111年度訴字第1030號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：112 年 06 月 28 日

臺灣桃園地方法院刑事判決 111年度訴字第1030號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告林家慶指定辯護人本院公設辯護人彭詩雯被告陳威宏選任辯護人吳政憲律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第15665號），本院判決如下：主　文林家慶共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案之APPLE牌型號IPHONE 6S行動電話（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張，IMEI碼：○○○○○○○○○○○○○○○號）壹支、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包壹拾包（驗前總毛重共計參陸點捌肆公克，驗餘總淨重共計貳柒點肆公克，含外包裝壹拾只）均沒收。陳威宏犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑柒月。又共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年肆月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣壹拾萬元，暨接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育貳場次。扣案之APPLE牌型號IPHONE 12行動電話（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張，IMEI碼：○○○○○○○○○○○○○○○號）壹支、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包壹拾包（驗前總毛重共計參陸點捌肆公克，驗餘總淨重共計貳柒點肆公克，含外包裝壹拾只）均沒收。事　實一、陳威宏、林家慶均明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，未經許可，不得販賣；而陳威宏更明知4-甲基甲基卡西酮亦經衛生福利部公告列為第三級管制藥品，倘未經主管機關核准並依藥事法相關規定製造，均屬藥事法第20條第1款所定未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟仍分別為下列行為：㈠陳威宏基於轉讓偽藥之犯意，於民國111年4月9日13時許，在址設臺中市○○區○○○道0段0巷00弄00號之框框背包客棧樓下，無償轉讓含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包1包與林家慶。㈡陳威宏、林家慶另意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由陳威宏提供含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，林家慶則依陳威宏指示找尋買家，林家慶遂於111年4月9日12時前之某時許，以其所有之APPLE牌型號IPHONE 6S 手機使用社群軟體Twitter暱稱「中部火速裝備商（音樂、咖啡包符號）」之帳號張貼「10杯好有感飲料3800」、「送貨到府」、「飲料需要的私密」等販賣毒品之廣告訊息予不特定人瀏覽。嗣經警員黃信源執行網路巡邏勤務時，發現上開販賣毒品廣告訊息，即佯稱欲購買上述毒品，陳威宏、林家慶不知係警員喬裝成購毒者，無購買之真意，仍共同商討販賣毒品之價額、數量等，並於111年4月9日15時23分許，由林家慶改以通訊軟體微信暱稱「滿漢大餐（面具符號）」之帳號與喬裝買家之警員黃信源聯繫，雙方約定在址設桃園市○○區○○○街000○0號之中壢服務區以總計新臺幣（下同）3, 800元之價格，交易毒品咖啡包10包。嗣林家慶即通知陳威宏準備毒品咖啡包l0包，而由不知情之陳威宏配偶卓家微駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載陳威宏、林家慶自陳威宏位於臺中市○○區○○路000巷00號之住處出發至中壢服務區，並於同日17時許，由林家慶向喬裝買家之警員欲收取上開毒品價金、陳威宏向另一喬裝買家之警員欲交付上開毒品咖啡包之際，遭警員當場表明身分而逮捕，因而未遂，並扣得毒品咖啡包10包（驗前總毛重共計36.84公克，驗餘總淨重共計27.4公克）、林家慶所有之APPLE牌型號IPHONE 6S行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI碼：000000000000000號）1支、陳威宏所有之APPLE牌型號IPHONE 12行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI碼：000000000000000號）1支，始悉上情。二、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理　由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告林家慶、陳威宏及辯護人表示意見，渠等已知上述證據乃屬傳聞證據，未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議（見本院卷㈠第122至123頁、第184至19 2頁；本院卷㈡第173至174頁、第201至211頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。二、至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關連性，復非實施刑事訴訟法程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、上揭事實欄一、㈠之事實，業據被告陳威宏於偵訊及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵卷第151至152頁；本院卷㈠第122頁；本院卷㈠第193至194頁；本院卷㈡第212頁），核與證人即被告林家慶於警詢、偵訊時之供述相符（見偵卷第29頁、第147至148頁），並有被告林家慶之勘察採證同意書、桃園市政府警察局八德分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號：K-0000000、毒品編號：DK-0000000）、桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北111年4月29日濫用藥物檢驗報告各1份（見偵卷第107 至111頁、第244頁）在卷可稽，足認被告陳威宏前揭任意性之自白與事實相符，應堪採信。二、而上揭事實欄一、㈡之事實，業據被告林家慶、陳威宏於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵卷第23至29頁、第41至50頁、第147至152頁；本院卷㈠第120至122頁；本院卷㈡第172至173頁、第211至212頁），核與證人即查獲警員黃信源、陳松池於偵查中之證述相符（見偵卷、第195至196頁），並有111年4月10日職務報告（報告人：巡佐黃信源）、桃園市政府警察局八德分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、警員密錄器譯文各1份、社群軟體Twitter暱稱「中部火速裝備商（音樂、咖啡包符號）」之帳號推文擷圖、警員與社群軟體Twitter暱稱「中部火速裝備商（音樂、咖啡包符號）」之帳號及通訊軟體微信暱稱「滿漢大餐」之帳號之對話紀錄擷圖6張、現場及扣案物照片2張（見偵卷第15至16頁、第81至87頁、第89至90頁、第91至97頁）在卷可稽。又扣案之毒品咖啡包10包（驗前總毛重共計36.84公克，驗餘總淨重共計27.4公克），經送鑑驗後，含有4-甲基甲基卡西酮成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室111年6月20日毒品證物鑑定分析報告1份（見偵卷第259頁）在卷可憑，堪認被告林家慶、陳威宏所販賣之毒品咖啡包即屬第三級毒品4-甲基甲基卡西酮無訛，足認被告林家慶、陳威宏前揭任意性之自白與事實相符，應堪採信。三、按所謂販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告林家慶、陳威宏坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品販賣查緝甚嚴，販賣毒品之刑度極重，且被告林家慶、陳威宏取得毒品亦有成本壓力，苟若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價量出售之可能，況本案警員與被告林家慶、陳威宏素不相識、毫無交情，且係以約定價購之方式取得毒品，並非無償取得，足認被告林家慶、陳威宏確有藉本件販賣第三級毒品獲得一定利益之情，其主觀上應具有販賣毒品之營利意圖無訛。經查，被告林家慶於本院準備程序時供稱：案發時我是想嘗試賣毒品咖啡包賺錢等語（見本院卷㈡第173頁），而被告陳威宏於警詢時則供稱：我是於111年4月7日向暱稱「火」之男子以25,000元購買100包毒品咖啡包等語（見偵卷第47頁），可知被告陳威宏向其上游購買毒品咖啡包1包之成本約為250元，而被告林家慶、陳威宏本次與喬裝買家之警員黃信源、陳松池約定之售價為1包380元，顯見被告林家慶、陳威宏均確有營利之意圖甚明。四、本案事證明確，被告陳威宏上開轉讓偽藥之犯行，及被告林家慶、陳威宏上開販賣第三級毒品未遂之犯行，洵堪認定，均應予依法論科。參、論罪科刑部分：一、按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣或轉讓。又按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行為始告既遂（最高法院100年度台上字第6466號判決意旨參照）。而刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。本案被告林家慶、陳威宏共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，推由被告林家慶在網路上使用社群軟體Twitter暱稱「中部火速裝備商（音樂、咖啡包符號）」之帳號刊登販賣毒品廣告訊息對外出售摻有第三級毒品成分之毒品咖啡包，並與喬裝買家之警員談妥交易數量、價金及交易時間、地點，顯已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，雖因警員係喬裝買家以執行查緝，無實際向被告林家慶、陳威宏購得毒品之真意，故本件毒品交易並未完成，然被告林家慶、陳威宏主觀上既原有共同販賣第三級毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自成立販賣第三級毒品之未遂犯。二、又按4-甲基甲基卡西酮為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而扣案摻有上開毒品成分之毒品咖啡包之包裝並無藥品品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，應為違法製造之偽藥無誤，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。是被告陳威宏轉讓含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予被告林家慶之犯行，同時該當藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，屬同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，依「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號判決參照）。是核被告陳威宏就事實欄一、㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。公訴意旨認被告陳威宏係犯毒品危害防制條例第4條第3項之轉讓第三級毒品罪，容有未洽，惟二者社會基本事實同一，復經原審及本院當庭告知被告陳威宏變更後之所犯罪名（見本院卷㈡第200頁），並予被告陳威宏及其辯護人就此表示意見及辯論，已無礙其訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。又被告陳威宏轉讓第三級毒品且同屬偽藥之4-甲基甲基卡西酮予被告林家慶之行為，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。基於法律一體適用，被告陳威宏所為既依藥事法第83條第1項之規定論處，藥事法因無處罰持有偽藥之明文，其持有偽藥並未構成犯罪，是被告陳威宏轉讓4-甲基甲基卡西酮前持有該偽藥，其持有偽藥部分並無因吸收而不另論罪之情形，併予敘明。三、核被告林家慶、陳威宏就事實欄一、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告林家慶、陳威宏販賣前意圖販賣而持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之低度行為，均分別為渠後販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。被告林家慶、陳威宏就事實欄一、㈡之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。四、被告陳威宏就上開事實欄一、㈠、㈡2次犯行之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。五、刑之減輕事由：㈠被告陳威宏就事實欄一、㈠、㈡之犯行，均有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定之適用： ⒈按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號判決意旨參照）。行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，既同該當於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之構成要件，應擇較重之轉讓偽藥罪論處。依同一法理，倘有合於毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之情形，亦應採相同見解，始為適法（最高法院111年度台上字第100號判決意旨可資參照）。從而本件被告陳威宏就事實欄一、㈠之犯行，自有毒品危害防制條例第17條第1 項、第2項規定之適用，合先敘明。 ⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告陳威宏於偵查及審判中均自白上開轉讓偽藥及販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮未遂之犯行，符合上開自白減輕其刑之規定，爰均依法減輕其刑。 ⒊又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，須因被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該毒品來源發動偵查或調查，並因而查獲與被告被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，始得適用上開規定減免其刑（最高法院104年度台上字第1134號判決意旨參照）。查被告陳威宏於警詢時供稱扣案之毒品咖啡包10包均係於111年4月7日向暱稱「火」之男子以25,000元購買100包，剩下之90包均與同案被告林家慶及朋友喝掉了等語（見偵卷第47頁）；於本院審理時則供稱：就事實欄一、㈠、㈡之犯行，我的毒品咖啡包都是向鄭幃萌購買的，大概是在案發前一天購買的，大約是買25,000元左右，都是買一樣的毒品咖啡包100包等語（見本院卷㈡第212至213頁），堪認被告陳威宏如事實欄一、㈠、㈡所示之犯行，其毒品咖啡包來源均係鄭幃萌即上開暱稱「火」之男子。而被告陳威宏於111年4月10日警詢時已提供上開暱稱「火」之男子通訊軟體Facetime之電話，並指認鄭幃萌即為上開暱稱「火」之男子，並經本院函詢臺灣桃園地方檢察署、桃園市政府警察局八德分局關於本案是否有因被告陳威宏供出上游因而查獲，經桃園市政府警察局八德分局回函表示：鄭幃萌涉犯販賣第三級毒品罪嫌案件，現已移由臺灣桃園地方檢察署偵辦中，有桃園市政府警察局八德分局111年10月4日德警分刑字第1110036800號函、111年10月12日德警分刑字第1110037448號函暨桃園市政府警察局八德分局刑事案件報告書各1份（見本院卷第93至103頁）在卷可稽，足見被告陳威宏就事實欄一、㈠、㈡所示之轉讓偽藥、販賣第三級毒品未遂罪均已供出上游因而查獲，惟本院審酌本件被告陳威宏轉讓偽藥、販賣第三級毒品未遂等犯罪情節，認不宜給予免除其刑，爰均依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。㈡被告林家慶就事實欄一、㈡之犯行，僅有毒品危害防制條例第 17條第2項規定之適用： ⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告林家慶於偵查及審判中均自白上開販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮未遂之犯行，符合上開自白減輕其刑之規定，爰依法減輕其刑。 ⒉又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾擴大查緝績效，確實防制毒品泛濫或擴散。所謂供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院111年度台上字第2142號、111年度台上字第813號判決意旨參照）。又共同正犯間，除因其等提供毒品來源之情資，各自揭發不同毒品來源之正犯或共犯，或同時或雖異時提供同一毒品上游之相同事證，然有調（偵）查犯罪權限之公務員尚未因其中之單一線索而發動調（偵）查者外，倘偵查機關能因其等各自線索查獲其他正犯或共犯，仍係基於共同正犯之個人功勞，只有在各共同正犯分別提供毒品上游不同之具體事證（如其中1名提供毒品上游者姓名、另1名則提供該人之連絡電話等），使有調（偵）查犯罪之公務員得以綜合各共同正犯間提供之情資發動調（偵）查並破獲同一毒品來源時，此時各該共同正犯始得「福禍與共」同享上開條例第17條第1項減、免其刑規定之寬典（最高法院109年度台上字第4148號判決意旨參照）。 ⒊經查，被告林家慶於本院準備程序時供稱：我不知道陳威宏毒品上游等語（見本院卷㈡第173頁）；被告陳威宏於本院審理時則供稱：林家慶不知道毒品來源為鄭幃萌，他只知道鄭幃萌通訊軟體FACETIME暱稱為「火」，他也沒有暱稱為「火」之人的聯絡方式，也沒有見過暱稱為「火」之人等語（見本院卷㈠第191頁），揆諸前揭說明，本即應審酌各當事人之情形予以不同之寬典，是本案被告陳威宏刑之減免效力不及於其他共同正犯（即被告林家慶），則此部分尚難爰以毒品危害防制條例第17條第1項規定就被告林家慶部分減輕其刑，併此敘明。㈢被告林家慶、陳威宏就事實欄一、㈡之犯行，均已著手於販賣第三級毒品之實行，惟因喬裝買家之警員並無購入上開毒品咖啡包10包之真意而未生既遂之結果，情節較既遂犯輕微，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。㈣被告林家慶、陳威宏各次犯行均無刑法第59條規定之適用：復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查本案被告陳威宏就事實欄一、㈠犯轉讓偽藥罪，雖轉讓之數量僅1包，轉讓之對象亦僅1人；及被告林家慶、陳威宏就事實欄一、㈡犯販賣第三級毒品未遂罪，雖販賣之數量非鉅，販賣對象亦僅有1人，然前者經依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑後；後者分別依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項及依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑後，各罪之最輕法定刑度已有減輕，是本院綜合各情，認被告林家慶、陳威宏上開犯行均尚難認量處減刑後之最低刑度，有何足以引起一般同情、猶嫌過重情形，自均無刑法第59條之適用餘地，附此敘明。㈤而被告林家慶就事實欄一、㈡所示之犯行，有前揭減刑事由，爰依刑法第70條規定遞減輕之；被告陳威宏就事實欄一、㈠、㈡所示之2次犯行，各均有前揭減刑事由，爰均依刑法第71 條第2項、第70條規定，先依較少之數減輕後遞減輕之。六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林家慶、陳威宏明知毒品危害國人身心健康及社會秩序非淺，施用者常因毒品之高度成癮性而難以戒除，影響其家庭、生活及經濟狀況，為國法所嚴禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，被告林家慶、陳威宏竟仍無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而共同著手販售含有第三級毒品成分之毒品咖啡包，被告陳威宏更轉讓偽藥與被告林家慶，助長毒品氾濫，所為均應值非難；惟念被告林家慶、陳威宏自始坦承犯行之犯後態度；並參酌被告陳威宏所轉讓偽藥之數量，及被告林家慶、陳威宏所欲販賣毒品之數量、販賣金額、犯罪所生之危害、犯罪之手段，暨被告林家慶前有涉犯詐欺、竊盜等案件之素行、被告陳威宏前無任何前案紀錄之素行、被告林家慶自述為高中畢業之智識程度及案發時從事小吃店店員、離婚、有小孩需扶養之家庭經濟狀況（見本院卷㈡第213至214頁）；被告陳威宏自述為高職畢業之智識程度及案發時從事汽車買賣業務，目前擔任送貨員、有結婚、即將成為人父之家庭經濟狀況（見本院卷㈡第213至214頁）等一切情狀，分別量處如主文第1 項、第2項所示之刑，以示警懲。七、另按數罪併罰之規定，乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照），斟酌被告陳威宏如事實欄一、㈠、㈡所犯係屬轉讓偽藥、販賣第三級毒品未遂犯罪，行為態樣、動機及手段相似，且犯罪時間均於111年4月9日，時間相近，責任非難重複之程度較高，參酌被告陳威宏本案販賣第三級毒品為未遂犯行，亦僅轉讓含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包1包，為充分評價其犯行，綜此審酌被告陳威宏上開情狀，定其應執行之刑如主文第2項所示。八、是否諭知緩刑宣告之說明：㈠按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。其刑事政策目的，除為避免短期自由刑之弊害，使不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習，甚至因此失去職業、家庭而滋生社會問題，並有促使偶發之行為人能引為警惕，期使自新悔悟，而收預防再犯之效。又行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，對於有改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新，且法院仍得在一定之條件下，依檢察官之聲請，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。㈡被告林家慶部分：被告林家慶之辯護人雖為被告林家慶請求就其上揭所為犯行，併為緩刑之宣告等語，然本案被告林家慶雖形式上符合刑法第74條第1項第2款規定之緩刑法定要件，然觀諸被告林家慶曾因詐欺案件，分別經臺灣臺中地方法院以110年度沙簡字第345號刑事簡易判決判處拘役40日確定、臺灣士林地方法院以112年度審簡字第140號判決判處拘役40日確定，及因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以111年度中簡字第125號判決判處應執行拘役50日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，且被告林家慶前經本院通緝2次，顯有規避審理程序之事實，難認被告林家慶認知其行為所造成損害之嚴重性及對自己犯行產生警惕，若不執行本件刑罰顯不適當，故本件自不宜予以被告林家慶緩刑之宣告。㈢被告陳威宏部分：查被告陳威宏未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告陳威宏前案紀錄表1份在卷可參，其所為本件轉讓偽藥、販賣第三級毒品未遂之犯行固應擔負刑責，然被告陳威宏於偵查及審理時已坦承犯罪，可認其對於社會規範之認知並無重大偏離，且被告陳威宏現亦無其他案件遭任何地方檢察署偵辦中，堪認本案為偶發獨立之犯行，並審酌被告陳威宏行為時年僅23歲，現年不過24歲，尚屬年輕，若使其入監服刑，除具威嚇及懲罰效果外，反斷絕其社會連結，而無從達成教化及預防再犯目的，本院審酌上情，認被告陳威宏經此偵審程序，當足生警惕，可藉違反緩刑規定將執行刑罰之心理強制作用，並促使被告陳威宏時時遵法併遷善自新，前揭所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1款規定，併予宣告緩刑5年，且依刑法第2項第4款之規定，命被告陳威宏於本判決確定之日起1年內，向公庫支付10萬元，且被告陳威宏所為係因其缺乏法紀規範，故有命被告陳威宏於本判決確定之日起1年內，接受法治教育以預防再犯之必要，併依刑法第74條第2項第8款之規定，諭知被告陳威宏接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育2場次，期使被告陳威宏確切明瞭其行為所造成之損害，培養正確法治觀念，且依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間內付保護管束，以加強緩刑之功能，期其自新。倘被告陳威宏違反上開所定負擔情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，附此敘明。肆、沒收之說明：一、按沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決參照）。二、又按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而未構成刑事犯罪者而言；倘屬相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之規定而為沒收，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案之毒品咖啡包10包（驗前總毛重共計36.84公克，驗餘總淨重共計27.4公克），經鑑驗結果含有4-甲基甲基卡西酮，已如前述，堪認上開扣案毒品咖啡包10包確均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分無訛，而均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，於被告林家慶、陳威宏主文項下均宣告沒收。而盛裝前開毒品咖啡包之各該包裝袋10只，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，且無析離之實益與必要，是就該等包裝袋應整體視同違禁物，均不問屬於被告林家慶、陳威宏與否，併予宣告沒收。至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，自無庸併予宣告沒收，附此敘明。三、再按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，該條例第19條第1項亦有明定。次經查，扣案之APPLE牌型號IPHONE 12行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI碼：000000000000000號），係被告陳威宏所有，供其用以向上游聯繫購買本案毒品咖啡包事宜，業據被告陳威宏供承在卷（見本院卷㈠第190頁；本院卷㈡第209頁）；而扣案之APPLE牌型號IPHONE 6S行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI碼：000000000000000號），係屬同案被告林家慶所有，供其用以與佯裝買家之警員聯繫本案購買毒品咖啡包事宜，業據被告林家慶於本院審理時供承在卷（見本院卷㈡第173頁、第209頁），足認上揭行動電話均係被告林家慶、陳威宏用以遂行本案犯行所用之工具，均分別屬供被告林家慶、陳威宏為本案犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告林家慶、陳威宏主文項下宣告沒收。四、至因刑法修正後已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，應依刑法第40條之2第1項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項、第40之2條第1項，判決如主文。本案經檢察官林穎慶提起公訴，檢察官施韋銘到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　28　　日刑事第十六庭審判長法　官游紅桃法官鄧瑋琪法官黃筱晴以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官　温芊茵中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　29　　日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。

臺灣桃園地方法院111年度訴字第1030號

關鍵資訊