111年度金重訴字第3號｜刑事：違反銀行法等｜裁判日期：111 年 09 月 22 日

臺灣桃園地方法院刑事判決 111年度金重訴字第3號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告陳約拿選任辯護人蓋威宏律師林鼎鈞律師上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第44147號），本院判決如下：主文陳約拿共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年。緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務。已繳回扣案之犯罪所得新臺幣肆拾貳萬柒仟肆佰元沒收。事實一、陳約拿係址設桃園市○○區○○路00號2樓（起訴書誤載為桃園市○○區○○路○○路00號）之菲律賓餐廳負責人，明知經營銀行業務需經過主管機關特許，非銀行不得經營辦理國內外匯兌業務，竟與姓名、年籍不詳之菲律賓地下匯兌業者，共同基於非法經營銀行辦理國內外匯兌業務，及為規避實質受益人之審查及金融機構通報責任，用以掩飾或隱匿無合理來源且與收入顯不相當所得之去向及所在之特殊洗錢之單一犯意聯絡，自民國100年2月11日起至108年12月21日止，在上開菲律賓餐廳，為下列之非法經營新臺幣與菲律賓披索匯兌之銀行業務；且自新修正之洗錢防制法於106年6月28日施行後至108年12月21日止，為下列特殊洗錢行為：（一）在客戶有將新臺幣兌換為菲律賓披索之需求時，陳約拿先與客戶商定匯率，由客戶將欲兌換成菲律賓披索之新臺幣款項匯入陳約拿所有之中華郵政帳號00000000000000號帳戶（起訴書誤載為00000000000000號，業經公訴檢察官更正，下稱郵局帳戶），接續收受無合理來源且與收入顯不相當之財產上利益，以規避洗錢防制法第7條第1項及第4 項之金融機構對於實質受益人之審查，以及規避金融機構對於單筆新臺幣50萬元以上之存提款交易應通報法務部調查局之義務，藉以掩飾、隱匿該無合理來源款項之去向及所在。陳約拿再通知姓名、年籍不詳之菲律賓地下匯兌業者（起訴書誤載為陳約拿），將依約定匯率計算後之等值菲律賓披索款項，匯至客戶指定之菲律賓金融帳戶內，陳約拿再不定期與姓名、年籍不詳之菲律賓地下匯兌業者，進行結匯，計100年2月11日起至108年12月21日止，陳約拿共收款（含存現）新臺幣1億2,135萬178元（起訴書誤載為1億2,136萬2,211元，然開戶金額新臺幣100元、銀行給付之利息新臺幣5,933元、壽險公司給付之6,000元，均非客戶所匯入，不予計入，各筆交易明細詳如附件所示）。（二）在客戶有將菲律賓披索兌換為新臺幣之需求時，姓名、年籍不詳之菲律賓地下匯兌業者先與客戶商定匯率，由客戶將欲兌換成新臺幣之菲律賓披索匯入姓名、年籍不詳之菲律賓地下匯兌業者（起訴書誤載為陳約拿）指定之菲律賓金融帳戶內後，姓名、年籍不詳之菲律賓地下匯兌業者再通知陳約拿將依約定匯率計算後之等值新臺幣款項，匯至客戶指定之臺灣金融帳戶內，且每筆匯款金額均在新臺幣50萬元以內，以規避洗錢防制法第7條第1項及第4項之金融機構對於實質受益人之審查，以及規避金融機構對於單筆新臺幣50萬元以上之存提款交易應通報法務部調查局之義務，藉以掩飾、隱匿其匯款真正原因，陳約拿再不定期與姓名、年籍不詳之菲律賓地下匯兌業者，進行結匯，計100年2月11日起至108年12月21日止，陳約拿共匯款(含提現）新臺幣1億2,105萬7,424元（起訴書誤載為1億2,112 萬4,249元，然陳約拿繳納25期壽險保險費，每期新臺幣2,673元，共新臺幣6萬6,825元，並非匯予客戶，不予計入，各筆交易明細詳如附件所示）。二、陳約拿經營上開非法匯兌業務及特殊洗錢，以匯兌金額多寡向客戶收取手續費，匯兌金額在菲律賓披索5萬元以上者，每筆收取新臺幣300元之手續費；匯兌金額在菲律賓披索5萬元以內者，每筆收取新臺幣200元之手續費，計100年2月11 日起至108年12月21日止，匯兌金額逾菲律賓披索5萬元以上者，共計548筆；未滿菲律賓披索5萬元，但在新臺幣200元以上者，共計1,315筆（不含陳約拿繳納壽險保險費新臺幣2,673元，共25筆），是陳約拿共獲得新臺幣42萬7,400元之不法所得。三、案經法務部調查局桃園市調查處報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、本院以下所引用被告陳約拿以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告、辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意有證據能力或未對於其證據能力聲明異議（見本院卷第92頁、第357頁至第361頁），而視為同意該等證據具有證據能力，且本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該等證據均具證據能力。二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，本院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告、辯護人充分表示意見，自得為證據使用。貳、實體部分：一、上揭事實，業據被告陳約拿於調查官、檢察事務官詢問、本院審理程序時坦承不諱（見偵字卷第7頁至第14頁、第195頁至第196頁，本院卷第362頁），核與證人即立丞實業有限公司負責人林國禎、證人即孟佳貿易有限公司負責人李佳璋、證人即上申實業社登記負責人夏淑鳳、證人即英利格有限公司負責人宋時偉、證人即菲律賓籍仲介Nobleta Sheena ViCl分別於調查官、檢察事務官詢問時證述之情節相符（林國禎部分，見偵字卷第37頁至第39頁、第197頁；李佳璋部分，見偵字卷第47頁至第49頁；夏淑鳳部分，見偵字卷第59頁至第61頁、第196頁至第197頁；宋時偉部分，見偵字卷第65頁至第68頁；Nobleta Sheena Vi Cl部分，見偵字卷第75頁至第92頁），復有現場照片、郵局帳戶交易明細、林國禎所有之富邦銀行帳號00000000000000號帳戶之開戶資料及交易明細、立丞實業有限公司開立之發票、李佳璋所有之富邦銀行帳號00000000000000號帳戶之開戶資料及交易明細、孟佳貿易有限公司開立之發票、郵政跨行匯款申請書、英利格有限公司所有之臺灣銀行帳號000000000000號帳戶之開戶資料、郵政跨行匯款申請書等件在卷可稽（見偵字卷第15頁至第29頁、第42頁至第44頁、第51頁至第57頁、第63頁、第131 頁至第165頁），是被告前開任意性自白，應與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。二、論罪科刑：（一）於被告非法經營銀行辦理國內外匯兌業務之期間，即自100年2月11日起至108年12月21日止，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，原該條第1項後段規定「其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者」，修正規定為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1 億元以上者」，觀諸此次修正立法理由謂以：「㈠104 年12月30 日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。㈡查原第1 項後段係考量犯罪所得達1 億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1 億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1 項，以資明確。㈢又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明」等語。基此，銀行法第125 條第1 項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍，就「前述變得之物或財產上利益等」固非一致，然本條項後段所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」（修正前為「犯罪所得」），就違法吸金而言，係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨。至於同法第136條之1關於「犯罪所得」（修正前為「犯罪所得財物或財產上利益」）財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果。前者，屬於加重處罰之構成要件，後者，為不法利得之沒收範圍，二者概念個別、立法目的既不相同，解釋上自無須一致（最高法院108年度台上字第98號判決意旨參照），顯見於107年1月31日銀行法第125條第1項修正公布前，前揭條文所稱之「犯罪所得」，即與刑法第38條之1所稱「犯罪所得」之範圍有別。此就刑法理論而言，加重處罰要件之認定，本即以行為人行為既遂時所獲取之財物或財產上利益作為認定基準，自不應包含「變得之物或財產上利益」，是依據實務向來見解及刑法理論，前揭所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」（修正前為「犯罪所得」）之修正，僅係因應加重處罰要件與沒收犯罪所得規範目的不同所為文字釐清。此部分若認屬法律修正，則於修法前因物價變動、經濟景氣等因素，或因行為人任意低價處置變賣犯罪獲取之財物，即可因前揭加重構成要件範圍減縮結果，或可適用修正前之銀行法第125條第1項前段規定，顯與前揭加重處罰要件之規範目的有違，是此部分並無行為後法律變更之情形，應適用裁判時法。（二）按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。如行為人接受客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要。而所謂「國內外匯兌」係指銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制（最高法院95年度台上字第5910號判決參照）。菲律賓披索係菲律賓之具流通性貨幣，菲律賓披索自屬匯兌業務之客體無疑，被告與姓名、年籍不詳之菲律賓地下匯兌業者，雖未經現金輸送，而以上開商議之兌換匯率，為不特定人完成資金移轉，具有將款項由甲地匯往乙地之功能，自屬辦理匯兌業務之範疇，應受銀行法第29條第1項之規範。（三）按針對違法吸金、違法辦理匯兌業務之金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大；93年2 月4日修正公布之銀行法第125條第1項後段遂增訂「其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科二千五百萬元以上五億元以下罰金」，以犯罪所得之金額為刑度加重之要件。該所謂「犯罪所得」，應包括因犯罪直接取得之財物或財產上之利益在內。其因犯罪所取得及所變得之物或財產上之利益，即原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額，俱屬「犯罪所得」；並非僅指犯罪之實際獲得利潤而言。如原吸收資金數額在一億元以上者，即有上開銀行法第一百二十五條第一項後段加重刑責規定之適用，不應僅以事後損益利得計算之（最高法院100年度台上字第6399號判決參照）。被告非法經營事實欄所示匯兌業務，共收款（含存現）新臺幣1億2,135萬178元，及獲利新臺幣42萬7,400元，已逾銀行法第125 條第1項後段加重要件，顯無疑義。（四）按洗錢防制法於105年12月28日修正公布，並於106年6月28日生效施行（下稱新法）。修正前該法（下稱舊法）將洗錢行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗錢」及明知是非法資金，卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之「為他人洗錢」兩種犯罪態樣，且依其不同之犯罪態樣，分別規定不同之法定刑度。惟洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，不因為自己或為他人洗錢而有差異，且洗錢之行為包含處置（即將犯罪所得直接予以處理）、多層化（即為使偵查機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸正常金融體系）等各階段行為，其模式不祇一端，上開為自己或為他人洗錢之二分法，不僅無助於洗錢之追訴，且徒增實務事實認定及論罪科刑之困擾。故而為澈底打擊洗錢犯罪，新法乃依照國際防制洗錢金融行動工作組織（FinancialActionTaskForce，下稱FATF）40項建議之第3項建議，並參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之洗錢行為定義，將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」以求與國際規範接軌。又因舊法第3條所規範洗錢犯罪之前置犯罪門檻，除該條所列舉特定嚴重危害社會治安及經濟秩序之犯罪暨部分犯罪如刑法業務侵占等罪犯罪所得金額須在5百萬元以上者外，限定於法定最輕本刑為5年以上有期徒刑以上刑之「重大犯罪」，是洗錢行為必須以犯上述之罪所得財物或財產上利益為犯罪客體，始成立洗錢罪，過度限縮洗錢犯罪成立之可能，亦模糊前置犯罪僅在對於不法金流進行不法原因之聯結而已，造成洗錢犯罪成立門檻過高，洗錢犯罪難以追訴。故新法參考FATF建議，就其中採取門檻式規範者，明定為最輕本刑為6個月以上有期徒刑之罪，並將「重大犯罪」之用語，修正為「特定犯罪」；另增列未為最輕本刑為6個月以上有期徒刑之罪所涵括之違反商標法等罪，且刪除有關犯罪所得金額須在5百萬元以上者，始得列入前置犯罪之限制規定，以提高洗錢犯罪追訴之可能性。從而新法第14條第1項所規範之一般洗錢罪，必須有第3條規定之前置特定犯罪作為聯結，始能成立。然洗錢犯罪之偵辦在具體個案中經常祇見可疑金流，未必瞭解可疑金流所由來之犯罪行為，倘所有之洗錢犯罪皆須可疑金流所由來之犯罪行為已經判決有罪確定，始得進一步偵辦處罰，則對於欠缺積極事證足以認定確有前置犯罪，卻已明顯違反洗錢防制規定之可疑金流，即無法處理。故而新法乃參考澳洲刑法立法例，增訂特殊洗錢罪，於第15條第1項規定：「收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金：一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三、規避第七條至第十條所定洗錢防制程序。」從而特殊洗錢罪之成立，不以查有前置犯罪之情形為要件，但必須其收受、持有或使用之財物或財產上利益，無合理來源並與收入顯不相當，且其財物或財產上利益之取得必須符合上開列舉之三種類型者為限。易言之，第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用（最高法院108年度台上字第1744號判決意旨參照）。又「金融機構及指定之非金融事業或人員應進行確認客戶身分程序，並留存其確認客戶身分程序所得資料；其確認客戶身分程序應以風險為基礎，並應包括實質受益人之審查」；「第一項確認客戶身分範圍、留存確認資料之範圍、程序、方式及前項加強客戶審查之範圍、程序、方式之辦法，由中央目的事業主管機關會商法務部及相關機關定之；於訂定前應徵詢相關公會之意見。前項重要政治性職務之人與其家庭成員及有密切關係之人之範圍，由法務部定之」。又「收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金：一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三、規避第七條至第十條所定洗錢防制程序。前項之未遂犯罰之。」，洗錢防制法第7條第1項、第4項、第15條分別定有明文。核上開第15條之立法意旨略以：「洗錢犯罪之偵辦在具體個案中經常只見可疑金流，未必了解可疑金流所由來之犯罪行為，是以多數國家就洗錢犯罪之立法，多以具備前置犯罪為必要，以合理限制洗錢犯罪之成立，至於前置犯罪是否經判決有罪則非所問。亦即，只要有證據證明該可疑金流與特定犯罪有所連結即可，蓋從犯罪者之角度觀察，犯罪行為人為避免犯行遭查獲，會盡全力滅證，但對於犯罪之成果即犯罪所得，反而會盡全力維護，顯見洗錢犯罪之本質上本無從確知犯罪行為之存在，僅為合理限制洗錢犯罪之處罰，乃以不法金流與特定犯罪有連結為必要。然在不法金流未必可與特定犯罪進行連結，但依犯罪行為人取得該不法金流之方式，已明顯與洗錢防制規定相悖，有意規避洗錢防制規定，為落實洗錢防制，避免不法金流流動，對於規避洗錢防制規定而取得不明財產者，亦應處罰，爰參考澳洲刑法立法例予以規範，增訂第一項。惟此種特殊洗錢罪，應適度限制其適用範圍，定明其所收受、持有、使用之財產無合理來源，與收入顯不相當，且其取得以符合下列列舉之類型者為限：…（三）類型三：行為人以不正方法規避本法所定客戶審查、紀錄保存及大額與可疑交易申報及入出境申報等規範，例如：提供不實資料，或為規避現金交易五十萬元以上即須進行大額通貨交易申報規定，刻意將單筆四百萬元款項，拆解為十筆四十萬元交易，顯亦有隱匿其資產用意，參酌澳洲刑法第四百條第九項第二款第一目，爰為第一項第三款規定」。本件被告接續收受無合理來源且與收入顯不相當之財產上利益，或多次匯款限定在新臺幣50萬元以內，以規避洗錢防制法第7條第1項及第4項之金融機構對於實質受益人之審查，及規避金融機構對於單筆50萬元以上之存提款交易應通報法務部調查局之義務，藉以掩飾、隱匿該無合理來源款項之去向及所在，是應依特殊洗錢罪論處。（五）核被告所為，係犯銀行法第125 條第1項後段之非法經營銀行辦理國內外匯兌業務罪、洗錢防制法第15條第1項第3款之特殊洗錢罪。起訴書認被告係犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行辦理國內外匯兌業務罪、洗錢防制法第2條第1款、第14條第1項之一般洗錢罪，容有誤會，惟因二者基本社會事實同一，本院復當庭諭知被告（見本院卷第355頁），踐行刑事訴訟法第95條之告知程序，無礙於被告防禦權之行使，爰予以變更起訴法條審理。（六）按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立實質上一罪之集合犯。被告所犯銀行法第125 條第1 項後段、特殊洗錢之犯行，本質上均屬持續實行之複次業務行為，揆諸前開說明，應認為係集合多數犯罪行為而成立「集合犯」，均應僅成立一罪。又被告所犯上開2 罪，有想像競合之裁判上一罪關係，應從一重論以銀行法第125 條第1項後段之非法經營銀行辦理國內外匯兌業務罪。（七）被告與姓名、年籍不詳之菲律賓地下匯兌業者間，就上開2罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。（八）刑之減輕： 1、按犯第一百二十五條、第一百二十五條之二或第一百二十五條之三之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，銀行法第125條之4第2項前段定有明文。所謂在偵查中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言，對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。亦即以所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式為已足，不以自承所犯罪名為必要。至於行為人之行為應如何適用法律，係法院就所認定之事實，本於職權如何為法律評價之問題（最高法院89年度台上字第4513號、105年度台上字第589號判決意旨參照）。被告於偵查中已自白經營匯兌業務之犯行（見偵字卷第7頁至第14頁），且於本院審理期間繳交新臺幣43萬2,400元，有本院自行收納款項收據在卷可查（見本院卷第147頁），已超過被告之犯罪所得新臺幣42萬7,400元，是被告已全數繳回上開犯罪所得，應依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑。 2、另按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。倘就犯罪一切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，即有該規定之適用。而銀行法第125 條第1 項之法定刑為「處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5百萬元以上5億元以下罰金」，考其立法緣由及立法意旨，之所以設較重之法定刑，無非係社會游資氾濫，以驚人高利吸收民間游資之投資公司大幅增加，業務發展甚為迅速，其規模甚至不亞於地區性合作社及中小企業銀行，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款之流失，更造成各投資公司於高利率之壓力下，趨於從事炒作股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時週轉不靈，即有釀成金融風暴之可能，且該等投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，並可能造成社會大眾財產上之損失，而衍生諸多社會問題，亦損害國家正常之經濟及資金活動，故該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行經營「收受存款」或「受託經理信託資金」。至於辦理「國內外匯兌業務」，雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，僅係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，對於一般社會大眾之財產並未造成影響。從而「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125 條所處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均非可等同視之。況同為非法辦理國內外匯兌業務之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。衡酌被告所犯銀行法第125 條第1 項後段之法定刑為「7 年以上有期徒刑，得併科2,500 萬元以上5 億元以下罰金」，其非法辦理新臺幣與菲律賓披索之匯兌業務，雖金額非寡，危害金融秩序，惟其從事地下匯兌業務，對於他人之財產並未造成直接影響，惡性尚非至為重大，犯後復坦承犯行，態度尚稱良好，犯罪所得亦僅42萬7,400元，本院考量縱對被告依銀行法第125條之4第2項前段減輕其刑後之法定最低度刑，仍達有期徒刑3年6月，猶嫌過重，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。 3、洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」，查被告於偵查及本院審理時均坦認特殊洗錢犯行，已如前所述，依上開規定原應減輕其刑，雖其特殊洗錢罪屬想像競合犯其中之輕罪，惟本院於量刑時仍一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此說明。（九）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府對於匯兌管制之禁令，非法辦理國內外匯兌業務，迴避主管機關之監督與政府對於資金流向之管制，影響國家經濟、金融匯兌之交易秩序，並使尋求匯兌服務者之資金處於高度風險之中，其行為應予非難，惟考量被告確有如實為委託人進行匯兌，對於委託人之財產未造成損害，又坦承犯行，並繳回全部犯罪所得，犯後態度良好，且合於洗錢防制法第16條第2項所定減輕其刑事由，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及於調查官詢問時自陳經營餐廳、家庭及經濟狀況小康、教育程度菲律賓東和大學畢業（見偵字卷第7頁至第8頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。（十）被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其因一時失慮，致罹刑章，犯後已坦承犯行，本院認其經此偵、審程序及罪刑之宣告後，當能知所警惕，對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑4年，以啟自新。又被告無視政府對於匯兌管制之禁令，非法辦理匯兌業務，影響金融秩序及政府對於資金之管制，顯示其守法觀念不足，為使被告於緩刑期間內，能知所警惕，並導正其行為，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命其向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款，諭知於緩刑期間付保護管束。倘其違反上開負擔情節重大，依同法第75條之1第1項第4 款規定，檢察官仍得聲請撤銷前開緩刑之宣告，附此指明。三、沒收：（一）按犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，銀行法第136條之1定有明文。此規定係在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，本案違反銀行法案件之犯罪所得沒收，自應優先適用銀行法第136條之1規定，至未規範之沒收部分（例如：犯罪所得範圍之估算、過苛調節條款、犯罪物沒收、追徵等），則仍回歸適用刑法沒收之相關規定。次按犯罪所得沒收、追徵之規定，採義務沒收主義，係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件。（二）又犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項前段定有明文。所謂「認定顯有困難」係指可預期無法對不法所得及追徵之範圍與價額作出具體確認，或需要不合比例之時間與花費始能查明者。而不法利得之估算，乃是藉由蓋然性之考量，決定行為人獲利之數量，在訴訟上並不採取嚴格證明原則，法院不受法定證據方法與法定調查程序之限制，在不違反論理法則與經驗法則下，法院應本於合義務之裁量，而為不法利得範圍與價額之估算。由於估算具有相當程度之不確定性，在估算基礎上，仍有「有疑利歸被告」原則之適用。倘存有估算空間之情形，法院必須從「最低數額」、「扣除誤差安全值」出發，避免造成被沒收者之負擔。查，被告經營上開非法匯兌業務，以匯兌金額多寡向客戶收取手續費，匯兌金額在菲律賓披索5萬元以上者，每筆收取新臺幣300元之手續費；匯兌金額在菲律賓披索5萬元以內者，每筆收取新臺幣200元之手續費，業據被告於調查官詢問時供述在卷（見偵字卷第10頁），以101年至108年年中菲律賓披索兌換新臺幣之平均匯率0.6041計算，菲律賓披索5萬元等於新臺幣3萬205元，而被告郵局帳戶內，自100年2月11日起至108年12月21日止，逾新臺幣3萬205 元者，共有548筆，未滿新臺幣3萬205元，然在新臺幣200元以上者（因不可能為了匯兌少量金額卻支出較匯兌金額還多之手續費），共計1,340筆，然其中25筆，是被告用以繳納壽險保險費新臺幣2,673元，應予以扣除，是其犯罪所得共新臺幣42萬7,400元（計算式：300x548+200x1,315=427,400），因被告非法辦理國內外匯兌業務，係經由一收一付而結清，依現存卷證資料，迄無任何被害人或得請求損害賠償之人主張受有任何損害，故無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形，應依銀行法第136條之1之規定逕予沒收之，爰就被告已繳回部分，於42萬7,400元之範圍內予以宣告沒收；且因所得業已繳回，故不生追徵其價額之問題，附此敘明。參、公訴意旨雖認被告自100年2月11日起至新修正之洗錢防制法於106年6月28日施行前止，基於掩飾或隱匿其從事地下匯兌之特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在之犯意，接續以20萬元以上現金存入或提款，係為規避金融機構對達一定金額以上通貨交易及疑似洗錢交易申報辦法之洗錢行為，涉犯洗錢防制法第2條第1款、第14條第1項洗錢罪嫌云云。惟查，以20萬元以上現金存入或提款方式領取款項，係為規避金融機構對達一定金額以上通貨交易及疑似洗錢交易申報辦法之洗錢行為，應是成立洗錢防制法第15條特殊洗錢罪，並非同法第14條第1項之一般洗錢罪，又洗錢防制法第15條特殊洗錢罪係105年12月28日修正公布，並於106年6月28日生效，於生效前，為規避金融機構對達一定金額以上通貨交易及疑似洗錢交易申報辦法之洗錢行為，為不罰之行為，是就上開部分，原應為無罪之諭知，惟依起訴書犯罪事實欄之記載，檢察官既認上開部分與被告所犯上開業經本院論罪科刑之部分，具集合犯之實質上一罪關係，故本院就此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300條，銀行法第29條第1項、第125條第1項後段、第125條之4第2項前段、第136條之1，洗錢防制法第15條第1項第3款，刑法第11條前段、第28條、第55條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官張健偉提起公訴，經檢察官吳亞芝到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　22　　日刑事第六庭審判長法官劉淑玲法官何啓榮法官何宇宸以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官趙于萱中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　23　　日附錄本案論罪科刑法條：銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。洗錢防制法第15條收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金：一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三、規避第7條至第10條所定洗錢防制程序。前項之未遂犯罰之。

臺灣桃園地方法院111年度金重訴字第3號

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