111年度金訴字第118號｜刑事：違反期貨交易法｜裁判日期：111 年 12 月 13 日

臺灣桃園地方法院刑事判決 111年度金訴字第118號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告黃麟翔選任辯護人蔡政峯律師江昇峰律師上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第21024號），本院判決如下：主文黃麟翔犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑伍月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣貳拾萬元，並應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。事實一、黃麟翔未經主管機關行政院金融監督管理委員會許可，發給期貨經理事業之許可證照，依法不得接受特定人之委任，對委任人之委託資產從事有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准之交易或投資分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之期貨經理業務，竟基於非法經營期貨經理事業之犯意，於民國106年11月21日前某日，在桃園市桃園區桃園火車站附近麥當勞餐廳，經由友人張育愷介紹而結識黃文均，獲悉黃文均投資失利，遂向黃文均宣稱其有操作期貨獲利，可代為操作期貨把錢賺回來等語取信黃文均，並於同年月21日，製作投資保密合約，交由張育愷，在臺北火車站轉交黃文均簽署，與黃文均約定由黃文均給付投資款與黃麟翔，由黃麟翔代為操作期貨交易事宜，投資期限為1年，投資額度最低新臺幣(下同)50萬元，如有獲利，黃麟翔按盈餘每季分潤予黃文均，盈餘分配最大值為「每季」投資本金百分之7.5，並於投資1年期滿後，黃麟翔應負責全額返還黃文均所給付之投資本金，黃文均即於同年月22日，委由女友林佳樺至台新銀行桃園分行，匯款150萬元至黃麟翔在國泰世華商業銀行申設之帳號000000000000號帳戶(下稱國泰銀行帳戶)，黃麟翔取得上揭投資款後，即於同日將該筆款項轉至其於群益期貨股份有限公司申設之000000-0號期貨帳戶(下稱群益期貨帳戶)對應之期貨保證金帳戶中，以上開黃文均委託投資款項，基於其分析、判斷，為黃文均執行期貨交易或投資，而違法經營期貨經理業務。嗣因黃麟翔代為操作結果嚴重虧損，又將所餘資金轉出操作買賣虛擬貨幣亦失利，故自始未能支付應允黃文均之紅利，屆期亦未返還黃文均投資本金，僅於黃文均表明急需用錢時，返還4萬2,000元予黃文均。嗣經黃文均提出告訴，始悉上情。二、案經黃文均訴由臺灣桃園地方檢察署偵查後提起公訴。理由壹、程序事項：一、供述證據：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。本件檢察官、被告、辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序、審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、非供述證據：本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。貳、實體事項：一、認定事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與告訴人即證人黃文均於偵訊及本院審理時之證述、證人張育愷於本院審理時之證述大致相符(見他字卷第29頁至第36頁，本院卷第154頁至第191頁)，此並有投資保密合約書1份（見他字卷第7頁至第11頁）、台新國際商業銀行國內匯款申請書（見他字卷第13頁）、告訴人與被告之臉書、LINE對話紀錄擷圖17張（見他字卷第45頁至第61頁）、群益證券投資信託股份有限公司110年3月9日（110）群信字第1100284號函暨所檢附之被告之開戶文件（見他字卷第57頁至第71頁）、群益證券投資顧問股份有限公司110年3月12日（110）群顧字第1100000009號函（見他字卷第73頁）、國泰世華商業銀行存匯作業管理部110年3月16日國世存匯作業字第1100034812號函暨所檢附之帳號：000000000000號、000000000000號之交易明細（見偵字卷第75頁至第123頁）、告訴人之刑事告訴理由補充狀及所檢附之告證6-9（見偵字卷第213頁至第245頁）、群益期貨股份有限公司110年8月4日群期字第1100000528號函暨所檢附之被告之開戶基本資料及調閱區間之交易資料（見偵字卷第249頁至第254頁）、臺灣桃園地方檢察署勘驗筆錄及附件1份（見偵字卷第255頁至第325頁）、群益期貨股份有限公司111年6月7日群期字第1110000327號函暨所檢附之光碟及期貨交易明細（見本院卷第45頁至第89頁）等件在卷可查，此就此部分之事實堪以認定。㈡按期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪，係以未經許可，擅自經營期貨經理事業為其犯罪構成要件。依同法第82條第3項授權期貨交易主管機關（即行政院金融監督管理委員會）訂定之「期貨經理事業管理規則」第2 條、第3條第1項明定，期貨經理事業得經營之業務為「一、接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務。二、其他經主管機關核准之有關業務。」而所謂「全權委託期貨交易業務」，係指「期貨經理事業接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務」而言（最高法院110 年度台上字第93號判決意旨參照）。且刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理期貨經理事業之目的。又所謂委託，並不以接受多數人或不特定人委託為必要，即僅為一人或少數人經營期貨經理事業，仍無礙於該罪之成立。㈢經查，被告未取得主管機關之許可，且對上開犯罪事實均不爭執，另起訴犯罪事實雖未記載「每季」且投資保密合約書未有被告之簽名，然從被告與證人張育愷對話紀錄可知，證人張育愷稱：「傳『投資保密協議書文件』，看一下，剛剛股份也拿掉，直接寫最低金額和第七修改，月2.5也改，都算季，還有什麼要改嗎？」，被告稱：「若有獲利，甲方於投資後的2018年2月27日為第一季撥款，盈餘撥款最大值為本金7.5%，往後按季盈餘撥款」等語(見偵字卷第165頁)，可徵被告透過證人張育愷表示「盈餘撥款最大值為每季本金7.5%」為合約之修正內容，此與上開投資保密合約書第七條：「利益分配：1.若有獲利，甲方於投資後的2018年2月27日為第一季撥款，盈餘撥款最大值為本金7.5%，往後按季盈餘撥款」等語相符，堪認被告與告訴人對於「每季盈餘撥款最大值為本金7.5%」之意思表示一致，是檢察官就此部分之犯罪事實未記載「每季」，容有誤會。是被告確實接受告訴人之委託全權操作期貨交易，並有約定以獲利之一定成數作為報酬，期間反覆進行多次下單進行期貨交易，其所為自已該當非法經營期貨經理事業之構成要件至屬明確，至於該等期貨交易是否獲利，此涉及被告之操作技術與市場交易實況本難預期，則被告是否確實獲得報酬則非所問，亦無礙於被告非法經營期貨經理事業犯行之成立。㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑：㈠核被告所為，係違反期貨交易法第82條第1項規定而犯同法第 112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪。而刑事法之集合犯，指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念均屬之；此種犯罪以反覆實行為常態，具侵害法益之同一性，刑法評價為構成要件行為單數，僅成立一罪（最高法院107年度台上字第2502 號判決意旨參照）。被告於上述期間非法經營期貨經理事業，就其經營事業之性質而言，於構成要件類型上含有多次性與反覆性，是被告基於經營同一事業之目的，反覆經營上述事業之行為，於刑法評價上應成立集合犯一罪。㈡爰以行為人之責任為基礎，依刑法第57條規定，審酌期貨交易業務對國家金融秩序有直接影響，具有高度專業性與技術性，而有規範從業人員資格及行為準則之必要，本件被告未經許可擅自經營期貨經理事業，所為不僅破壞國家金融交易秩序，損及期貨交易業務之專業性，並造成告訴人財物之損害，所為實不足取，且於犯後始終未能與告訴人達成和解，填補告訴人所受之財產損害，兼衡以被告之犯罪動機、目的及手段，併考量其非法經營期貨經理事業之期間、本案委任人數、交付被告代為下單操作之金額，及被告自述之智識程度與家庭經濟狀況（本院卷第166至167頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。至就被告所宣告之有期徒刑得否易服社會勞動，為本案確定後執行檢察官之職權，尚非本院所得審酌，附此敘明。三、緩刑宣告之諭知：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。而期貨交易法第112條已於105年11月9日修正公布，並自同年11月11日起生效施行，並自同年11月11日起生效施行。惟依修正意旨，係參考證券交易法第171條第1項規定，配合刑法之修正，增訂第1項至第4項提高期貨內線交易、操縱及詐欺之刑責，並訂定加重、減免刑罰等相關規定；且配合第1項至第4項之增訂，刪除原條文第7款，並將本案所應適用之條文由第112條第5款移列至同條第5項第5款，及酌作文字修正。又然期貨交易法第112條第5款之罪，其所保護之法益，係社會經濟活動之管理與秩序，其保護之法益為「社會法益」(臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度重金上更(一)字第8號刑事判決意旨參照)。是上開高等法院台中分院刑事判決所載，以及上開新舊法之說明可知，「期貨交易法第112條第5款」係屬現行期貨交易法第112條第5項第5款之修法前內容，其犯罪構成要件及處罰效果等實質規範內容均相同。被告雖未與告訴人達成和解，然依上開說明可知，期貨交易法第112條第5項第5 款之罪名所保護之法益既屬於「社會法益」之罪名，則被告是否與告訴人達成和解，則與本案法院是否給予緩刑之宣告無重大影響。被告因思慮欠周，致犯本罪，犯後已坦承犯行，業如前述，可見悔意，本院認被告經此偵、審程序及罪刑之宣告後，應能知所警惕，信無再犯之虞，對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，對被告宣告緩刑3年，以啟自新。又衡酌本案發生時，被告當知未經金管會許可並發給許可證照，不得經營期貨顧問事業，其無視於政府之法令管制，遽為本案犯行，可見守法觀念確實有所不足，為使其對自身行為有所警惕，仍應課予一定負擔為宜，爰參酌其之犯罪情節，併依刑法第74條第2項第4、5款之規定，命被告應於本判決確定後6個月內，向公庫支付20萬元，且應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務，期能使被告藉此深切記取教訓，培養正確法治觀念，預防再犯，復依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，以勵自新。又依刑法第74條第4項規定，上開本院命被告支付公庫之公益捐，得為民事強制執行名義，倘被告未遵循本院諭知前揭緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告，附此敘明。四、沒收部分：依前述被告與告訴人等間所約定之報酬給付方式，均係以投資有獲利後，被告可從中分得一定成數作為報酬，然本件被告於上開期間代為操作均為虧損，業如前述，依卷內事證，亦難遽認被告有因本案犯行而有實際獲利，自無從就其犯罪所得予以宣告沒收，併此敘明。參、不另為無罪諭知之部分：一、公訴意旨另以：被告上開犯行，亦違反銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪嫌等語(見本院卷第202頁) 。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。另按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。三、按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務。所謂收受存款，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1規定：以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，係指表面上以借款或投資等名義，而實際上則從事收受存款行為，並以之為業務加以經營之情形而言。故不論自然人或法人，不論以何名目，凡向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均為銀行法所稱之「收受存款」，皆應依同法第125條第1項規定處罰。是以銀行法第125條所處罰之非銀行經營收受存款業務罪，自須對多數人或不特定人為之，且須所收受存款之時間、金額、被害人人數、被害人屬性、收受存款之方法態樣等，依一般社會通念或一般價值判斷，堪認係經營收受存款業務者，始克當之（最高法院108年度台上字第2564號、109年度台上字第175號判決意旨可資參照）。所稱「多數人」，係指具有特定對象之多數人。至於人數應達多少，始能稱為「多數人」，應視上開立法意旨及個案實際情形而定。(最高法院109年度台上字第4788號刑事判決意旨參照) 四、經查，告訴人於本院審理時證稱：對於獲利的部分是有講到一季最多可以拿7.5%，保本一年後，就算沒有獲利，錢也可以回來；沒有說保證一定會獲利，但至少保本；當初呂學閔跟我講說張育愷要介紹被告給我認識，一開始我跟呂學閔是一起的，後來被告跟張育愷是一起的，當天的情況主要是一開始張育愷先跟我講，我聽完之後，張育愷再跟我講的時候，就有講到保本這兩個字，講完之後他們就說由被告跟我講期貨要怎麼操作，張育愷講到保本，被告有在現場，他也沒有提出異議等語(見本院卷第156頁、第170頁)。證人張育愷則於本院審理時證稱：聊天的時候有提到保本，保本不會賠掉，因為告訴人已經受傷過一次了，我說我們有這個能力我們就去做，保本是我先提出來和被告討論，被告說絕對賺錢，我們就一併投資，保本的意思是即便有損失，也可以讓告訴人將本金拿回等語(見本院卷第176頁至第177頁)。而依本案之投資保密合約(見他字卷第7頁)之認定可知，被告與告訴人約定「每季盈餘撥款最大值為本金7.5%」已如前述，可認定每年撥款最大值可達本金之30%，而每年本金30%即屬「顯不相當之紅利、利息」，然被告並無「保證給付」，而係以「最大值」為認定，尚無保證獲利之情事。另依告訴人及證人張育愷之證述可知，被告與告訴人確實有談到「保本事宜」，且本案投資保密合約第四條第1點明確記載「期限為一年保本代為託管」之字樣，是互核上開告訴人及證人張育愷之證述，以及上開投資保密合約內容可知，本案被告與告訴人間所簽立之合約，應屬「保本但不保息」之投資合約，合先敘明。五、本件投資保密合約雖屬「保本但不保息」之合約，若依上開實務見解所述，即屬銀行法第5條之1所稱「約定返還本金或給付相當或高於本金之行為」之「收受存款」之定義，惟本案被告之行為僅對於告訴人「一人」為之，並無不斷擴張借款或投資對象成為公眾之情形，僅係特定少數人兼之理財投資，對於社會一般公眾資金或金融市場秩序造成之損害有限，依前開實務見解之說明及本諸刑法謙抑原則，尚無從認定本案情形構成銀行法第5條之1第1項所稱「多數人或不特定人」之要件，而有違反銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第1項。六、綜上所述，檢察官所舉上揭事證，尚不足以證明被告有其所指非法經營收受存款業務之犯行，自屬不能證明其犯罪，惟此部分若成立犯罪，與前揭論罪科刑之部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，判決如主文。本案經檢察官李允煉、蔡宜芳提起公訴，檢察官施婷婷到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　13　　日刑事第七庭審判長法官陳佳宏法官黃弘宇法官方楷烽以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。書記官　詹右辰中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　13　　日附錄本案論罪科刑法條全文：期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。三、違反第56條第1項之規定。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。

臺灣桃園地方法院111年度金訴字第118號

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