臺灣桃園地方法院112年度金簡上字第65號｜法律人

臺灣桃園地方法院刑事判決 112年度金簡上字第65號上訴人即被告徐廷儒選任辯護人黃育玫律師上列被告因違反期貨交易法案件，不服本院中華民國112年4月10日111年度審金簡字第426號刑事簡易判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第31240號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：主文原判決關於犯罪所得沒收部分撤銷。未扣案之犯罪所得新臺幣玖拾壹萬玖仟陸佰零參元沒收。理由一、本案審理範圍按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」，原審判決後，上訴人即被告徐廷儒明示僅就沒收部分提起上訴（見金簡上字卷第19至22頁），對於原判決認定之犯罪事實、所犯罪名及量刑均不爭執，故依前揭規定意旨，本院應僅就原判決沒收妥適與否進行審理，至於原審判決所認定犯罪之事實、所犯法條（罪名）及科刑部分，則非本院之審判範圍，先予說明。二、本院據以審查沒收妥適與否之原審所認定之犯罪事實及因此所犯法條（罪名）、科刑部分之記載均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。三、被告上訴意旨略以：㈠被告本案授課內容除違反期貨顧問事業部分，尚含其他一般性資訊及投資心態教學等課程，故所收取之學費應不得全數即新臺幣（下同）924萬3,026元計為犯罪所得，而應以所收取學費之十分之一為其從事本件顧問業務之報酬。㈡被告就學員林俊佑繳納之4萬7,000元已退款予該學員，非屬犯罪所得，應剔除此筆金額。四、撤銷原判決之理由（即沒收犯罪所得部分）：按有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院民國105年度臺上字第1733號判決意旨參照）。又按沒收處分具剝奪被告財產權之效果，性質上屬不利被告之刑事處分，法院於認定「是否應予沒收」、「應沒收或追徵之數額」等事項時，自應有「有利被告認定原則」之適用（臺灣高等法院107年度上訴字第170號判決意旨參照），經查：㈠本案被告以起訴書事實欄所載之名義在曠世智能股份有限公司之理財社群、通訊軟體LINE（下稱LINE）群組等平臺，分享投資研究分析心得或推薦、建議等期貨交易資訊，向學員收取學費共計924萬3,026元等節，據被告於警詢、偵訊及本院準備程序及審理時均供承在卷，並有被告之中國信託商業銀行股份有限公司帳號000000000000號帳戶（下稱中國信託銀行帳戶）、上海商業儲蓄銀行股份有限公司帳號0000000000000號帳戶、被告所擔任負責人之謙豫投資顧問有限公司（下稱謙豫公司）之第一商業銀行股份有限公司帳號00000000000號帳戶交易明細、經濟部商工登記公示資料查詢服務（謙豫公司）在卷可佐，原判決僅以被告收取上開學費之事實，逕認為該等學費全數均為被告本案犯罪所得，諭知沒收、追徵犯罪所得共計924萬3,026元，並認為被告之辯護人所提出被告課程講義未能查悉是否確為被告本案犯行所使用等節，固非無見，然被告於本院準備程序時供稱：我主要是實體課程教學，先上理論課，在教交易心態、技術分析、基礎交易理論，接著再上實戰課，是在跟學員以理論課的內容來檢討已經發生過的盤勢，學員把他進出紀錄在盤後寫下來做功課，檢視他是否按照理論課所教技術分析，去執行他自己的操作，上開部分都不違反期貨交易法，但在這兩個課程之外，學生實際操作時，有時會在群組詢問我該操作是否合於我課程的技術分析、基礎理論，所以我的課程內容並非全都是帶單給投資建議，只有在最後的群組問答部分違反期貨交易法，但這回答內容占課程百分之十以內，就不能把所有的學費都當作犯罪所得，故犯罪所得應以全部學費一成計算等語（見金簡上字卷第47至50頁），則被告能具體、明確說明其課程內容、分類，主要為實體課程教學，輔以講解過去盤勢之實戰教學，並在群組內為進出場建議等實際操作等節，且核與證人即學員林俊佑於警詢時稱：諒諒老師（即被告，下同）的課程就是在講臺股指數期貨，實體課程是教如何判斷盤勢、進出場的時機、價格的理論課程，之後是盤中實戰模擬，會直接開券商軟體看臺股指數期貨，但都是講解已經過去的盤勢等語（見偵字卷第102至103頁）、證人即學員劉語潔於警詢時證稱：我之前有在臺北及臺中的教室上過諒諒老師的實體課程，内容多是臺指期及各種原物料期貨的K線、型態、走勢判讀教學等語（見偵字卷第120至121頁）、證人即學員李仁正於警詢時證稱：我有加入諒諒老師的社團，有上過他的課程，内容是針對臺指期的操作方式、K線判讀、如何判斷買進或賣出的方向、加碼或減碼，他也會分享他當日在盤中買賣臺指期的方向及點位作等語（見偵字卷第82至83頁），皆大致相符，且參酌證人李仁正所提供LINE對話紀錄(見偵字卷第91至92頁)，可知被告所開設的課程內容包括：「⒈八大型態教學⒉技術指標通用⒊量價分析⒋盤勢分析⒌ 資產與風險控管⒍交易模組建立⒎交易心理學」，有該證人之行動電話螢幕翻拍照片影本存卷查（見偵字卷第91至92頁），而確有被告所述理論課程，復被告以LINE通知學員數十場於臺北班、臺中班、高雄班等理論課之實體上課時間、地點，並提出報名表供學員報名，教授理論課程，課後學員針對理論課學習期貨交易概念提出之作業等情，有被告教授期貨交易法之課程講義、行動電話螢幕翻拍照片影本在卷可稽（見審金訴字卷第61至99頁、金簡上字卷第57至69頁），亦可見被告確實有為數不少之實體課程，開課地點遍及北中南部，而被告為教授實體課程，備有講義授課實符合一般經驗常情，難認該講義非被告本案上開收費課程中所用。準上各情，被告辯稱其所開設之課程，主要為實體課程教學，並有講解過去盤勢的之實戰教學，僅一成在群組內為進出場建議等實際操作等辯解，並非全然不可採信，則被告於本案向學員所收取共計924萬3,026元，是否均為其犯罪所得，即屬有疑，依前揭說明，自應適用「有利被告認定原則」，以被告所供全數學費中僅一成為其犯罪所得為可採。㈡被告前揭所稱證人林俊佑繳納學費4萬7,000元已退款部分，亦據證人林俊佑於警詢時證稱：我為參加徐廷儒的課程匯款4萬7,000元到他的中國信託銀行帳戶，但已申請退費完成等語明確(見偵字卷第104頁)，是被告有將4萬7,000元退還給證人林俊佑之情，堪以認定，實際上已形同發還與證人林俊佑，依刑法第38條之1第5項規定，就此部分自不再宣告沒收或追徵。㈢從而，被告本案犯罪所得應為：91萬9,603元（計算式為：【全數學費收入924萬3,026元－已退費部分4萬7,000元】×10％＝ 91萬9,603元【小數點以下四捨五入】）。四、綜上所述，原審判決未審酌上開㈠、㈡情形，逕將被告所收取學費總額為沒收、追徵之諭知，實有違誤，被告以此為由提起上訴，為有理由。原判決既有前開可議之處，此部分即屬無可維持，自應由本院就原判決沒收部分予以撤銷，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，諭知沒收如主文所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第373條，判決如主文。本案經檢察官劉玉書、江亮宇提起公訴，檢察官朱秀晴到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　 10 　月　　19 　　日刑事第五庭審判長法　官　呂世文法　官　陳華媚法　官　陳郁融以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官　蔡宜伶中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　19　　日附件：臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 111年度審金簡字第426號公　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官被　　　告　徐廷儒　男　民國00年00月00日生身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路000巷0號居桃園市○○區○○路000號3樓選任辯護人　黃育玫律師上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第31240號），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，並經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡易判決程序後，判決如下：主文徐廷儒犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑伍月；未扣案之犯罪所得新臺幣玖佰貳拾肆萬叁仟零貳拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實及理由一、本件犯罪事實及證據，除證據部分補充「被告徐廷儒於本院準備程序時之自白」外，餘均引用檢察官起訴書所載（詳如附件）。二、論罪科刑：（一）核被告所為，係違反期貨交易法第82條第1項規定而犯同法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業罪。（二）按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，而期貨交易法第112條第5項第5款所稱之擅自經營期貨顧問事業，就其經營事業行為之性質而言，含有多次性與反覆性，如行為人為經營同一事業之目的，基於同一犯意，而反覆、延續性密接實行，應論以集合犯之一罪。經查，被告於犯罪事實欄所載之起迄時間，在密接之一定時間及空間內反覆從事經營期貨顧問事業，於行為概念上，應認為集合犯，僅成立一罪。（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知未經主管機關許可，不得經營證券投資顧問業務，竟漠視國家法令，以此牟利，破壞期貨顧問事業專業性之要求，並規避金融市場監管機制，妨害期貨交易市場之健全發展及交易秩序，致使投資人因不諳期貨交易性質及風險，並藉由此非正式及專業管道取得交易決策之分析意見，恐造成損害，兼衡被告於本院事後坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。三、沒收部分：（一）刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0 月0日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1 日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告行為時，刑法沒收新制已生效施行，而期貨交易法並無沒收之特別規定，依前揭說明，應適用沒收新制相關規定。（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告開設附件起訴書犯罪事實欄一所示之課程所收取之學費雖部分匯入明全國際股份有限公司及謙豫投資顧問股份有限公司之帳戶，然上開公司係由被告擔任登記及實際負責人，有前揭公司登記案卷可憑（見偵卷第239至243頁），就此應認收取之學費屬被告個人獲取之犯罪所得，核先敘明。被告因附件犯罪事實欄一所示之課程而自107年1月起至000年0月間止，分別以「交易大小事」課程收費4萬元、「好學校」之課程以每個月收費2,000至3,000元、「微股力」之課程以每個月收費800元，共收取學費924萬3,026元等情，為被告於之偵訊中所坦認（見偵卷第284頁），並有中國信託商業銀行000000000000號帳戶、上海商業銀行帳號0000000000000號、第一銀行帳號00000000000號帳戶開戶基本資料暨交易明細等件可參（見偵卷第161至237頁、第249頁至第253頁反面），是被告未扣案之犯罪所得共計924萬3,026元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至辯護人雖稱被告授課內容除本案違反期貨顧問事業部分，尚有其他一般性資訊及投資心態教學等課程，而主張應以所收取學費之十分之一為其從事本件非法顧問業務之報酬，而稱被告就本案應沒收之犯罪所得即為92萬4,303元等語，惟辯護人所提出之被告課程講義(即被證1號)，並未能查悉是否確為被告為本案犯行所使用，則難據作為估算被告本案犯罪所得之根據，是辯護人前揭主張難認有據，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1 項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。中華民國 112 年 4 月 10 日刑事審查庭法官林慈雁以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。書記官劉慈萱中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　10　　日附錄論罪科刑法條期貨交易法第112 條違反第一百零六條、第一百零七條，或第一百零八條第一項之規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第一項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第一項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。三、違反第五十六條第一項之規定。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金。附件：臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書 111年度偵字第31240號被　　　告　徐廷儒　男　37歲（民國00年00月00日生）住○○市○○區○○路000巷0號居桃園市○○區○○路000號3樓國民身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人　黃育玫律師上列告因違反期貨交易法案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：犯罪事實一、徐廷儒明知未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會)許可並發給許可執照，不得經營期貨顧問事業，竟基於非法經營期貨顧問事業之犯意，自民國107年1月起至000年0月間止，以電腦設備連結網際網路，以「好學校」、「微股力」之名義在曠世智能股份有限公司之理財社群平台、以「種子交易臉書」、「徐諒諒」、「交易大小事」之臉書粉絲專業及「諒諒-海期紅包群2」、「（種子)太極戰鬥群組」之LINE群組等平台，分享投資研究分析心得或推介建議等期貨交易資訊，藉此吸引不特定網友之注意，且不同課程收費標準不一，「交易大小事」之收費係新臺幣（下同)4萬元、「好學校」係每個月2,000至3,000元、「微股力」係每個月800元，招攬不特定網友加入會員，以獲得更佳之投資分析資訊。嗣曾科錦、李仁正、劉語潔、王洧竫、林俊佑閱覽前開社團訊息後，有意加入成為會員，並匯款至中國信託商業銀行000000000000號、上海商業銀行帳號0000000000000號、第一銀行帳號00000000000號帳戶，徐廷儒即以線上及實體課程，說明台指期進空單及停損點，供付費之學員作為投資期貨交易之參考，以此方式經營期貨投資顧問事業並獲取報酬。二、案經法務部調查局臺北市調查處移送偵辦。證據並所犯法條一、證據清單及待證事實：編號證據名稱待證事實 1 被告徐廷儒於警詢及偵查中之供述。坦承有違反期貨交易法之犯罪事實。 2 證人曾科錦於警詢時之證述。證明被告藉由前開平台向不特定人提供課程，且該課程有收費之標準，被告並分享台指期進空單及停損點等技術分析心法之事實。 3 證人李仁正於警詢時之證述。證明被告藉由前開平台向不特定人提供課程，且該課程有收費之標準，被告並分享台指期進空單及停損點等技術分析心法之事實。 4 證人劉語潔於警詢時之證述。證明被告藉由前開平台向不特定人提供課程，且該課程有收費之標準，被告並分享台指期進空單及停損點等技術分析心法之事實。 5 證人王洧竫於警詢時之證述。證明被告藉由前開平台向不特定人提供課程，且該課程有收費之標準，被告並分享台指期進空單及停損點等技術分析心法之事實。 6 證人林俊佑於警詢時之證述。證明被告藉由前開平台向不特定人提供課程，且該課程有收費之標準，被告並分享台指期進空單及停損點等技術分析心法之事實。 7 中國信託商業銀行000000000000號帳戶開戶基本資料暨交易明細。證明被告有收取會員費用之事實。 8 上海商業銀行帳號0000000000000號帳戶開戶基本資料暨交易明細。證明被告有收取會員費用之事實。 9 第一銀行帳號00000000000號帳戶開戶基本資料暨交易明細。證明被告有收取會員費用之事實。 10 被告與會員LINE、MESSENGER對話群組擷圖19張。證明被告藉由前開平台向不特定人提供課程，且該課程有收費之標準，被告並分享台指期進空單及停損點等技術分析心法之事實。二、按期貨交易法（下同）第112條第5項第5款所處罰之對象為未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，其立法理由為：「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，依第82條第1項規定須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，以落實對各該事業之管理，故第5款規定，未經主管機關許可而擅自經營，則應依本條處罰」，亦即前開第112條第5項第5款處罰規定實乃違反第82條第1項之刑罰規定。詳言之，違反同法第82條第1項所定「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業」之規定者，即應依第112條第5項第5款之規定論處，是舉凡未經主管機關發給許可執照者，均為其所規範之對象，不論是公司、行號或個人均屬之。又同法第82條第3項授權主管機關訂定期貨服務事業之設置標準及管理規則，而期貨顧問事業設置標準第2條第1項明訂「本標準所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者」，又舉凡「接受委任，對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議」、「辦理有關期貨交易之講習及出版品」等均屬之，期貨顧問事業管理規則第2 條第1項第1款、第2款分別定有明文。是國內公司或個人若提供場所設備及相關外匯資訊（如價位諮詢）或建議分析意見等，供客戶自行下單交易，向客戶收取佣金或手續費，屬未經許可擅自經營期貨顧問事業，係違反期貨交易法第82條第1項規定，應依同法第112條第5項第5款之「未經許可，擅自經營期貨顧問事業」罪處罰（最高法院99年度台上字第3972號判決參照）。三、核被告所為，係違反期貨交易法第82條第1項之規定，而觸犯同法第112條第5項第5款未經許可擅自經營期貨顧問事業罪嫌。期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可擅自經營期貨顧問事業，其本質即有反覆繼續為之性質，是被告於前揭期間所為之不法犯行，應係基於同一經營業務目的所為之多次交易行為，乃集合犯，請論以包括之一罪。四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此　致臺灣桃園地方法院中　　華　　民　　國　 111　　年　　10　　月　　20　　日檢察官劉玉書檢　察　官　江亮宇本件正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　 111　　年　　11　　月　　 9　　日書記官林佳妤附錄本案所犯法條：期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第 1 項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。三、違反第56條第1項之規定。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。

臺灣桃園地方法院112年度金簡上字第65號

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