臺灣桃園地方法院111年度審金訴字第750號｜法律人

臺灣桃園地方法院刑事判決 111年度審金訴字第750號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告楊東縉上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第35573號），就被告楊東縉部分，本院判決如下：主文被告楊東縉部分，公訴不受理。理由一、公訴意旨略以：被告梁佑群(由本院另行審結)、楊東縉均明知未經主管機關金融監督管理委員會之許可，不得擅自經營期貨顧問事業，仍共同基於非法經營期貨顧問事業之犯意，分別為下列犯行：㈠自民國105年1月間起至106年9月間止，在不詳地點，透過網路社群軟體「FaceBook」(下稱臉書)，由梁佑群以暱稱「姜哲」之名義創立「期貨接班人」之社團，分享期貨投資研究分析心得或推介建議等相關期貨交易資訊，藉此吸引不特定網路使用者加入，再以臉書私訊之方式，將有興趣之社團成員加入通訊軟體「LINE」之「期貨接班人免費分享體驗群」及「(學生群)接班人穩定獲利」等群組內，並提供楊東縉所有之中國信託商業銀行000000000000號帳戶予各會員，作為收取新臺幣(下同)4萬元之會員費用，隨後會員即可獲得「2/13 8:50 多進 0000 0000、9:06 掃損 -20、9:08 多進 0000 0000 出場+20」、「2/14 9716 關鍵，沒破此價前不做空」、「4/13 9:07 市價進場目標價 9845」及「4/14 8:50 空進目標價一 9778 目標價二 9742」等臺灣加權股價指數期貨之相關期貨顧問資訊，以此方式非法經營期貨投資顧問事業。㈡於106年2月間，梁佑群、楊東縉以享悅財務顧問股份有限公司(址設新北市○○區○○街00巷00號1樓)作為據點，由楊東縉在該處設置操盤教室並開設「接班人培訓課程」之實體課程，並向外招攬不特定人參加。楊東縉以其所申設之中國信託商業銀行000000000000號帳戶向參與課程之會員收取6萬6,000元學費，會員繳費後始可於開盤期間前往上開操盤教室，由梁佑群在上址操盤教室內提供臺灣加權股價指數期貨之進出點位及多空等資訊，即時帶進帶出，復於盤後予以解說其操作之方法，以此方式非法經營期貨顧問事業。因認被告楊東縉係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業罪嫌。二、按同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院審判之，又依刑事訴訟法第8條之規定不得為審判者，應諭知不受理之判決，且該不受理之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第8條前段、第303條第7款、第307條分別定有明文。次按刑事訴訟法第8條所謂「同一案件」，包括事實上及法律上同一案件，即指所訴案件之被告及犯罪事實均屬同一者而言，亦即實質上一罪或裁判上一罪。因實質上或裁判上一罪，在實體法上仍屬一罪，刑罰權僅為單一，是其在法律上之事實關係既屬單一，且有不可分性，則檢察官雖僅就其犯罪事實之一部起訴，效力仍及於全部，自不失為同一案件。三、經查：㈠臺灣新北地方法院111年6月23日108年度金重訴字第11號判決事實以「一、楊東縉（原名楊志鴻）與其同居女友魯皓寧共同設立享悅財務顧問股份有限公司（下稱享悅公司，於105 年3月4日設立登記後，已於108年6月14日經臺北市政府撤銷公司登記），並由被告楊東縉擔任公司負責人，負責公司投資決策及對外招攬客戶投資，魯皓寧則擔任董事，負責協助招攬客戶、處理公司人事、財務及管理投資款項入出金；黃泳瑋係挑替創意設計有限公司（下稱挑替公司，已於111年2月9日經臺北市政府廢止公司登記）負責人；文亭懿（另由本院通緝到案後審結）係威璽商業有限公司（下稱威璽公司）負責人。二、楊東縉、魯皓寧及黃泳瑋明知非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之報酬，竟共同基於違反銀行法第29條第1項、第29條之1而犯同法第125條第1項前段、第3項法人之行為負責人非法吸收資金而約定或給付與本金顯不相當之報酬之犯意聯絡，於104年11月間至105年3月4日享悅公司設立登記完成為止之期間，先以黃泳瑋經營之挑替公司為名義，推出由被告楊東縉參考亞迪財務顧問有限公司（下稱亞迪公司）之投資模式（亞迪公司負責人王建銘涉犯違反銀行法案件，另經臺灣臺北地方法院以107年度金重訴字第13號判決在案）設計之「保本保息」投資方案，由被告楊東縉、魯皓寧各自招攬投資人，約定每月固定支付投資人投資本金3％至5％之報酬（換算年報酬率為36％至60％，起訴書誤載為每月固定支付投資本金1％至4％之報酬），合約期間1年，期滿保證返還本金，並由黃泳瑋以挑替公司名義與投資人簽訂合作契約書作為投資憑證，被告楊東縉再以個人名義開立與投資金額同額之本票作為擔保，其等以此方式共同招攬如附表一㈠所示之洪通順等8人加入挑替公司之保本保息投資方案（各該投資人之投資款項詳如附表一㈠所示），挑替公司部分共計吸收資金新臺幣（下同）655萬元，上開款項均匯入被告楊東縉之帳戶，或以現金直接交付予被告楊東縉。三、楊東縉、魯皓寧、文亭懿、王君瑤明知未經主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）許可並發給許可證照，不得接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之期貨經理業務，被告楊東縉、魯皓寧、陳政煌亦明知未經主管機關即金管會許可並發給許可證照，不得對客戶委任交付之委託投資資產，就有價證券之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之全權委託投資業務，詎被告楊東縉、魯皓寧竟共同承前開法人之行為負責人非法經營銀行收受存款（即吸收資金而約定或給付與本金顯不相當之報酬）業務之犯意聯絡，以及另與文亭懿、王君瑤共同基於非法經營期貨經理事業之犯意聯絡，並與陳政煌共同基於非法經營全權委託投資業務之犯意聯絡，待享悅公司於105年3月4日設立登記後，為下列犯行：㈠、由楊東縉、魯皓寧租用新北市○○區○○街00巷00號作為享悅公司辦公營業處所，於105年3月間至106年5月間，沿用前述挑替公司『保本保息』之投資方案，以書面換約或口頭換約之方式，將附表一㈠所示前揭挑替公司之投資人（除戴念君以外）轉移至享悅公司，除以「期滿本金不取回可直接續約」之模式，於合約期滿後使前述投資人再次續約或增加投資金額外，復再各自對外招募新投資人，約定每月固定支付投資本金1％至 5％之報酬（換算年報酬率為12％至60％），合約期間1年，期滿保證返還本金，並藉由享悅公司名義與投資人簽立所謂之『借貸契約書』以規避刑責，被告楊東縉並開立個人本票作為擔保，被告楊東縉、魯皓寧遂以上開方式招攬如附表一㈡所示之投資人（起訴書誤列佘智鵬、賴暉元部分，詳如後述）加入享悅公司之『保本保息』投資方案（各該投資人之投資款項詳如附表一㈡所示），享悅公司部分共計吸收資金2,544萬 6,000元，上開款項均匯入被告楊東縉個人帳戶或享悅公司之帳戶。㈡、楊東縉、魯皓寧亦同時於上開期間內，各自或透過不知情之莊凱翔向附表二所示之投資人表示享悅公司可接受委託代為操作臺灣證券交易所發行加權股價指數期貨( 下稱：臺指期)、新加坡摩根史坦利臺灣加權指數期貨（下稱：摩臺指）等證券指數期貨，閉鎖期為3個月，以『獲利分紅』、『鮮少虧損』為誘因，使附表二所示之投資人（起訴書漏列佘智鵬、賴暉元部分，亦詳如後述）以支付現金或匯款至享悅公司設於中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）之000000000000號帳戶及被告楊東縉設於中國信託銀行之000000000000號帳戶內之方式，全權委託被告楊東縉、魯皓寧代為操作期貨交易，委託金額共3,759萬9,000元。被告楊東縉、魯皓寧再於105年5月間至106年5月間陸續將其中約3,320 萬元匯入未具有證券投資信託業者資格之文亭懿所申辦之中國信託銀行000000000000號帳戶，由文亭懿以自己設於元大期貨股份有限公司之0000000號帳戶代為操作期貨交易，文亭懿、享悅公司可各分得期貨投資獲利之50％，享悅公司再將其中30％至40％獲利分配予投資人，享悅公司賺取10％至20％之獲利，且由文亭懿每日傳送期貨操作損益報表予被告楊東縉、魯皓寧，再由被告楊東縉、魯皓寧以享悅公司名義轉發予投資人，至106年5月享悅公司與文亭懿終止合作為止，被告楊東縉、魯皓寧共獲利500萬元，以此方式與文亭懿共同經營期貨經理事業。㈢、另楊東縉、魯皓寧於105年10月間至 106年1月間陸續將約600萬元匯至被告楊東縉開設之凱基期貨股份有限公司（下稱凱基期貨）0000000號帳戶內，以及將550萬元匯至魯皓寧開設之凱基期貨0000000號帳戶內，由王君瑤使用其等2人帳戶操作期貨交易；以及由被告楊東縉另將100萬元匯至其開設之凱基證券股份有限公司證券帳戶，由陳政煌以該證券帳戶操作臺灣上市櫃公司股票交易，王君瑤、陳政煌均可分得各自投資獲利之14％，被告楊東縉、魯皓寧可分得投資獲利之86％（因尚在測試獲利能力階段，而未分配獲利予投資人），至106年3月間因王君瑤、陳政煌代操交易發生虧損而雙方停止合作為止，王君瑤共獲利62萬21元（已繳回犯罪所得），陳政煌共獲利1萬4,475元，被告楊東縉、魯皓寧共獲利389萬7,618元，以此方式分別共同非法經營期貨經理事業及全權委託證券投資業務。…」因而認被告楊東縉、魯皓寧上開事實欄二、三所為，係違反銀行法第29條第1項、第29條之1規定，應論以同法第125條第3項、第1項前段之法人行為負責人非法經營銀行業務罪（即吸收資金而約定或給付與本金顯不相當之報酬，被告楊東縉、魯皓寧以挑替公司及享悅公司名義對外所吸收之資金規模未達1億元）、期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪、證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪。此有該判決附卷可稽(下稱前案)。㈡按所謂「期貨經理事業」，指經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務者；所謂「期貨顧問事業」，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者，期貨經理事業設置標準第2條、期貨顧問事業設置標準第2條第1項分別定有明文。又期貨經理事業設置標準第18條第1項、第23條規定，期貨經紀商、期貨信託事業、證券投資信託事業及證券投資顧問事業申請兼營期貨經理事業，應填具申請書，並檢具必要書件，向主管機關申請許可；如有法定事由，主管機關得不予許可。另期貨顧問事業設置標準第3條第1項、第2項規定期貨經紀商、期貨經理事業、證券經紀商及證券投資顧問事業除由他業兼營者外，得申請兼營期貨顧問事業。前項所定事業兼營期貨顧問事業，應經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。又期貨顧問事業設置標準第8條、第15條則規定，期貨經紀商、期貨經理事業、證券經紀商及證券投資顧問事業申請兼營期貨顧問事業，應填具申請書，並檢具必要書件，向主管機關申請許可；如有法定事由，主管機關得不予許可。由此可知，「期貨經理事業」與「期貨顧問事業」係不同事業模式，如欲兼營不同事業，各須申請主管機關許可。應認在法規範上，二者分屬不同期貨服務之事業型態，各有不同之金融監督內容，須個別申請主管機關許可始得經營，只是在立法上將不同犯罪行為規範於同一條文而已。是以若行為人未經主管機關許可而非法經營期貨經理事業及期貨顧問事業，自屬侵害不同之期貨交易管制秩序法益之不同犯罪類型及罪名。惟倘若行為人在重疊時間內，基於一個單一整體犯意之經營行為，同時觸犯不同期貨交易管制秩序法益之不同犯罪，應屬以一行為同時觸犯保護法益不同數罪名之想像競合犯。㈢查「前案」中被告楊東縉，經臺灣新北地方法院以108年度金重訴字第11號案件審理後，認被告楊東縉所為，係違反銀行法第29條第1項、第29條之1規定，應論以同法第125條第3項、第1項前段之法人行為負責人非法經營銀行業務罪（即吸收資金而約定或給付與本金顯不相當之報酬）、期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪、證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪，且被告楊東縉所為非法經營期貨經理事業，向多數投資人收受投資並代操證券或期貨之複次行為，具有營業性及反覆性，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法應評價上應為集合犯之包括一罪，以一罪論處。又認被告楊東縉所犯法人行為負責人非法經營銀行業務罪、非法經營期貨經理事業罪、非法經營全權委託投資業務罪等3罪，係於同一期間內反覆相類之招募資金行為，向不特定人遊說加入，最終端視投資人喜好而為「保本保息」或「全權委託」代操而盈虧自負，其等反覆、延續之一行為有部分重疊合致，且犯罪目的均單一，依一般社會通念，應評價為一行為方符合刑罰公平原則，係一行為而犯3罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重之法人行為負責人非法經營銀行業務罪處斷。茲核「本案」被告楊東縉被訴於105年1月間起至106年5、6月間(超過此範圍者，在被告梁佑群之判決中經本院不另為無罪諭知)非法經營期貨顧問事業，與「前案」被告楊東縉被訴於105年3月間至106 年5月間非法經營期貨經理事業之犯罪事實，係於高度重疊期間內，基於一個單一經營期貨服務行為之整體犯意，或提供期貨買賣分析投資研究分析，藉此獲得報酬，或進而為委託人執行交易以獲得報酬，依前開說明其係以一行為同時觸犯不同期貨交易管制秩序法益之不同犯罪，為想像競合犯，即「本案」與「前案」實屬裁判上一罪之同一案件。再進而申論，非法經營「期貨經理事業」與「期貨顧問事業」雖屬不同犯罪類型及罪名，然依期貨顧問事業設置標準第3條第1項之規定，期貨經紀商、期貨經理事業、證券經紀商及證券投資顧問事業除由他業兼營者外，得申請兼營期貨顧問事業，即可知「期貨經理事業」因本須就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，是則，「期貨經理事業」亦可就該項分析判斷，而就「期貨顧問事業」中之期貨交易、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資為研究分析意見或推介建議，該二者間極易形成單一經營期貨服務行為之整體犯意，或提供期貨買賣分析投資研究分析，並藉此獲得報酬，而被告楊東縉既在經營享悅公司期間，又同時經營前案之「期貨經理事業」及本案之「期貨顧問事業」，尤可見其之違法行為之重疊性，二者間即成立想像競合犯。㈣查本案係於111年6月24日始繫屬本院，有臺灣桃園地方檢察署111年6月23日桃檢秀翔110偵35573字第1119070828號函暨該函上之本院收件戳章在卷可憑（見本院卷第5頁），是已在上開前案第一審判決之後，本案既與上開前案具有上開想像競合犯裁判上一罪之關係，而本案繫屬在後，則自應由繫屬在先之前案法院審判之(上開前案現在台灣高等法院繫屬審理中)，本件爰不經言詞辯論，逕行諭知不受理之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第7款、第307條，判決主文。本案由檢察官吳亞芝提起公訴。中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　29　　日刑事審查庭審判長法　官　馮浩庭法　官　林慈雁法　官　曾雨明以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　沈詩婷中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　30　　日

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