際所取得之財物，並不包括其他共同正犯之犯罪所得。而若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祗要在偵查中自白，即應認符合上開減刑寬典之規定。經查： ⑴、被告陳素琴、柯貴晶於偵查中均自白非法辦理國內外匯兌業務之犯行（見偵字第20898號卷1第19頁、第22至30頁、第34至37頁、第48至50頁，偵字第20898號卷6第151頁背面至152頁背面，新北地檢他字第8833號卷第125至137頁、第187至201頁、第249頁背面至251頁背面，新北地檢偵字第1791號卷第11至13頁），業如前述。 ⑵、又被告陳素琴、柯貴晶因非法辦理國內外匯兌業務，自102年 1月起至108年7月止，匯出、匯入之匯兌金額共達2億1,847 萬9,176元（詳如附件所示），以每筆匯兌金額之千分之1計算匯率價差，總計前後共獲得21萬8,480元，且該筆報酬是由被告2人均分，業據被告陳素琴、柯貴晶於本院審理時供承確實（見金重訴字第2號卷三第471頁），是被告陳素琴、柯貴晶之犯罪所得各為10萬9,240元，而被告2人已分別全數繳回上開犯罪所得，有臺灣新北地方檢察署贓證物款收據影本（繳交157萬5,486元）、本院贓證物款收據、本院自行收納款項收據（繳交5萬319元）在卷可查（見新北地檢109年度同扣字第18號卷第2頁，本院金訴字卷一第37頁，本院金重訴字卷二第291頁），並據被告陳素琴於本院審理時陳明上開157萬5,486元雖係以其名義繳納，然實際是幫其以及被告柯貴晶各繳納一半之犯罪所得等語在卷（見本院金重訴字卷三第471頁），爰依銀行法第125條之4第2項前段規定均減輕其等之刑。㈧、被告陳素琴、柯貴晶均得適用刑法第59條規定減輕其刑： ⑴、按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。倘就犯罪一切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，即有該規定之適用。而銀行法第125條第1項之法定刑為「處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，考其立法緣由及立法意旨，之所以設較重之法定刑，無非係社會游資氾濫，以驚人高利吸收民間游資之投資公司大幅增加，業務發展甚為迅速，其規模甚至不亞於地區性合作社及中小企業銀行，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款之流失，更造成各投資公司於高利率之壓力下，趨於從事炒作股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時週轉不靈，即有釀成金融風暴之可能，且該等投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，並可能造成社會大眾財產上之損失，而衍生諸多社會問題，亦損害國家正常之經濟及資金活動，故該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行經營「收受存款」或「受託經理信託資金」。至於辦理「國內外匯兌業務」，雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，僅係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，對於一般社會大眾之財產並未造成影響。從而「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條所處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均非可等同視之。況同為非法辦理國內外匯兌業務之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。 ⑵、被告2人所犯銀行法第125條第1項後段之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科2,500萬元以上5億元以下罰金」，其等非法辦理新臺幣與人民幣之匯兌業務，雖金額非寡，危害金融秩序，惟其等從事地下匯兌業務，對於他人之財產並未造成損害，惡性尚非至為重大，犯後復均坦承犯行，態度尚稱良好，本院認縱依銀行法第125條之4第2項前段規定對被告2人減輕其刑，其等減刑後之法定最低度刑仍達有期徒刑3年6月，均嫌過重，依其等犯罪之情狀、犯罪情節，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，爰依刑法第59條規定對被告2人均減輕其刑，其等之刑均有2種減輕事由，並遞減之。㈨、爰審酌被告2人無視政府對於匯兌管制之禁令，長期非法辦理臺灣與大陸地區間匯兌業務，危害國家金融政策之推行及妨害我國金融匯款之交易秩序，惟對於一般社會大眾之財產尚未造成損害，惡性難謂重大；被告2人犯後均坦承犯行，並均已繳回犯罪所得，犯後態度尚稱良好；兼衡其等犯罪之動機、方法、目的、手段、非法辦理匯兌收付之總額、各自獲利之金額、共犯結構之分工及參與程度，暨其等之智識程度、家庭經濟狀況及素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。㈩、末查，被告陳素琴未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院金重訴字卷三第510頁）；被告柯貴晶前雖於105年間因不能安全駕駛致公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以105年度交簡字第1876號判決判處有期徒刑2月確定，於105年9月23日易科罰金執行完畢（見本院金重訴字卷三第506至508頁），而惟其於本案宣判時，距其前罪執行完畢日105年9月23日，已逾5年，且此期間內其均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，合於刑法第74條第1項第2款得宣告緩刑之要件（臺灣高等法院暨所屬法院85年法律座談會刑事類提案第6號審查意見參照）。其等因一時失慮，致罹刑章，犯後均已坦承犯行，本院認其等經此偵、審程序及罪刑之宣告後，當能知所警惕，認對其等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰各依刑法第74條第1項第1款、第2款規定，均宣告緩刑4年，以啟自新。又被告2人無視政府對於匯兌管制之禁令，非法辦理新臺幣與人民幣匯兌業務，影響金融秩序及政府對於資金之管制，爰依刑法第74條第2項第4款，命被告陳素琴、柯貴晶應於本判決確定後1年內，各向公庫支付新臺幣100萬元（此部分得為民事強制執行名義），以達嚇阻犯罪之一般預防效果及遏止再犯之特別預防效果。三、沒收部分：㈠、犯罪所得部分： ⑴、按銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，屬於加重處罰之構成要件；同法第136條之1之「因犯罪所得財物或財產上利益（修正前）」或「犯罪所得（修正後）」，則為不法利得之沒收範圍。彼此立法目的既不相同，解釋上自無須一致，應依具體個案之犯罪類型（非法吸金或辦理匯兌）、不法利得有無實際支配，而為正確適用。銀行法所稱之匯兌業務，係指受客戶之委託而不經由現金之輸送，藉由與在他地之機構或特定人間之資金結算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之業務。其性質著重於提供匯款人與受款人間異地支付款項需求之資金往來服務，具支付工具功能。依商業實務運作，雙方給付匯兌款項為雙務契約，多於同時或短期內履行給付匯兌款項之義務。非法辦理國內外匯兌業務之犯罪模式，通常是由行為人以提供較銀行牌價優惠之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收款兩端之銀行帳戶，直接進行不同貨幣之匯率結算，行為人則從中賺取匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬。於此情形下，匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款，匯兌業者經手之款項，僅有短暫支配之事實，不論多寡，均經由一收一付而結清，匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財務操作以投資獲利之意，除非匯兌業者陷於支付不能而無法履約，其通常並未取得該匯付款項之事實上處分權，遑論經由一收一付結清後，該匯付款項之實際支配者係約定匯付之第三人，更見匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分地位。從而，匯兌業者所收取之匯付款項，應非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱「犯罪所得」係指匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得。準此，銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，屬於加重處罰之構成要件；同法第136條之1之「因犯罪所得財物或財產上利益（修正前）」或「犯罪所得（修正後）」，則為不法利得之沒收範圍。彼此立法目的不相同，解釋上，其範圍當亦有別。至就非法經營匯兌業者所經手之款項而言，雖應計算於銀行法第125條第1項之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」內，惟非在同法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」之列（最高法院108年度台上字第2465號判決意旨參照）。 ⑵、次按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。 ⑶、經查，本案被告陳素琴、柯貴晶因非法辦理匯兌業務，自102 年1月起至108年7月止，匯出、匯入之匯兌金額共達2億1,847萬9,176元（詳如附件所示），以每筆匯兌金額之千分之1 計算匯率價差，總計前後共獲得21萬8,480元，且該筆報酬是由被告2人均分，業據被告陳素琴、柯貴晶於本院審理時供承確實（見金重訴字第2號卷三第471頁），是被告陳素琴、柯貴晶本案之犯罪所得即各為10萬9,240元，而被告2人已分別全數繳交，業如前述，依現存卷證資料，亦無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形，自應依銀行法第136條之1諭知沒收，且因該犯罪所得既業經全數繳交國庫，並無不能執行之問題，自無庸再為追徵之諭知。㈡、供犯罪所用之物部分： ⑴、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。次按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，業經最高法院以104 年度第13次、107 年度第5 次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考，並改採共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第3581號判決參照）。 ⑵、查扣案如附表編號1所示之帳戶存摺1本、如附表編號2所示之帳戶存摺1本，分別屬被告2人所有，且係供其等從事非法辦理匯兌業務所使用；另扣案之黑色Iphone手機各1支，各為被告陳素琴、柯貴晶所有，由其等利用上開手機內裝載之通訊軟體聯繫本案非法匯兌之相關事宜，業據被告陳素琴、柯貴晶供承屬實（見新北地檢他字第8833號卷第133頁及背面、第191頁、第251頁），復有被告陳素琴與黑幼新之LINE對話紀錄翻拍照片（見新北地檢他字第8833號卷第145至155頁背面）、被告柯貴晶與周春梅之LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片（見偵字第20898號卷卷4第56至59頁）在卷可佐，自屬其等所有供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，分別在被告陳素琴、柯貴晶所犯罪名之主文項下宣告沒收。 ⑶、至扣案如附表編號3所示之帳戶存摺各1本，雖經被告2人坦認係供其等為本案犯行所用之物，惟該帳戶存摺屬浩銘公司所有，並非被告2人所有之物，本院自不得併予宣告沒收。而其餘扣案之108年行事曆1本、107年出貨明細表1本、2011年結算本1本、匯款單1本、銀行交易明細1本、手寫文件1本（見本院訴字卷二第31至33頁），均查無證據足認與被告2人本案非法辦理匯兌業務之犯行有關，本院亦不得併予宣告沒收，併此敘明。四、不另為無罪諭知之部分：㈠、臺灣新北地方檢察署109年度偵字第1791號、109年度偵字第1 7130號移送併辦意旨另以：除如附件編號387至515所示被告2人為黑幼新、吳稚萍、黃玉蓮、姚榕樹等人為跨境資金移轉之匯兌交易部分，被告2人自105年1月1日起至108年11月非法經營臺灣與大陸地區匯兌業務之金額，加計如附件編號387至515所示之部分，金額總計共達31億5,097萬1,845元云云（見本院訴字卷一第456頁）。㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例、92年台上字第128號判例意旨參照）。㈢、訊據被告2人均堅詞否認其等違法經營匯兌業務之金額有何高達31億5,097萬1,845元之情，均辯稱：就移送併辦意旨所指部分，其等僅有替黑幼新、吳稚萍、黃玉蓮，及余潓瓔、姚榕樹夫妻為新臺幣、人民幣之匯兌交易（即附件編號387至515所示之匯兌交易部分）等語。㈣、經查：上開移送併辦意旨雖認被告2人違法經營匯兌業務之金額，包含附件編號387至515所示之匯兌交易部分，總計高達31億5,097萬1,845元，然就附件編號387至515所示匯兌交易部分以外之金額，則全然未據該署檢察官提出相關證據以資證明，顯屬無憑，自難參採，本應為被告2人無罪之諭知，惟因移送併辦意旨認被告2人此部分所為，與上揭經本院論罪科刑之如附件編號387至515所示之匯兌交易部分部分，有集合犯之事實上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，銀行法第29條第1項、第125條第1項後段、第125條之4第2項前段、第136條之1，刑法第11條、第28條、第59條、第74條第1項第1款、第2款、第74條第2項第4款、第38條第2項前段，判決如主文。本案經檢察官陳美華提起公訴，經檢察官蕭佩珊到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11 　月　　16　　日刑事第六庭審判長法　官　劉淑玲法官何宇宸法官何啓榮以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官　陳子皓中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　17　　日附錄本案論罪科刑依據之法條：銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人。附表：（被告2人從事非法匯兌所使用之帳戶）編號銀行帳號所有人扣案存摺數量 1 第一商業銀行華江分行 00000000000號陳素琴 1本 2 第一商業銀行華江分行 00000000000號柯貴晶 1本 3 第一商業銀行 00000000000號浩銘實業有限公司 1本

臺灣桃園地方法院110年度金重訴字第2號

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