112年度桃智簡字第24號｜刑事：違反著作權法等｜裁判日期：113 年 02 月 20 日

臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 112年度桃智簡字第24號聲請人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告林劍銘上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（112年度偵字第16945號），本院判決如下：主文林劍銘犯商標法第九十七條後段之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。侵害如附表一各該編號所示商標權之SUP掌上型遊戲機貳拾玖臺沒收。事實及理由一、林劍銘為址設桃園市○○區○○路0段000○0號之星樂購有限公司負責人，其明知如附表一各該編號「商標註冊／審定號」欄所示商標名稱文字或圖樣，均係由商標權人任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）依法向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊登記而取得商標權之註冊商標，並經指定使用於如附表一各該編號「指定使用商品」欄所示之商品，且現均於商標專用期限內，任何人未經商標權人任天堂公司之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之註冊商標圖樣，亦不得意圖販賣而持有、陳列，且商標權人任天堂公司所生產製造使用如附表一各該編號所示商標文字或圖樣之商品，在國內外市場行銷多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知，屬大眾所共知之商標及商品。詎林劍銘明知其向「阿里巴巴」網站購入之SUP掌上型遊戲機，均係未得商標權人任天堂公司同意，而於同一或類似商品使用相同於該註冊商標圖樣之侵害商標權之商品，竟仍基於意圖販賣而陳列侵害商標權之商品之接續犯意，未經商標權人任天堂公司同意或授權，自民國111年3月10日（聲請簡易判決處刑書誤載為111年4月18日）前之某時起，以每台新臺幣（下同）350元之價格，販入侵害任天堂公司商標權之SUP掌上型遊戲機100台而持有，再於111年3月10日前之某時起至111年11月9日11時5分為警查獲止，以網際網路連結至其所架設之星樂購SHINLEGO網站上（https://www.shinlego.tw/），而以每台1,280元或1組2,200元（即2台）之價格在前揭網站上陳列販售SUP掌上型遊戲機之訊息及照片，以此方式侵害任商標權人任天堂公司之商標權。嗣經警於111年11月 9日11時5分許持臺灣桃園地方法院之搜索票執行搜索，扣得侵害任天堂公司商標權之SUP掌上型遊戲機28台，並送請鑑定後，始悉上情。二、本案認定被告林劍銘之證據均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。三、論罪科刑㈠被告行為後，商標法第97條業於111年5月4日公布修正，然上開法條需經行政院公布施行日，迄今仍尚未施行，自無庸為新舊法比較，本院仍以現行商標法進行審理，合先敘明。㈡核被告所為，係犯商標法第97條後段之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪。被告意圖販賣而持有及透過網路方式陳列侵害商標權之商品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又按刑事法上販賣罪之構成要件行為，祇須行為人主觀上有銷售營利意圖，客觀上或對不特定人或特定多數人主動行銷，以招攬買主，或與特定或可得特定之買方就標的物、價金等買賣重要內容進行磋商或承諾，即已達販賣罪之著手階段，並以是否交付標的物作為既、未遂之標準。就販賣侵害商標權之商品而言，應買者如有取得標的物之意，縱令內心係為取得標的物，以確認是否確為侵害商標權之物品，仍不因其買受動機存有蒐證目的而影響買賣之成立，行為人如因此交付移轉標的物所有權，即應論以販賣既遂罪。經查，被告主動在各網站上刊登販賣侵害商標權之商品訊息乙情，業經本院依積極證據詳加認定如上，可知被告確有銷售侵害商標權之商品營利之主觀意圖；又本案商標權人任天堂公司所授權之人員，本具有消費者之身分，自得下標購買商品，縱令其目的係在收受後確認是否屬於侵害商標權之商品，惟被告既具有銷售營利之主觀意圖，而該等蒐證人員主觀上亦有買受取得標的物之意思，並使原已有犯意之被告交付移轉所欲販賣之侵害商標權之商品而暴露犯行，自不因買受動機存有蒐證目的而影響買賣之成立，被告就此部分仍應論以販賣既遂罪，併此敘明。㈢再按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判決要旨參照）。經查，被告於111年3月10日前之某時起至111年11月9日11時5分為警查獲止，多次侵害任天堂公司商標權行為，均係於相近之時間、地點，以相同行為模式反覆持續為之，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，客觀上難以強行分開，應視為數個舉動之接續實行，為接續犯，論以一罪。㈣另按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號判決意旨參照）。經查，被告前因公共危險案件，經本院以109年度桃交簡字第1400號判決判處有期徒刑3月確定，於109年11月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，被告受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，合於刑法第47條第1項累犯之要件，惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告上開構成累犯之公共危險案件於犯罪類型、手段、動機、反覆實施之特性，與本案均無存有相似性，且偵查檢察官並未主張此構成累犯之事實，亦未提出其他應加重其刑之證明，難認被告為本案犯行係出於行為人本身之特別惡性及對刑罰感應力薄弱，故不依累犯規定加重其刑，僅於後述量處具體宣告刑時併該等前案紀錄納入審酌。㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其在阿里巴巴網站上所購買之SUP掌上型遊戲機100台均係侵害如附表一各該編號所示商標權之商品，仍執意販售之，顯然欠缺保護智慧財產權之觀念，且透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品，侵蝕商標權人對於註冊商標之商標價值與市場利益，破壞市場公平競爭秩序，減損我國致力於智慧財產權保護之形象，且迄未賠償商標權人所受損害，惟念及被告坦承犯行之犯後態度，兼衡酌被告前有公共危險之刑案紀錄素行、犯罪動機、目的、手段、情節、販賣侵害商標權商品之數量、價值與獲利、犯罪所生損害，現已與商標權人任天堂公司以10萬元達成和解，並登報道歉，且全額支付賠償金而取得任天堂公司之原諒，暨被告為大學肄業之智識程度等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲示。四、沒收㈠按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。經查，扣案之SUP掌上型遊戲機，確均為侵害任天堂公司商標權之商品乙節，有商標權人任天堂公司之鑑定意見書、如附表一各該編號所示之商標註冊資料、任天堂公司一般委任狀各1份（見偵卷第57至63頁、第69至89頁、第91至115頁、第117至125頁）附卷可參，是本案侵害如附表一各該編號所示商標權之SUP掌上型遊戲機29台（含任天堂公司因蒐證用而購入之SUP掌上型遊戲機1台），均為被告違反商標法侵害商標權之物品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依商標法第98條之規定宣告沒收。㈡又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。經查，被告本案共販入SUP掌上型遊戲機100台，並於偵訊時自承：我們當初進了100台，賣到剩下所扣得之數量等語（見偵字卷第200頁），而依星樂購SHINLEGO網站上SUP掌上型遊戲機之售價，1台售價為1,280元，2台售價為2,200元，本案被告既已售出72台（100-28=72），縱均以每台1,280元計算被告犯罪所得，其因本案獲利之金額為92,160元（1,280×72=92,160），然被告業於112年2月9日與被害人以100,000元達成和解，並在聯合報刊登登報道歉啟事1日，有和解契約1份（見本院卷第43至45頁）附卷可稽，是被告因本案而獲有之犯罪所得實際上已遭剝奪，而商標權人之求償權亦獲滿足，若本院仍就被告犯罪所得部分再予宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收之，併予敘明。五、不另為不受理諭知部分：㈠聲請意旨另以：被告為址設桃園市○○區○○路0段000○0號之星樂購有限公司之負責人，其明知任天堂公司「Game Box Power」仿任天堂Game Boy外觀遊戲機內建之如附表二所示任天堂遊戲軟體，係任天堂公司享有著作財產權之電腦程式著作，為受著作權法保護之著作物，未經著作權人之同意或授權，不得散布，復明知上開遊戲機為仿冒前開商標圖樣及侵害著作財產權之商品及重製物，仍基於透過網路販賣仿冒商標商品及散布侵害著作財產權重製物之犯意，先於不詳時間向中國大陸「阿里巴巴」網站，以每台350元之價格，購得內建附表二所示軟體之「Game Box Power」100臺後，於111年4月18日前不詳時間起至111年11月9日止，在上址接續利用電腦設備連結至網際網路，於其所架設之星樂購SHINLEGO網站上（https://www.shinlego.tw/），刊登販售「SUP掌上型遊戲機」之商品訊息及照片，以每臺1,280元之價格販賣予他人而散布之，以上開方式侵害任天堂公司之商標及著作財產權。嗣經任天堂公司派員於111年3月9日購得「Game Box Power」1臺（即「SUP掌上型遊戲機」），鑑定為仿冒商品及侵害著作權之重製物，並經警於111年11月9日持本臺灣桃園地方法院核發之搜索票前往上址搜索，扣得「Game BoxPower」28臺，而悉上情。因認被告涉犯著作權法第91條之1第2項之散布侵害著作財產權之重製物罪嫌等語。㈡按著作權法第91條之1第2項之罪須告訴乃論，此觀著作權法第100條本文之規定自明，故該罪係以有告訴權人提出合法告訴為訴追要件。又告訴乃論之罪，未經告訴或其告訴經撤回或已逾告訴期間者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款亦定有明文。而所稱「未經告訴」，包括依法不得告訴（如無告訴權人之告訴）及告訴不合法之情事。而告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之；犯罪之被害人，得為告訴；告訴，得委任代理人行之，前項委任應提出委任書狀於檢察官或司法警察官；告訴應以書狀或言詞向檢察官或司法警察官為之；其以言詞為之者，應製作筆錄，刑事訴訟法第232條、第236條之1、第237條第1項、第242條第1項分別定有明文。㈢再按依刑事訴訟法第236條之1之立法理由明確記載「偵查中委任告訴代理人係訴訟行為之一種，為求意思表示明確，並有所憑據，自應提出委任書狀於檢察官或司法警察官」等詞，且因委任告訴係於偵查階段由告訴人所為之訴訟行為，既係由檢察官擔當偵查之主體，縱認委任告訴代理人之程式有所欠缺而得補正，則命告訴人及代理人補正其程式之主體自係檢察官而非法院，蓋告訴人委任代理人之訴訟行為係發生在偵查階段，且為檢察官偵查告訴乃論之犯罪所必需具備之訴追要件，自應由偵查主體檢察官命其補正，若檢察官未命補正即行起訴，該告訴基於要式主義之要求即非合法提出，不生合法告訴之效力。是以，被害人對於告訴乃論之罪未向檢察官或司法警察官告訴，在法院審理中，縱可補為告訴，仍應向檢察官或司法警察官為之，始得謂為合法告訴，然後再由檢察官或司法警察官將告訴狀或言詞告訴之筆錄補送法院，以為補正；如被害人不向檢察官或司法警察官提出告訴，而逕向法院表示告訴，自非合法之告訴（最高法院87年度台上字第3923號判決意旨參照）。㈣此外，刑事訴訟法第273條第6項所謂起訴之行為有欠缺，應命補正者，係指起訴之法定程式有欠缺，且得補正者（如起訴書未簽名蓋章、漏列被告年齡特徵等）之情形而言。如起訴之必備要件有所欠缺（即欠缺起訴之合法要件），因既屬起訴所必須具備之要件，若有所欠缺，因起訴不合法，自不在裁定命其補正之範疇。又所謂未經告訴，包括不得告訴及未經合法告訴之情形在內（最高法院91年度台非字第207號判決意旨參照）。在告訴乃論之罪，告訴權人之告訴既為刑事訴追要件，係起訴之法定必備要件，檢察官就欠缺訴追要件之不合法告訴所提出之公訴，即屬欠缺起訴之法定必備要件，受理法院自應依據刑事訴訟法第303條第3款、第307條之規定，不經言詞辯論，逕為公訴不受理之判決，非謂法院應就檢察官欠缺合法告訴所提出之公訴仍有命告訴人定期補正告訴不合法之程式瑕疵之義務，此與檢察官以「非告訴乃論之罪起訴」，經法院審理結果，認係犯告訴乃論之罪，法院應許告訴人於起訴後補正（司法院院字第2105號解釋）之情形不同。㈤經查，徐宏昇律師受日商任天堂株式會社委任從事本案違反著作權鑑定，並於000年00月00日出具鑑定意見書，認為本案扣案物品係侵害日商任天堂株式會社商標權之仿冒品（見偵卷第57至59頁），足見日商任天堂株式會社至遲於111年12月14日已知悉被告涉有違反著作權法罪嫌，依法應於6個月內提出告訴。然徐宏昇律師僅於出具鑑定意見書時，檢附日商任天堂株式會社出具之一般委任狀（見偵卷第117頁），且日商任天堂株式會社之一般委任狀載明：「本公司玆委任徐宏昇律師、鄭鈺璇律師為全權代理人，為本公司於中華民國台灣（「授權地區」）取締侵害本公司著作權、商標權及防盜拷措施之行為及產品。受任人有權代理本公司在授權地區調查侵權行為及產品、協助檢警查緝及搜索、提供鑑定意見（包括於檢察署及法院作證）、啟動偵查程序及其他取締仿冒之必要行為。本公司認有必要提出刑事告訴時，將另行出具專案委任書，授權代理人出庭。本公司茲保留個案提出刑事告訴之權利。如個案有提出刑事告訴之必要，本公司將另行出具個案委任狀」。由上開記載可知，日商任天堂株式會社如認有必要提出刑事告訴時，將另行出具個案委任狀。然迄至本案偵查程序終結時，徐宏昇律師除於000年00月00 日出具刑事告訴狀（未附個案委任狀）、鑑定意見書外，日商任天堂株式會社未提出本案之刑事告訴，徐宏昇律師或鄭鈺璇律師亦未提出日商任天堂株式會社出具個案委任狀之刑事告訴，已逾6個月告訴期間，本案違反著作權法第91條之1第2項部分，顯係欠缺訴追要件。依照前開說明，本應就所涉散布侵害著作財產權之重製物罪部分為公訴不受理之諭知，惟此部分與前揭論罪科刑部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，附此敘明。六、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處如主文所示之刑。七、如不服本判決，應於判決送達之翌日起20日內向本院提起上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。本案經檢察官塗又臻聲請以簡易判決處刑。中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　20　　日刑事第十六庭法　官黃筱晴以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。書記官　林念慈中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　23　　日附錄本案論罪科刑法條：商標法第97條後段明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。

臺灣桃園地方法院112年度桃智簡字第24號

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