90年度訴字第777號｜刑事：貪污｜裁判日期：97 年 08 月 01 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 90年度訴字第777號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　丙○○ 選任辯護人　呂丹琪律師呂傳勝律師被　　　告　壬○○ 選任辯護人　石麗卿律師被　　　告　戊○○ 身分正統選任辯護人　姜震律師賴彌鼎律師被　　　告　庚○○ 選任辯護人　徐揆智律師被　　　告　辰○○ 選任辯護人　黃淑怡律師陳鄭權律師林辰彥律師被　　　告　巳○○ 選任辯護人　許玉娟律師周奇杉律師文聞律師被　　　告　乙○○ 指定辯護人　本院公設辯護人　午○○ 被　　　告　癸○○ 選任辯護人　許玉娟律師周奇杉律師文聞律師被　　　告　己○○○ 選任辯護人　黃欣欣律師林凱律律師蔡文燦律師被　　　告　子○○ 選任辯護人　鈕則慧律師紀亙彥律師被　　　告　丁○○ 指定辯護人　本院公設辯護人　午○○ 上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（88年度偵字第18408 號、89年度偵字第6060號），本院判決如下：主文丙○○、壬○○、戊○○、庚○○、辰○○、巳○○、乙○○、癸○○、己○○○、子○○、丁○○均無罪。理由一、公訴意旨略以：丙○○為前桃園市長（民國79年3 月至87年3 月）、壬○○為前桃園市公所主任秘書（79年3 月至87年3 月）、戊○○為前桃園市公所機要秘書（83年3 月至87年3 月）、庚○○為前桃園市公所秘書（85年7 月至87年3 月）、辰○○為前桃園市清潔隊長（78年11月至85年6 月）、巳○○為前桃園市清潔隊長（85年7 月至87年3 月）、乙○○為前桃園市清潔隊分隊長（79年3 月至87年5 月）、癸○○為清潔隊稽查組長、己○○○及子○○為桃園市清潔隊稽查員，渠等皆為依據法令從事公務之人員，負責桃園市區違規廣告取締告發等相關業務。緣自80年至87年間，渠等均明知北區房屋仲介股份有限公司（下稱北區房屋，負責人為辛○○，已先行審結）、僑美房屋仲介股份有限公司（下稱僑美房屋，負責人為卯○○，已先行審結）、宏國房屋仲介股份有限公司（下稱宏國房屋，負責人為丑○○，已先行審結）、鴻裕房屋仲介股份有限公司（下稱鴻裕房屋，負責人為甲○○，已先行審結）、吉象房屋仲介股份有限公司（下稱吉象房屋，負責人為寅○○，已先行審結）等房屋仲介公司自80年起即常業性的在桃園市內各處，大量張貼違規廣告污染環境，嚴重破壞市容，乃依廢棄物清理法第23條規定，處以每件新台幣（下同）4,500 元之罰鍰，然因丙○○等人業與前述房屋仲介公司達成每月固定繳交一定金額罰鍰之協議後，丙○○、壬○○、戊○○、庚○○、辰○○、巳○○、乙○○、癸○○、己○○○、子○○、辛○○、卯○○、丑○○、甲○○、寅○○及丁○○竟共同基於概括之犯意聯絡，與行為分擔，先由丁○○與桃園市公所人員交涉後，再由子○○、己○○○提供制式之陳情書範本供前開各仲介公司照抄，其內容皆為各房屋仲介公司不知公所整頓市容，請工讀生張貼廣告，以致觸犯法令等語，再由上開各房屋仲介公司將記載上開內容之陳情書經由桃園縣清潔隊持向桃園市公所陳情，即子○○、己○○○於接獲前開各仲介公司之陳情書後，旋製作公文簽呈往上會簽，而癸○○、乙○○、辰○○、巳○○、丙○○、壬○○、戊○○及庚○○等人明知上開陳情內容與事實不符，竟仍裁示同意業者所請，將原 4,500 元之罰鍰改為1,200 元，並由桃園市公所發函予上開仲介公司及桃園市財政課、清潔隊，准上開仲介公司將原 4,500 元之罰鍰改為1,200 元，然須於文到5 日內繳清罰款結案，逾期仍照原處分最高處罰金額4,500 元執行，惟桃園市公所對上開仲介公司未於5 日內繳清罰鍰者，仍准其每件以1,200 元繳納，丙○○等人以上開方式圖利上開仲介公司之金額總計達3,831 萬9, 900元，影響國庫收入及賦稅之公平甚鉅。（桃園市公所自83年至87年圖利北區房屋、橋美房屋、宏國房屋、鴻裕房屋、及吉象房屋之金額詳如附表）二、公訴意旨認被告丙○○、壬○○、戊○○、庚○○、辰○○、巳○○、乙○○、癸○○、己○○○、子○○、丁○○均涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之犯行，無非係以：廢棄物清理法第23條之立法目的係為維護市容，立法者於罰則部分規定為1,200 元以上4,500 元以下，係賦予行政機關依據個案情節在該法定範圍內有裁量權存在，以利於立法目的之達成，今行政機關做成之裁罰屬附負擔之行政處分，除非有誤寫、誤算而可以由行政機關更正外，若屬違法或不當之行政處分，應依訴願、行政訴訟等行政爭訟程序尋求救濟，而非僅向原處分機關陳情，即可變更原處分之內容；況立法者賦予行政機關之裁量權，應依個案情節，於符合平等原則、比例原則及法律授權之目的範圍內為適法之判斷，是桃園市公所同意經陳情之業者，不問情節，其裁罰一律調降為1,200 元之決定，顯然是違法之裁量。再桃園市公所雖以獎勵守法重於處罰之理念，針對初犯、有悔意及願意配合市容改善之業者，同意將原4,500 元之裁罰降為1,200 元，然上開業者均非初犯，而係一犯再犯，且同業間亦口耳相傳知悉，只要經過陳情便可降低裁罰金額等情，顯然與桃園市公所獎勵守法重於處罰之理念不符。另桃園市公所同意業者陳情之函文內有載明，應於接獲函文5 日內繳款，若未於期限內繳款之業者，仍須繳納4,500 元，惟觀諸桃園市公所執行之結果，不論是否已逾越繳款期限，仍一律繳收每件1,200 元之裁罰乙節，顯非適法。被告等為達裁罰之效率，使業者少繳納罰款，致原處分之目的喪失，此為追求裁罰效率之目的不足以合法化違法行為，故認被告等圖利意圖明顯，圖利金額為4,500 元降至1,200 元間之差額，並有被告丙○○、壬○○、戊○○、庚○○、辰○○、巳○○、乙○○、癸○○、己○○○、子○○等之供述、證人鄭錦屏、田又敏、未○○、卯○○、甲○○、丑○○等之證述、桃園市公所87年2 月20日桃市清環字第102706號函、桃園市清潔隊違反廢棄物清理法罰鍰簿等資料為主要論據。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑性存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號分別著有判例。而圖利罪之處罰，以明知違背法令，而有圖自己或其他私人不法利益之犯意為必要，所謂明知係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難以該罪相繩。況公務員之行政行為，本即有導致相關人民獲利或不利之結果，是不能單純以公務員之行為已使人民獲得利益之結果，反向推論而謂該行政行為即為圖利行為，故圖利罪之成立與否，重在審查公務員於行政行為時，有無圖利自己或其他私人不法利益之犯意，而有無圖利之犯意，應依證據認定之，自不待言（最高法院91年度臺上字第6006號判決參照）。且按所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之（最高法院93年度臺上字第4499號判決要旨可資參照）。四、經查：本件訊據被告丙○○、壬○○、戊○○、庚○○、辰○○、巳○○、乙○○、癸○○、己○○○、子○○、丁○○均堅決否認有何圖利之犯行，分別辯稱：㈠丙○○：我們將罰款4,500 元降至1,200 元，是依業務單位將實際狀況提出，開會擬定出之決議，且是依照個案考量比例原則辦理，並無圖利之不法意圖。㈡壬○○：我們是依法行政，廢棄物清理法規定，關於違法張貼廣告的裁罰都在法定範圍內，且行政救濟之途徑不僅止於訴願程序，陳情、請願亦屬之，業者陳情案件經過核准發函後，是否有於期限內繳納、繳納金額多寡我不清楚，況市公所業務是分層負責，基於尊重專責單位之專業，我都是依法行政，沒有圖利他人。㈢戊○○：我83年3 月任職機要秘書，決策已於82年做成，我就依照先例繼續，且我僅負責轉呈，不是業務也非決策單位，所以無圖利之犯行。㈣庚○○：我是根據以前決策蕭規曹隨辦理之，至於業者有無於5 日內繳款，這是執行方面之問題，我不清楚，我只是依法行政，沒有圖利他人之意思。㈤辰○○：82年12月20日開主管會報，討論的結果是：違規張貼廣告主動繳納罰款且願意改善者，違規罰鍰由4,500 元降至1,200 元，這份簽呈是我所簽，當初有會政風室，政風室並未質疑有何違法之處，我們遂依法裁量做出決定。檢調單位說我與業者協商每月繳交一定數量之罰單，其所提出之證人，非我任內之人員，且業者也不認識我，故無圖利之犯意。㈥巳○○：違規張貼廣告之業務，我是接續前手之作法，我們公務人員只是依法行政，沒有協議之情形存在，案件一經稽查、告發後就輸入電腦，直到業者繳納才會消除紀錄，況我們告發、取締之結果，違規張貼廣告的情形只有在假日出現，顯見我們的作法對市容是有幫助的，並無何圖利之意圖。㈦癸○○：我都是依照前手的慣例比照辦理。㈧己○○○：我任職違規張貼廣告之業務只有三個半月之時間，起訴書所提到之房屋仲介業者我都不認識，也都沒有經手辦理到。㈨子○○：我是接辦己○○○之業務，照他的方式做下去，我們是依照隊長報給市長簽辦的內容辦理，有民眾陳情，我就往上呈，其他的我都不知道，我主觀上亦沒有不法意圖。㈩乙○○：我擔任清潔隊分隊長之工作，負責看稽查組之公函，本案均是依法行政，無圖利之意圖存在。 丁○○：我不是公務人員，從偵查開始，僅對我為身份之確認，稽查組對於同樣內容之廣告單重複裁罰，業者當然無法繳納，所以才需要陳情，我也不是業者代表，所以不知道我與本案有何關係。五、次按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款於85年10月23日修正為：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」，嗣於90年10月25日修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或問接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 萬元以下罰金」；其規範條件較舊法更為嚴謹而限縮其適用之範圍，其構成要件限制為：⒈明知違背法令；⒉直接或間接圖自己或其他私人之不法利益；⒊因而獲得利益，所稱「違背法令」之「法令」，修正草案說明係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定；至其違背法令，應以與執行職務直接關係之法令為限，其他有關公務員服務法所定之屬於道德性、抽象性義務法令自不在內，否則無異與修法在於限縮圖利罪之適用之旨趣相悖，檢察官將違背法令之定義擴張至違反公務員服務法之相關規定，自有誤會」，最高法院96年臺上字第355 號裁判意旨參照。是貪污治罪條例之圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成。而有無此項主觀犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意；且客觀上是否為圖利行為，則應視其行為有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論，若公務員之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令，或不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平性及正確性之情形，尚不能以其行為對於他人有利，即認有圖利他人而應以圖利罪相繩，最高法院83年度臺上字第2654號、85年度臺上字第1084號等判決就被告等公務員行為時之圖利罪已釋明如上可參。㈡又立法者為使行政機關之行政行為有助於行政目的之達成，乃賦予行政機關得主動、積極、合目的性為適當之裁量，惟行政機關行使裁量權時，並非不受任何拘束，其裁量權之行使，除應遵守一般法律原則（即誠實信用原則、平等原則、比例原則等）外，亦應符合法規授權之目的，不得逾越法定賦予之裁量範圍（行政程序法第10條）。又法律既明定罰鍰之額度，授權行政機關依違規事實之情節為專業判斷，則桃園市公所對此裁罰性處分享有之「效果裁量」，不論為1, 200 元或4,500 元，皆在法律容許裁量範圍內，此非屬裁量逾越或濫用之違法處分，僅生處分是妥適性之問題，要無違背法令之處。又非授予利益之合法行政處分，原處分機關得依職權為全部或一部之廢止（行政程序法第122 條前段），乃使行政機關可藉行政自我審查機制，在考量處分執行之實效性、合目的性，依據行政自我拘束原則、比例原則，變更原處分重為處分，今桃園市公所接受仲介業者不服原處分裁罰4,500 元內容之陳情，並重新自我審酌原處分之妥適性，考量具體行政措施之配合度、處分執行之實效性及行政目的可確保之前提下，衡量原行政手段與目的間之必要性，將裁罰處分變更為1,200 元，意在修正原裁罰最高額4,500 元之方式，有違比例原則之虞，遂於法定權限範圍內自由判斷重新裁量之，以達執行之實效性，俾利行政目的達成；況是項從輕量處之決議，係由負責稽查催繳之業務單位即桃園市公所清潔隊，於82年12月20日稽查分隊會議中提出，經桃園市公所政風室簽認無違法之虞，再由前桃園市市長即被告丙○○核定後實行，此亦有桃園市公所清潔隊簽呈在卷可稽。再者，罰鍰處分之執行，除考量手段合法外，尚須顧及履行之實效性，今桃園市公所准許業者陳情之內容，其目的無非在解決稽查告發案件執行之困難，並提高自動繳款率，此由國庫收入觀點評析，以88年度為分界點，桃園市公所於87年度接受陳情降罰為1,200 元，其所收之違規罰款金額為5,825,000 元，於89年度不接受陳情一律按4,500 元處分，所收之違規罰款金額為2,790,500 元，兩相比較，維持原處分之結果非但未讓市公所之罰款收入成長，反而減少市公所公庫收入逾半數之譜，另觀以當前桃園市違規張貼廣告仍隨處林立、比比皆是之情況，處以最高額，對於改善市容之目的並無法有效達成，且依據卷附桃園市清潔隊八十六年度稽查工作檢討資料第八項第一款至第六款所載，違規業者復貫以前揭各種方式規避執行，致罰鍰處分的執行無法落實，因此桃園市公所降低罰鍰處分之決議及執行，雖有不問陳情者是否非初犯甚且對一再違規之業者仍然予以降罰之不當情事，然被告等所為乃是權衡法規面與實務面，在現行法規實際執行上無法完全有效遏阻業者違規張貼廣告，又為使罰鍰處分執行得以滿足下，所為之權宜之計，且實施結果復確實能有效解決案件執行困難之問題，並提高罰鍰之繳款率，據此以言實難認被告等人於主觀上有何圖利他人之犯意。㈢公訴人另指稱受處分人逾期繳納罰款，未依原處分4,500 元處罰之部分：查桃園市公所清潔隊固為廢棄物清理法規定之執行機關，然依據桃園市公所違規罰款執行作業流程表可知，開立繳款單及收繳款項係由桃園市公所財政課所掌，此依行政機關權限劃分分層負責之觀點，受處分人若逾越繳款期限，自應由財政課依據新處分所載未履行之效果，將未於期限內繳納罰款之業者，於繳款時以原處分4,500 元為收繳金額，此部分本非桃園市清潔隊所執掌，與財政課立於平行地位之清潔隊，又互不隸屬，而業者繳款日亦非被告等所能具體掌控者，故難將財政課應盡之責任，或機關單位疏忽造成之不利益，加諸於被告等人之上，而認被告等自始即有圖利他人之故意。㈣公訴人再指稱房屋仲介業者與被告丙○○、辰○○、巳○○有達成協議，僅須於每月繳交固定張數部分：其係以桃園市清潔隊內部作業紀錄受處分人罰鍰繳納情形登記表為依據，然檢察官針對此部分未再具體提出直接證據，佐證確有協商事實存在，而僅依上開行政機關內部為方便作業所紀錄之登記資料為憑，在證據之證明力顯然薄弱之情形下，歉難據此認定被告丙○○、辰○○、巳○○有檢察官所稱該部分之犯罪事實存在。㈤綜上，被告丙○○任職桃園市市長時，基於鼓勵守法重於懲罰及裁罰執行實效性、國庫收入實益之整體考量，依立法者賦予之行政裁量權限，於法律授權之目的範圍內，決議降罰業者罰鍰處分之指示，乃是合目的性之裁量，應無檢察官所指違法裁量之情節。再者，桃園市公所移送強制執行案件資料統計，絕大多數僅取得債權憑證結案，足徵一律逕送強制執行乃徒增行政成本，行政手段無法達行政目的，則該行政處分本身即非合於比例原則，而有違一般法律原則，是被告等是項決議依據年度統計資料，確實提高執行之實效性，減少執行成本、增加國庫之收入，況桃園市公所決議降低業者之裁罰，有附條件要求業者於期限內繳納罰款，否則仍依原處分裁罰之，而未完納罰款之告發案件，並未註銷，仍由桃園市公所執掌單位依職權將業者逕送強制執行，且告發違規張貼廣告之業務亦未停擺，仍依法繼續開單、告發，業者亦須遵期繳交罰款，是桃園市公所清潔隊於處理業者陳情案件，所為之降罰處分，主觀上乃是依上級長官命令為之，並非恣意妄為，應無不法圖利之認識。㈥公務員圖利罪之成立，是在確保公務員廉潔操守嚴正性之國家法益，除客觀上應有執行職務違反義務之行為，所違背之義務，應與國家事務所分配之特定義務相關，主觀上行為人亦須認識其所為之行為具體違反執行職務所應遵守之義務，故圖利罪之成立必須先具體指明執行職務違反職務上之義務，再進一步判斷行為人是否有藉此圖謀不法利益之意圖，只有在客觀上違背法令執行職務，主觀上有使私人享有不法利益意圖時，始能以圖利罪相繩。觀諸本案被告等人，於執行職務時，已善盡注意義務，基於誠實信用之判斷，採取最有利於行政機關之經營判斷，客觀上係在其法定職務範圍內為合目的性之決議，要無違背國家所賦予職務上之義務；主觀上乃是遵照上級首長之指示及相關法令規定辦理，並非基於違反法定義務圖利私人之意圖，亦無違背職務上義務致使他人獲利之不法認識，是被告等人於執行職務時所遵行之決議，既無逾越或濫用裁量權之情事，而被告等依據該決議執行結果，市容美觀未見更形惡化，同時亦提高行政機關執行之實效性、降低執行之成本，並增加地方政府財政之收入，顯見被告等所為確實有助於行政目的之達成。是故，被告等所為主觀上無任何不法不法圖利益圖，客觀上亦無違反執行職務時所應遵守之特定義務之行為，不得僅因行政措施之失當，便據以認定其等自始即有圖利之直接故意存在，而以圖利罪相繩。㈦就被告丁○○部分，公訴人除未能於審理時舉證以實其說外，遍觀卷宗亦無任何人證或書證、物證可憑以認定其與桃園市清潔隊之任何一名成員就違規張貼廣告一事有何接觸或協商，起訴書所指其所涉犯行核屬空言，不足憑信。五、綜上所述，公訴人所舉之證據並不足以證明被告丙○○、壬○○、戊○○、庚○○、辰○○、巳○○、乙○○、癸○○、己○○○、子○○、丁○○違背法令而圖利之犯行。此外，復查無其他積極證據足認上揭被告等人確有公訴人所指之犯行，揆諸前揭規定及判例意旨所示，不能證明被告丙○○、壬○○、戊○○、庚○○、辰○○、巳○○、乙○○、癸○○、己○○○、子○○、丁○○犯罪，依法均應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官柯博齡到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　8　　月　　1　　日刑事第五庭審判長法　官　潘政宏法官陳月雯法官吳勇毅以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官羅婉榕中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　8 　　日

臺灣桃園地方法院90年度訴字第777號

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