八十九年度訴字第七二三號｜刑事：貪污等｜裁判日期：91 年 07 月 15 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第七二三號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　丑○○ 選任辯護人　子○○ 甲○○ 被　　　告　乙○○ 辛○○ 被　　　告　庚○○ 選任辯護人　丁○○ 右列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第四０三三號、第四三三八號、第六一００號），本院判決如左：主文丑○○、庚○○共同行使明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑陸月，如易科罰金均以參佰元折算壹日。乙○○無罪。事實一、丑○○係桃園縣楊梅鎮鎮長，庚○○為該鎮鎮公所建設課課長，對於鎮內所經辦之公共工程，負有計劃、招（開）標、議（比）價、施工、工程品質監察、工程驗收、工程款核發等職責，為依據法令從事公務之人員。癸○○（另行審結）則為享展企業社實際負責人。民國（下同）八十七年三月間，丑○○於競選該屆楊梅鎮長時即以打通鎮○○區○○里○○路（老農路）為渠主要政見之一，並於同年三月一日就任鎮長後便積極策劃牛車路之修築、打通事宜，並於同年四月間與清潔隊員會同楊梅地政事務所人員至牛車路進行鑑界，同年五月初進行拜地基主儀式，準備動工，但尚未發包，惟已有地方善心人士主動先行填土，癸○○則更為避免路基遭雨水沖刷而於八十七年六月間向古金田購買石籠網，古金田至現場估價後，即向設於苗栗縣銅鑼鄉○○村○○街二十號之盟凱工程股份有限公司購買四十二萬六千元之石籠網，於八十七年六月二十九日分兩批送至施工現場，再由古金田代癸○○僱工施作重要之社子溪石籠護坡工程，而為使該項公共工程得以在形式上合法的由癸○○承作（按規定鎮公所承辦公共工程之比價案件，依規定須由鎮長或其代理人擇定二家或二家以上之合格營造廠商進行投標比價，於各廠商繳交各種合法證件後，於開標依投標價格之高低進行「比價」，由出價較低者且未低於底價一定比率者取得承包工程資格，以此方式決定得標廠商，不得事先未經「比價程序」決定承包廠商），丑○○、庚○○、癸○○三人即基於犯意之聯絡，由癸○○提出該工程之設計圖及施工說明，委託水美里某不詳姓名之里民透過不知情之水美里里長壬○○、不知情之里幹事乙○○，於八十七年七月二日提出該里開闢老農路所需增設事宜函，續由楊梅鎮公所建設課不知情職員己○ ○、戊○○等簽擬准予辦理及從八十八年度道路橋樑設備費項下橋樑駁崁及道路邊溝興建修復費支付，逐級陳核，於八十七年七月十七日由丑○○核准在案，再由丑○○、庚○○指示戊○○通知癸○○參加比價，癸○○則為達圍標該工程之目的，於同時期之八十七年六月底竟另行起意，冒用唐群營造有限公司之名義向戊○○表示已獲鎮長同意參與該項公共工程之比價，並告知錯誤之公司地址，使戊○○將唐群公司列於廠商名冊上，嗣戊○○獲指示進行比價程序時，即通知唐群營造有限公司與百慶營造有限公司、有成營造有限公司參與比價，癸○○在獲知另二家受通知之廠商並探詢該二家廠商均無意承作該工程後，即按原先之謀議徵得百慶營造有限公司之負責人丙○○同意，百慶公司仍參與比價，迨得標後由其承作，一切安排妥適後，癸○○即利用不知情之刻印者偽刻「唐群營造有限公司」及負責人「許哲誠」之印鑑章，蓋於上開工程之投標文件，並以高於其所預估底價之價格參與競標，有成營造有限公司亦同以高於預估底價之價格陪標，丑 ○○、庚○○則明知該項工程己內定由癸○○施作，所進行之比價程序，僅具形式意義，實際上並無比價之事實，仍於八十七年七月二十一日開標當日在楊梅鎮公所主計室，依出價高低宣佈出價較低者且低於底價者（原則上亦不能低於一定之百分比）得標取得工程承包權，使不知情之戊○○在現場記錄全部程序經過情形而在其於職務上所掌之「桃園縣楊梅鎮比價紀錄表」公文書上記載水美里社子溪石籠護坡工程之比價廠商及比價金額，再分別記載順位為一、二，並於備考欄上載明百慶營造有限公司「得標」，並於「開標結果」欄上記載百慶公司投標新台幣一百八十八萬七千元之比價金額為最低在核定底價以下宣佈得標，並將該不實內容之比價紀錄表交付於現場不知情監標單位人員簽名，再交由不知情之承辦技士附卷辦理簽約事宜以行使之，足以生損害於楊梅鎮公所對於公共工程以比價作業發包程序之正確性。二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察長剪報指分、檢察官自動檢舉及法務部調查局桃園調查站移送該署檢察官偵查起訴。理由一、訊據被告丑○○、庚○○均矢口否認有何上開犯行，丑○○辯稱略為：不知石籠護坡工程，有人先行動工，且本件工程之參與比價廠商，係由承辦人戊○○自行決定，伊並無指示本件工程需通知癸○○參加，而癸○○為標得工程究與參與比價之廠商間有何默契，伊並不知情云云，被告庚○○辯稱略為：不知石籠護坡工程事先有人已施作，參與比價廠商係由承辦人戊○○自行決定，不知本件有內定廠商之情云云。經查：１、本件社子溪石籠護坡工程係於八十七年七月二十一日假楊梅鎮主計室進行比價程序，嗣由百慶營造有限公司以一百八十八萬七千元得標，百慶營造有限公司得標後，即轉包予同案被告癸○○施作，工程款均由同案被告癸○○所得等情，有比價紀錄可稽，並為百慶營造有限公司之負責人丙○○證述屬實。然該工程依證人即同被案被告乙○○於調查局應訊時所供述：「石籠工程約在八十七年六月開工，鎮長、里長及我本人均有到場」等語，可知該工程在比價前一個月已先行動工，而該工程於八十七年六月間由被告癸○○向古金田購買石籠網，再由古金田至現場估價後，向設於苗栗縣銅鑼鄉○○村○○街二十號之盟凱工程股份有限公司購買四十二萬六千元之石籠網，八十七年六月二十九日分兩批送至施工現場，再由古金田代癸○○僱工施作一情，亦為證人古金田證述明確，同案被告癸○○於接受調查局訊問時亦坦承該工程在尚未開標前已施作近三分之一的工程，包括石籠開挖基礎工程，用怪手挖溪石填平地基，放石籠網及擺設石頭，大約鋪設近二、三層的石籠。稽以承辦本件工程設計之證人己○ ○所供述：「我於八十七年七月四日中午至社子溪石籠護坡工程現場勘查，實際上已發現怪手在工作，經我向課長庚○○反應，課長僅表示趕快辦一辦，我發現動工現場在先，雖覺不妥，但鎮長丑○○、建設課長庚○○一再催辦」等語，堪信被告丑○○、庚○○在該工程在未經比價發包前，即已然知曉有人先行動工。又本件工程既係社子溪石籠護坡工程，工程所在地當位於河川行水區內，此依水利法之規定須經主管機關之核可，始得興建工程，而被告丑○○、庚○○二人復適為楊梅鎮轄內行水區是否得以興建工程之主管機關，其二人發覺有人未經許可，擅自在行水區內興建工程，不特不向檢調單位檢舉不法，反主持開工典禮並催促承辦人員儘速辦理該工程之發包事宜，其情顯然可疑。再者打通楊梅鎮○○路（老農路）為被告丑○○競選楊梅鎮鎮長之主要政見八十七年三月一日丑○○當選該鎮鎮長後，即積極策劃牛車路之修築、打通事宜，而水美里社子溪石籠護坡工程則為確保牛車路打通後，不致遭雨水沖刷之重要基礎工程，亦為其實踐打通牛車路政見之相關工程，業為被告丑○○於調查局應訊時陳述明確，是被告丑○○對於其預計完成之重要公共工程，明知有人已先行違法施作，且親自主持開工典禮，豈有不知施工者為何人之理。另依證人鍾榮坤即楊梅鎮秘書於調查局應訊時之供述：「鎮長丑○○在先前即以口頭指示我有關水美里里長壬○○申請石籠護坡工程事，鎮長願意答應，鎮長並要我將公文到來時，即送批示，後來公文到時，我即以電話向鎮長報告，經鎮長指示要我代為批可後，我即批如擬，並蓋章」等語，亦知被告丑○○在尚未收到水美里申請石籠護坡工程事宜函，已先行知道有該申請函，而該申請函另所檢附之施工設計圖，據證人己○○之證述復係同案被告癸○○所制作而成。再參以證人戊○○證述：「八十七年六月底，曾有自稱唐群公司的二名男子，前來找我表示已和鎮長講，日後若有工程希望能找該公司參與比價，於是我將唐群公司列為社子溪石籠工程之投標廠商，八十七年七月二十一日開標當天僅有前述該二名男子前來」「我從社子溪石籠護坡工程之楊梅鎮公所當場退還押標金申請單上之具領人簽名及身分證字號欄得知其中一人之姓名應為癸○○本人」及被告黃享華於調查局之供述：「戊○○曾告訴我，鎮長指示要癸○○參與投標，而癸○○即借用唐群營造之名義參與投標」，於本院審理時之供述：「我以前是擔任發包工作，戊○○是我的接辦人，這件工程是戊○○第一件承辦的發包業務，我做發包工作七、八年，在這七、八年當中，沒有唐群公司來參與任何一件公共工程，在我交給戊○○積優廠商名單裡，也沒有唐群這家公司，所以我才問她為何有唐群公司參與比價，戊○○如此回答我」等語，被告丑○ ○、庚○○二人明知石籠護坡工程為癸○○先行違法施作而不予舉發，復表明願意配合被告癸○○假水美里辦公室之名所提出之石籠護坡工程申請興建函，續又催促承辦人員儘速完成該工程之發包事宜，發包前又指示承辦人員通知被告癸○○參與該工程之比價，比價後又果為被告癸○○繼續未完成之石籠護坡工程並獨得該工程之工程款，凡此種種均顯示該工程在比價發包前已內定由同案被告癸○○承攬施作，被告丑○○、庚○○辯稱不知有內定廠商，顯無可取。２、本件工程核定之底價為新台幣（下同）一百九十萬元，押標金為十九萬五千元，由百慶營造有限公司以一百八十八萬七千元、有成營造有限公司以一百九十八萬元、唐群營造有限公司以一百九十五萬零二百壹拾元參與比價，八十七年七月二十一日假楊梅鎮公所主計室開標，結果由百慶營造有限公司因出價較低得標，唐群營造有限公司則因印模單與承覽手冊不符廢標，有楊梅鎮公所通知比價廠商之函文、比價紀錄一紙及退還唐群有限公司押標金申請單一紙在卷可參。稽以證人百慶營造有限公司之負責人丙○○證述，百慶公司參與比價之相關料均係由癸○○填寫，故該公司之出價一百八十八萬七千元，亦當為癸○○ 個人所填寫，則癸○○既已先借用唐群公司名義參與比價，何以唐群公司所出之底價竟又高於百慶公司所出底價，且數額高出六萬多元，如此出價結果，唐群公司勢必無法得標，故其借用唐群公司之名參與比價，復不使之有得標機會，唐群公司僅係陪標廠商，至為明顯。又依公共工程興建之習慣，押標金一般為工程造價之一成，亦即參與比價之廠商由押標金金額，可大略推估工程之底價，因此本件工程之押標金既為十九萬五千元，核定之底價當在一百九十五萬元，若廠商有意得標，所出價格當在一百九十五萬元以下，方有機會脫穎而出，然有成營造有限公司竟出價達一百九十八萬元，要無得標之可能，核有放水之嫌，參諸前述同案被告癸○○為標得該項工程所為種種努力，顯示其志在必得，既然志在必得理當不願於最終階段即比價程序時，為他人所趁，功虧一簣，故其與有成營造公司間當有一定協議，即有成公司同為陪標廠商，要可認定。３、依前所述被告癸○○既被內定為系爭工程之承包人，則為符合比價程序須有二家以上廠商參與比價，以求形式上合法，則被告丑○○、庚○○與同案被告癸 ○○應就下述二種方法中，其一為冒用其他參與比價廠商之名義參與比價，其二為參與比價廠商間自行達成某種協議，由內定廠商得標（即俗稱圍標工程），擇其一實施，應無僅冒用其中一家比價廠商之名義，另一家再由廠商以協議方式為之之理。經查本件工程參與比價之唐群營造有限公司，雖據該公司負責人許哲誠證述係遭同案被告癸○○冒用名義參與比價，然另家參與比價之有成營造有限公司則係自行參與比價，並無被冒用之情事，因此本件工程之比價廠商既有出於已意未遭冒用名義參與比價之情形，且復無證據證明被告丑○○、庚○○知悉同案被告癸○○係冒用他人名義參與比價，堪認渠三人之計劃，當係採取由廠商自行協議圍標工程之方式，而不及於假冒他人名義參與比價，亦即同案被告癸○○冒用唐群公司名義參與比價，應為其個人之意，與被告丑○ ○、庚○○無涉。４、綜上所述，本件工程既已內定由同被告癸○○承作，比價當日並無真正比價之事實，猶為比價紀錄之記載，並交由不知情之承辦技士辦理後續簽約事宜，有工程給約書一份存卷可查，被告丑○○、庚○○所為自構成行使偽造文書犯行。二、核被告丑○○、庚○○所為係犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實罪，其二人就上開犯行與同案被告癸○○有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告二人身為公務人員，不為人民表率，反以身試法，有違職守，惟念及其二人所為純係為地方建設、謀民眾福利，無圖個人私利之情，各量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。公訴意旨另認被告丑○○、庚○○二人先透過同案被告乙○○偽造之水美里辦公處申請函，發動該工程之興建，繼將該公共工程籍不實之比價程序，由內定廠商承作，所為涉有刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪及貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公共工程有舞幣情事之罪嫌。惟按貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物、浮報價額、數量、收取回扣或其有其他舞弊情事者」，而所謂回扣係指依據法令從事公務之人，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約、提取一定比率，或扣取其中一部份，圖為自己不法之所有；所謂浮報價額數量，係指就原價格故意提高，以少報多，從中圖利而言。而本條既屬公務員重大貪污行為，且所指之其他舞弊情事係屬概括規定，自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正利益者有等同之危害性方可相提併論，因此縱有內定廠商尋找原無意投標之廠商陪標以達得標之目的，惟該內定廠商既係以底價或以下之價格得標，其所獲之工程款，應屬承攬工程並依約施工後後所獲之合法利益，亦即內定廠商所得之工程款不具不法性，從而經辦公用工程之公務人員縱明知有圍標情事故意放水，亦難指其單純放水行為與貪污治罪條例第一項第三款所稱之舞弊行為具有等同之危害性（刑事法律專題究（十三）第七十九頁至八十一頁，可資參照）。經查，本件並無證據證明被告丑 ○○、庚○○就本件工程有浮報工程款、收取回扣或與該等不法行為危害性相當之不法犯行，而行使偽造公文書部份，亦經查明無此事實（詳後述），公訴人就此指訴被告二人經辦公共工程有行使偽造公文書及舞幣犯行，均不能證明，本應就此為無罪之諭知，惟此部份犯行與前開論科部份，有牽連犯裁判上一罪之關係，固不另為無罪之諭知。四、公訴意旨另認被告乙○○盜用水美里里辦公處印章及里長壬○○之職章，於八十七年七月二日制作本件工程之申請函，使該工程之發起具有合法性，繼而達到使同案被告癸○○順利標得工程，涉有行使偽造公文書及貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪嫌。按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。本件訊之被告乙○○堅詞否認有盜用水美里辦公處之關防及里長職章，辯稱：系爭申請函乃受里長指示而為，發文前確經由里長核閱、蓋章等語。經查，被告乙○○涉有偽造公文書之犯嫌，無非以當時水美里里長壬○○否認上情，宣稱其於八十七年六月間里長改選落選後，就將大印及職章交給里幹事製作移交清冊等語且對於水美里自八十七年四月起向楊梅鎮鎮公所爭取牛車路拓寬及相關工程之函文亦均一概否認為其所授意簽擬，另稱其八十七年五月五日中風住院，六月十五日才回家，根本沒有發這些公文為論據。惟楊梅鎮○○路之拓寬為當地民眾所樂見，身為里長之證人壬○○當亦甚關心，其於八十七年四月起即分別於八十七年四月四日、四月十六日、五月十五、五月二十六日、六月六日多次以辦公處之名義行文楊梅鎮○○○○○路之整修拓寬及增設相關設施，此有該等函文影本在卷可稽，而上開文件有於八十七年四月間核發，則依其前揭所言，該時期其並未生病，猶執意否認八十七年四月間所發函文非其所核發，其情已然有疑，又八十七年六月十日即其所稱中風住院期間，其尚參與水美里社區發展協會發起人暨第一次籌備會議，有該會議記錄可稽，益徵所稱生病住院無法視事，前揭公文均非其所核發一節，純屬子虛，意在撇清關係，至為明顯。再查，壬○○自八十六起即以里辦公處之名義向楊梅鎮○○○○路拓寬八米改善工程工程，與本件八十七年七月二日函請楊梅鎮興建石籠護坡工程係屬同一工程僅名稱有別，業據其於調查局證述甚明，則其自八十六年起即致力於牛車路之拓寬，且多次行文上級單位催促完成上項工程，顯示其對該工程之進行及完成備極關注，又何以對於該路拓寬工程中至關重要之基礎工程即本件石籠護坡工程，竟表示沒有參與其事，且盡力置身事外，要與常情不符。是綜上所述，證人壬○○不利被告乙○○之證述多與經驗法則有違，顯非真實，核無可取，此外復無其他證據足資證明被告乙○○有盜用關防及里長職章之不法情事，其偽造公文書之犯行不能證明，應為無罪之諭知。末查，里幹事為地方政府機關之最基層人員，依台灣省政府八十五年一月十六日八五府民一字第一四二三四二號函頒「台灣省村里幹事服務要點第八項之規定，僅得受命輔助里長辦理地方事務，並無任何決定權限及獨立以里幹事名義行文之資格，且前已述及水美里里壬○○對於牛車路之拓寬工程甚為關心，則本件與之有關之石籠護坡工程之興建，其當樂見其成，衡諸常情同案被告癸○○直接與之接觸，方符所需，實無另假被告乙○ ○之手以偽造申請函之必要，是以被告乙○○在本件工程之興建過程所扮演之角色，無足輕重，可有可無，又同案被告癸○○為標得本件工程所必經之程序亦非最基層之被告乙○○所能掌控及左右，職故被告乙○○對於同案被告癸○○為達目的後續所為之不法犯行，應無認識及犯意聯絡可言，且公訴人指與被告乙○○ 共同涉犯貪污犯行之同案被告丑○○、庚○○，其等貪污犯行，前已查明並無其事，自應就此部份同為被告乙○○無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第二十八條、第二百十六條、第二百十四條、第四十一條第二項、罰金罰鍰提高標條例第一條、第二條，判決如主文。本案經檢察官黃以文到庭執行職務。中華民國九十一年七月十五日臺灣桃園地方法院刑事第一庭法官潘政宏右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )，上訴於臺灣高等法院。書記官王月香中華民國九十一年七月二十六日附論罪科刑依據之法條：刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第七二三號

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