91年度訴字第1606號｜刑事：貪污｜裁判日期：94 年 04 月 11 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　91年度訴字第1606號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　丁○○　男　55歲選任辯護人　林姿瑛律師上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（90年度偵字第14599 號）及追加起訴，本院判決如下︰主文丁○○無罪。理　由一、公訴意旨略以：被告丁○○係桃園縣復興鄉公所建設課技士，為依據法令從事公務之人員。民國80年間桃園縣政府為發展復興鄉達觀山風景區停車問題，於80年3 月12日由桃園縣政府建設局觀光課技士癸○○召集復興鄉公所職員林東生及停車場預定地土地承租人乙○○、丙○○召開協調會，會中達成桃園縣政府除補償乙○○、丙○○地上物之損失及承諾將來停車場設立後如有僱用人員以乙○○、丙○○等人優先聘用，並承諾「縣政府應於停車場為業主提供土地一處施設平台一處，做為業主之農產品工作平台，於設計時協調指定」，乙○○、丙○○則放棄土地承租權之協議。81年7 月6 日，癸○○為確定前次協調會關於工作平台之位置及面積，再次召集乙○○、丙○○及負責停車場設計監工之大展工程顧問股份有限公司（下稱大展公司）職員壬○○協調，會中再達成「於停車場外角（OK+168.7處及OK+71.4 處）各施設5 坪合計10坪作為農產品工作平台，縣政府應於停車場內預留通道供通行」之協議，做為桃園縣政府日後施設工作平台之依據。依兩次協調會結論內容顯示該工作平台之設計、規劃、施工，均係桃園縣政府之權責。詎乙○○於85年間，竟擅自對外表示已與當時縣長劉邦友達成協議，可以在其與丙○○二人承租之土地上興建攤位，致使民眾林誠忠等人與之簽約並各交付新台幣（下同）25萬元至30萬元不等之權利金，乙○○、丙○○二人乃於86年4 月24日就其所租用使用分區屬山坡地保育區，使用地目為林業用地之復興鄉○○段822 、823 兩筆土地，向復興鄉公所申請雜項執照以便設置工作平台。丁○○明知該申請案依山坡地保育利用條例，須擬具水土保持計畫書始得發照，竟與鄉長庚○○（通緝中，嗣到案後另行審結）基於圖利乙○○等人之犯意聯絡，於86年5 月5 日於該雜項建照執照申請審查表上簽擬意見：「本案之申請興建工作平臺，係於800312於巴陵停車場用地取得協調會時即已同意，申請人於該停車場旁施設用途為農產品工作台一處（如80425 （80）府建觀字第6757 7號函協調記錄，協調結果第六點）。今經申請人依法向本所申請施設平台，經核應予發照，以定政府信譽。請核示。」，嗣該簽稿經鄉公所建設課長寅○○批註該案屬山坡地保育區及石門水庫集水區，乃在該審查表上加註：「⑴是否在達觀山風景特定區內林地目內，可否建農業工作平台，會請建管及地政簽見。⑵請附簡易水土保持計劃書。」等意見，依公文核判流程，被告丁○○應於各該業務課長簽會意見後，補齊課長所指示之要求，再逐級陳核，惟被告丁○○竟無視於寅○○之簽註，而逕送被告庚○○．經被告庚○○批示「准予施設平台，並准予給照」，被告丁○○隨於86年5 月8 日違法逕予核發雜項執照，而不法圖利乙○○、丙○○二人，因認被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。又公訴人於93年4 月27日審判期日，以被告丁○○明知前開822 、823 號土地屬於山坡地保育區，地目為林，並未申請開發許可，也未檢附水土保持計畫書，竟在雜項執照申請審查表「建物用途是否符合分區使用之規定」及「是否符合土地分區使用管制規則」二個欄位上均勾選符合，為不實之登載，追加起訴被告丁○○涉有刑法第213 條之公務員登載不實罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照），且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（同院76年台上字第4986號判例參照）。又刑法上之圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之。而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。（同院85年度台上字第1084號判決意旨參照）。本件公訴人認被告丁○○涉犯前揭罪名，係以被告丁○○明知本件雜項執照申請並未附水土保持計畫書，亦明知課長寅○○有加註須附簡易水土保持申報書之簽註，且亦供承有向鄉長表示要先附簡水土保持計畫書，但因鄉長說水蜜桃季快到了，所以就發照等語，足見被告丁○○明知依法本案應先附具水土保持計畫書始得發照，竟仍違法予以發照，並有證人癸○○、寅○○、李慶炎、乙○○等人之證詞及巴陵停車場協調會會議紀錄、申請雜項執照審查表、雜項執照影本、上巴陵停車場違建工程會勘紀錄等證據為其主要論據。訊據被告丁○○堅決否認有圖利犯行，辯稱：伊係依法核發雜項執照並無違法之處，當事人乙○○、丙○○申請時僅檢附80年3 月12日之協調會會議紀錄，伊並不知有81年7 月6 日之會議紀錄，伊雖知課長寅○○有簽註須補簡易水土保持申報書，但伊至現場勘查，停車場擋土牆已施作完成且其上留有鎖螺絲之Ｈ型鋼及基腳，本案農產品工作平台係依附於上巴陵停車場擋土牆外，停車場為主體建物並已通過水土保持計畫，農產品工作平台為附屬建物且無開挖，因之符合免附水土保持計畫之要件，伊始未請申請人補足簡易水土保持申報書並將審查表三、查桃園縣政府為解決復興鄉達觀山（拉拉山）風景區停車問題，擬於上巴陵興建停車場，於80年3 月12日由縣政府建設局觀光課（已改制觀光局）技士癸○○召集復興鄉公所職員林東生及停車場預定地土地承租人乙○○、丙○○在縣議員陳榮貴住處進行協調，會中達成六點協議：「1.將來設好停車場收費清潔維護等如需聘僱人員由土地業主優先聘用。2.業主同意放棄土地使用、承租權，地上物及改良物責由鄉公所查估按公定標準予以補償。3.土地範圍按79 .11.26 溪圖謄字第13922 號地籍圖標示範圍復興鄉○○段823 、823 之1 、852 、852 之1 、822 之1 、853 之1 、853 之2 地號內部分土地。4.同意書蓋好後請陳議員送交鄉公所函報縣政府。5.施工中如有損害鄰地由包商負責一切責任。6.縣政府應於停車場旁業主提供土地一處施設平台一處，做為業主之農產品工作平台，於設計時協調指定」。81年7 月6 日，癸○○為確定前次協調會工作平台之位置及面積，乃再召集乙○○、丙○○及負責停車場設計監工之大展公司職員壬○○再至陳榮貴住處協調，會中並達成「於停車場外角（ OK+168.7處及OK +71.4處）各施設5 坪合計10坪作為農產品工作平台，縣政府應於停車場內預留通道供通行」等情，已據證人癸○○、乙○○、丙○○、壬○○證述在卷，並有80年3 月12日、81年7 月6 日協調會會議紀錄各一份在卷可稽。嗣乙○○、丙○○以欲在渠等承租之復興鄉○○段822 、823 地號土地興建農產品工作平台，乃請建築師戊○○、子○○設計、簽證，於86年4 月24日委由丑○○向復興鄉公所申請施設面積474.01平方公尺之農產品工作平台雜項執照，被告丁○○受理該案後，於86年5 月5 日11時20分，在雜項執照申請審查表上簽擬：「1.本案之申請興建工作平臺，係於800312於巴陵停車場用地取得協調會時即已同意，申請人於該停車場旁設施用途為農產品工作台一處（如8042 5（80）府建觀字第6757 7號函協調記錄，協調結果第六點）。2.今經申請人依法向本所申請施設平台，經核應予發照，以定政府信譽。3.請核示。」之擬辦簽稿，該簽稿經建設課課長寅○○批示：「1.是否在達觀山風景特定區內林地目內，可否建農業工作平台，會請建管及地政簽見。2.請附簡易水土保持計劃書。」等文字，該簽稿經會承辦地政卯○○，卯○○未表示意見僅蓋章其上，被告丁○○未依一般公文程序補足課長寅○○批註查明事項及補足簡易水土保持申報書文件，即將該申請審查表送請鄉長即被告庚○○，被告庚○○於同日14時20分批示「准予施設工作平台，並准予給照」，被告丁○○即於86年5 月8 日核發復鄉建都執字第032 號雜項執照，惟該雜項執照嗣經桃園縣政府工務局、建設局於87年9 月15日會勘現場，認為：1.本案係山坡地保育區未經開許可，現地坡度亦不符規定，其雜項執照之核發應再酌。2.所興建建物部分佔用擋土牆，擋土牆之設計並無承載重量之考慮，故易造成崩毀之危險，且屬公共設施亦不得容許私有建物興建於其上面。因而函請復興鄉公所查明並儘速拆除違建，嗣經復興鄉公所註銷該雜項執照等事實，為被告丁○○所不否認，並經證人寅○○、癸○○、辛○○證述屬實，且有本案農產品工作平台雜項執照申請案卷、桃園縣政府建設局建造執照復鄉都執字第032 號執照、現場照片、上巴陵停車場違建案會勘紀錄及桃園縣復興鄉公所簽等在卷可稽，堪認屬實。四、被告丁○○係桃園縣復興鄉公所建設課技士，負責復興鄉公所簡易自來水裝設申請及私人用途之建築執照、雜項執照核發業務。桃園縣政府前於69年6月7日，基於復興鄉距離縣政府較遠，且建照案件不多，遂依建築法第27條「非縣（局）政府所在地之鄉、鎮，適用本法之地區，非供公眾使用之建築物或雜項工作物，得委由鄉、鎮（縣轄市）公所依規定核發執照。．．．」之規定，將復興鄉地區供公眾使用及公有建築物以外所有建築物建築執照之核發及有關業務，以69府建管字第060717號函委託復興鄉公所辦理（有關水土保持計畫審核，自89年1 月1 日起回歸桃園縣政府），有桃園縣政府前揭函及93年2 月23日府水保字第0930038960號、93 年3月29日府工建字第0930 070441 號函各一份在卷可稽。被告丁○○於86年4 月間擔任復興鄉公所建設課技士，就其職務受理乙○○、丙○○承租坐落桃園縣復興鄉○○段822 、823 號土地申請「農產品工作平台」雜項執照，依上開函示意旨，被告丁○○自屬有權審核該雜項執照申請（含水土保持）及核發。五、按水土保持法第12條規定：水土保持義務人（同法第4條）於山坡地（同法第3條第3款）或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：1.從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業。2.探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。3.修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。4.開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。前項水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。第一項各款行為申請案依區域計畫相關法令規定，應先報請各區域計畫擬定機關審議者，應先擬具水土保持規劃書，申請目的事業主管機關送該區域計畫擬定機關同級之主管機關審核。水土保持規劃書得與環境影響評估平行審查。第一項各款行為，屬中央主管機關指定之種類，且其規模未達中央主管機關所定者，其水土保持計畫得以簡易水土保持申報書代替之；其種類及規模，由中央主管機關定之。（山坡地保育利用條例第3條、第9條、第12條亦有類此之規定），足見山坡地之開發利用原則上應擬具水土保持計畫書經主管機關核定後，目的事業主管機關始得核發開發許可，至為明確。桃園縣復興鄉全鄉土地均經公告屬山坡地，為被告丁○○供承在卷，並經台灣省政府於85年3 月6 日八五府農水字第12314 號公告，而案外人乙○○、丙○○所申請興建農產品工作平台坐落之土地即復興鄉○○段822 、823 號土地，係實施區域計劃之非都市土地，使用分區為山坡地保育區，使用地類為林業用地，有土地登記謄本二份( 見本院卷一第156 、157 頁)在卷可稽，顯見如欲在該山坡山開發利用，原則上應擬具水土保持計畫經核定後，始得發給開發許可。被告辯稱：本案農產品工作平台之面積為474.01平方公尺，因未牽涉到大規模的整地開挖，亦未變更地形地物，依台灣省政府於86年2 月13日函頒之「簡易水土保持申報實施要點」之規定，不需於申請工作平台雜項執照前，先行依水土保持法相關規定，另行申請水土保持施工許可證，至多依「簡易水土保持申報實施要點」規定，於申請工作平台雜項執照之同時，提出簡易水土保持申報書即可，且被告丁○○於核發本案執照前曾至現場勘查，依勘查所見及第一次協調會紀錄之記載，基於本案農產品工作平台之主體建築物係停車場，農產品工作平台僅係附屬建物，不涉及新的山坡地開發，而停車場既已施設完成，不但預留了施作農產品工作平台的基腳（或稱基座），擋土牆上也埋設Ｈ型鋼以利搭建農產品工作平台之鋼骨，已有完善之水土保持設施，因此被告丁○○認為本案附屬於停車場之農產品工作平台當不會影響停車場建築物之安全及水土保持，自無再做水土保持設施之必要，遂未要求乙○○、丙○○檢附簡易水土保持申報書供審查等語。經查：依非都市土地使用管制規則第6 條第1 項前段規定，非都市土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用項目及許可使用細目使用。而依同條第3 項所規定之各種使用地容許使用項目、許可使用細目表 (本院卷一第158 、159 頁)，使用地為林業用地者，其容許使用項目包含休閒農業設施，固屬無訛，惟依臺灣省建築管理規則第12條第2 項規定：「開發山坡地範圍內之土地申請雜項執照者，除應依前項規定辦理外，並應依山坡地開發建築管理辦法之規定辦理」。而依山坡地開發建築管理辦法第5 條第1 款規定，坡度陡峭者，不得開發建築。依卷內所附施設農產品工作平台之山坡地現場照片 (見偵卷第94頁) 觀之，該處地形似甚陡峭，此亦經桃園縣政府工務局、建，被告丁○○未經查明該農產品平台坐落之山坡地地形是否「陡峭」，即據以受理核發雜項執照，似有違誤。又查依「簡易水土保持申報實施要點」第二條第二點規定，在山坡地建築面積未滿500 平方公尺，且挖填土石方未滿5000立方公尺之建築用地，或開挖整地面積未滿500 平方公尺，且挖填土石方未滿5000立方公尺之農舍，或挖填土石方未滿5000立方公尺之農業設施，固得適用簡易水土保持申報實施要點之規定，以簡易水土保持申報書代替水土保持計畫（「臺灣省山坡地開發利用水土保持計畫審查及檢查作業要點」 (88年3 月2 日公布)，第3 條亦有相同規定），惟仍須提出簡易水土保持申報書申請始符規定。本件乙○○、丙○○申請雜項執照案並未檢附簡易水土保持申報書，被告丁○○仍予受理並核發雜項執照，於法亦有不合。被告丁○○就其受理、核發雜項執照於行政程序固有疏失，惟是否可據以推認被告丁○○具有明知違背法令而圖自己或他人不法利益之犯意？應予究明。六、查：1.桃園縣政府為解決復興鄉達觀山風景區之停車問題，擬於復興鄉上巴陵興建停車場，曾分別於80年3 月12日及81年7 月6 日，就停車場用地取得與土地承租人乙○○、丙○○召開協調會，該二次協調會被告丁○○均未參與乙節，已據證人癸○○、乙○○、丙○○分別證述在卷，並有前開二次協調會會議紀錄存卷可稽。又桃園縣政府建設局觀光課於81年7 月6 日所召集之第二次協調會，該會議紀錄並未送達復興鄉公所，有桃園縣政府93年2 月9 日府觀光字第0930027896號函附之該府81年7 月15日八一府建觀字第113171號函稿其受文者並未包含復興鄉公所可稽，而乙○○、丙○○申請本件農產品工作平台雜項執照時，僅提出第一次協調會會議紀錄，亦有該申請案卷可稽，則被告丁○○辯稱其不知有第二次協調會就平台之位置及面積達成：「於停車場外角（OK+168 .7 處及OK+71.4 處）各施設5 坪合計10 坪作為農產品工作平台，縣政府應於停車場內預留通道供通行」之內容，並非無可採信。2.上巴陵停車場經兩次協調會達成協議解決用地取得問題後，桃園縣政府即委由大展公司設計監造，共分分四期設計施工，第一、二期由巨達營造有限公司施作，第三、四期由大曜營造有限公司施作，第一期工程於81年11月6 日完工，第二期工程於84年9 月24日完工，第三期工程於85年6 月26日完工，第四期工程及最後之公共設施部分於88年12月7 日全數完工等情，已據證人癸○○證述在卷(見偵卷第13頁)，並有本院函請桃園縣政府提供之停車場興建各期工程驗收紀錄可稽 (資料並不完備)，依桃園縣政府所檢送之上巴陵停車場設計圖，並無於擋土牆上預埋Ｈ型鋼及在擋土牆外邊坡施作基腳以供日後搭建農產品工作平台鋼架之設計，惟證人乙○○證稱：做停車場後，一邊要鎖螺絲搭鋼架，可以賣水蜜桃，我有另外申請，若合法我就蓋鋼架，不合法就不要做，且因為這是我自己的土地，因有申請下來所以我就搭鋼架，這與蓋平台是兩件事。（你們一開始就知道縣政府二次協調會只給你們十坪工作平台？）是，縣政府說十坪在停車場裡面，另外外面的地是你們自己的，你們蓋不蓋自己決定（見本院卷一第80頁、第191 頁），證人丙○○證稱：後來我們要蓋平台，他們叫我們自己去買螺絲鎖住可以堅固，我們自己蓋時縣政府的人都有來監工。我們捐土地目的是為了停車場旁邊外面做攤位，若不讓我們做攤位的話，我們不願意捐地給政府，我們現在仍可以種植水蜜桃，也不會有損失幾百萬，什麼都沒有得到。乙○○：因為我們捐一千多坪，只可以蓋十坪，所以癸○○答應我們可以在停車場外面搭鋼架，就是他們叫我們換螺絲等語（見本院卷一第192 頁）。證人己○○證稱：縣政府施作的停車場邊緣就有一個駁崁（擋土牆），上面已經預先埋有螺絲可以鎖鋼架，還有在停車場駁崁下有一個平台，平台上面灌有一個地樑，還可以看到擋土牆外的水泥基礎，基礎及地樑為RC結構，寬度約4 公尺，（提示偵卷第194 頁照片）當時我去看時，停車場就有預留一個施作平台的空間，本來停車場的駁崁是斜的，但是在現在平台所在位置平台還沒有架設之前就有向內凹，預留給平台施作的空間，（你去看現場時，是否不需要打地基，只要將鋼樑鎖上去，工作平台就可以完成？）如果結構安全計算上沒有問題，就不需要打地基，直接將鋼樑鎖上去就可以了等語（見本院卷二第94、95頁）。證人甲○○證稱：（簽約前有無到建平台的地方去看？）有，（何時去看過？）我住在停車場旁邊，從停車場開始建的時候就有看到預留一個平台，就是要蓋工作平台的地點，（何時看到平台上面埋螺絲？）等到駁崁模板拆下來，螺絲本來就埋在裡面，因為模板拆下來就可以看見了等語（見本院卷二第99、100 頁）。證人戊○○證稱：當初是丑○○委託我們沒有看到81年7 月6 日的協調會紀錄，現場大概蓋470 平方公尺，是依據丑○○已經做的平面配置圖設計，在繪製設計圖前有去現場勘查過，基腳部分已經施工了，我們只是設計上部結構，上部結構是指地表基腳以上支撐的鋼骨，基腳部分不知是誰設計的，在我們事務所設計平台時那基腳就已經存在了，（提示平台設計圖8-4 左上圖「H=350X175X7X11」何意？）Ｈ是表示Ｈ型預埋型鋼，它劃虛線是表示隱藏在土石裡面，這Ｈ型鋼是我們設計之前就已經存在了，（本案的平台是否連接該預埋Ｈ型鋼？）有，該預埋Ｈ型鋼作為平台水平方向固定之用。（提示同圖F1(190X190) 二支，是何人施作？）因為是畫虛線，所以就表示是在我們做平台之前就已經存在的，不是我們做的，F1結構體就是基礎或稱基腳，（為何會在平台的基座部分留有這兩個基腳？）預留以後上部結構支撐之用，（以你專家的眼光來看，預留作為其他結構支撐之用，表示在施作這個基腳時，就已經預定要用基腳作為上部結構支撐之用嗎？）是。（既然這樣，在設計F1基腳時就知道上部結構的大小了？）在設計F1基腳時，就必須考慮上部結構的本身重量及活載重，另外從基腳的位置來看，也可以判定將來上部結構是在基腳各點的連線範圍內。（如果停車場的邊坡不需要再搭建平台的話，那是否需要設計F1 的基腳？）就不用考慮，（如果停車場邊坡不搭建平台的話，是否需要埋設該預埋的Ｈ型鋼？）不需要等語（見本院卷二第196 頁至第212 頁），並有證人己○○所繪現場圖(本院卷二第112 頁)、證人戊○○所提丑○○委任其設計平台時所交付之現場照片十張 (見本院卷二第214 頁至219 頁)及由丑○○、己○○具名之琮暉企業有限公司85年2 月1 日鋼骨工程估價單 (見偵卷第64頁)可稽。依上開證人乙○○、丙○○、己○○、甲○○、戊○○證述之內容，參以本件農產品工作平台設計圖、現場照片、估價單等物證，足證桃園縣政府於興建上巴陵停車場時，即已預留日後搭建本件農產品工作平台所需之Ｈ型鋼及基腳無訛。證人即桃園縣政府建設局觀光課承辦人癸○○及停車場設計監造之大展公司職員壬○○雖均否認有上開Ｈ型鋼及基腳之預留工程，均陳稱該Ｈ型鋼及基腳係停車場擋土牆工程完成後，由他人所自行施作云云。然查Ｈ型鋼破壞性的崁入停車場擋土牆之工程不可謂不大，如非於擋土牆施工灌漿之時即預先崁入固定，則事後之崁入行為必然影響擋土牆結構強度，又基腳之位置既在停車場擋土牆邊坡下方，如非於擋土牆施作時即預先施作埋設，則事後之開挖埋設，有可能造成邊坡土石崩落而損及擋土牆之安全，此為常識無待證明，證人乙○○、丙○○、己○○、甲○○、戊○○前往停車場現場查看之時，當時停車場興建工程尚未完成，如非得停車場工程起造人桃園縣政府或監工單位大展公司，甚或施工單位巨達公司、大耀公司之同意，他人豈敢在停車場擋土牆施作破壞性之崁入Ｈ型鋼及開挖基腳行為？又其工程非瞬間可完成，何以桃園縣政府於該停車場第一、二期擋土牆工程完工驗收均未發覺，迨87年9 月15日始由工務局及觀光局至現場會勘？足見證人癸○○、壬○○證稱該Ｈ型鋼及基腳係擋土牆工程完工後始由他人施工云云，顯與常情不符，不足採信。桃園縣政府起造之停車場工程，何以未依原設計圖施工而變更設計？其目的為何？是否涉有不法？實啟人疑義，惟姑無論桃園縣政府變更設計之用意為何，被告丁○○85年4 月26日受理本件農產品工作平台雜項執照申請，依當事人乙○○、丙○○所檢附之許可文件僅有80年3 月12日第一次協調會會議紀錄「縣政府應於停車場旁業主提供土地一處施設平台一處，做為業主之農產品工作平台，於設計時協調指定。」，被告丁○○受理後與建築師至現場查勘，當時「擋土牆上螺絲已經預設好了」 (見本院卷一第98頁)，加以簽證建築師戊○○證稱：正常工程要附水土保持計畫書，但這個工程不需要，依簡易水土保持申報實施要點固要附簡易水土保持申報書，但當時我們沒有附簡易水土保持申報書，是因為我們到現場會勘，因主體建築是停車場，平台只是附屬建物，停車場已經有水土保持計畫且已經通過，則建造附屬之平台即無需再做水土保持計畫（見本院卷一第57、58頁），而被告丁○○自承鄉長庚○○曾將其叫到辦公室要求其配合辦理（見偵卷第40頁反面），據此上情，被告丁○○認為停車場擋土牆外預留之地點即是第一次協調會時桃園縣政府同意施設平台一處之地點，簽證建築師亦稱不需檢附簡易水土保持申報書，因此在未補具課長寅○○批註應有簡易水土保持申報書之情形下，即將該申請審查表送請鄉長庚○○批示決行，並於86年5 月8 日核發雜項執照，雖其於行政程序上有可議之處，然是否能據此推論被告丁○○有圖利自己或他人之犯意，殊值商榷。七、公訴人認被告丁○○「違法發照，而不法圖利乙○○、丙○○二人」，雖未具體載明被告丁○○究使乙○○、丙○○獲取何不法利益，惟依起訴書所附「偵辦圖利案件調查事項檢查表」編號五「有無獲得不法利益」欄則載明「使乙○○、丙○○等人向他人收取25萬至30萬不等之權利金」，公訴人顯認為被告丁○○核發雜項執照係使乙○○、丙○○獲取向他人收取25萬至30萬元不等權利金之不法利益。惟查：1.乙○○、丙○○並非因被告丁○○核發本件雜項執照始收取渠等所販賣工作平台攤位之權利金。依卷附乙○○與林誠忠等人所簽訂之「共同合作開發經營契約書」，其契約成立日期為85年1 月23日，有該契約書一份在卷可稽 (見偵卷第59頁至61頁)，其簽約時間顯在本件被告丁○○86年5 月8 日核發雜項執照之前，而證人己○○證稱：「我跟乙○○、丙○○接觸時他們就已經賣了，當時還沒有申請建築執照」（見本院卷一第194 頁）。證人乙○○亦結稱：「（賣攤位的時間在何時？）在執照還沒申請前就賣了」、「（錢是否都已收了？）我只收訂金」、「（86年4 月份向鄉公所申請雜項執照，申請核可之後，有無再收錢？）沒有」、「（約定何時收錢？）使用執照有了以後就給」、「（訂金是在申請（雜項）執照之前就收了或之後收取？）申請執照之前就收取」等語（見本院卷一第194 頁），而證人李慶炎證稱：「（提示共同合作開發經營契約書…）該份契約書是我等欲購買工作平台攤位之承購戶與乙○○所簽立之契約書，…我曾為此項權利之取得付給權利金新台幣（以下同）參拾萬元…」、「我等承購戶於85.01.23與乙○○簽訂合作開發契約後，在權利的部分因已付予權利金，故與乙○○無關，因此在興建部分我等係委託平地人己○○承包興建鐵皮屋式攤位，但己○○向我等承購戶每人收取15萬後，即避不見面…」等語（見偵卷第20頁正、反面），並參以卷附由承購戶林誠忠等人委託葉海萍律師於85年6 月15日寄予己○○表示終止工程發包合約書之存證信函（見偵卷第65頁至67頁）及己○○於85 年12 月26日申請桃園縣觀音鄉調解委員會就農產品工作平台施作與乙○○、林誠忠進行調解之聲請調解書 (見偵卷第68頁)等文件，其日期均在本件被告丁○○核發雜項執照之前，堪信乙○○、丙○○早於86年4 月26日提出本件雜項執照申請案前，即已將工作平臺攤位出售他人並收取權利金，而被告丁○○核發本件雜項執照後，乙○○等人並未因此再收取任何款項等節，應屬實情，換言之，被告丁○○核發本件雜項執照，與乙○○等人收取權利金之間，並無任何因果關係，公訴人認為被告丁○○違法發照，使乙○○等人獲得前開權利金之利益，尚有誤會，且該權利金既係乙○○基於買賣債之關係而取得，亦難認係不法利益。八、次按建築執照分為建造執照、雜項執照、使用執照、拆除執照。 (建築法第28條)，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照 (同法第70條第1 項)，而建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用 (同法第73條前段)。又建築物因違章不得請領使用執照，固仍不乏其一般用益之經濟價值，惟既不得請領使用執照，連帶不能申請合法供水、供電，又須隨時擔負行政罰被勒令拆除違建物之風險，更無法辦理建築改良物之所有權保存登記後，充分發揮交易上應有之融通性及處分權能，凡此依生活體驗所得無不充分顯示違章建築與合法房屋間存有截然不同之經濟價值。被告丁○○核發本件農產品工作平台雜項執照，依前述雜項執照僅係該雜項工作物得否合法施工之證明，其與使用執照核發後，得為接水接電而為建築物合法使用，尚有區別，雜項執照取得對於相對人並不因此而獲有利益，換言之，雖未取得建造執照或雜項執照仍得建築物之建造，僅該建築物因屬違建而不得申請使用執照，而為合法之使用，因之被告丁○○雖核發本件雜項執照，亦難認有使相對人乙○○、丙○○獲有不法利益。九、公訴人於本院93年4 月27日審判期日，以被告丁○○明知前開822 、823 號土地屬於山坡地保育區，地目為林業用地，並未申請開發許可，也沒有檢附水土保持計畫書，竟在雜項執照審查表「建物用途是否符合分區使用之規定」及「是否符合土地分區使用管制規則」二個欄位上均勾選符合，為不實之登載，因而追加起訴被告丁○○另涉犯刑法第213 條之公務員登載不實罪嫌。惟查：依非都市土地使用管制規則第6 條第1 項前段規定，非都市土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用項目及許可使用細目使用。而依同條第3 項所規定之各種使用地容許使用項目、許可使用細目表 (本院卷一第158 、159 頁)，使用地為林業用地者，其容許使用項目包含休閒農業設施。被告丁○○受理乙○○、丙○○於前開822 、823 號土地上興建農產品工作平台，依實施區域計劃之非都市土地使用分區山坡地保育區，使用地為林業用地之容許使用項目，並非法之所禁，被告丁○○受理前開雜項執照申請，於該案審查表上「建物用途是否符合分區使用之規定」及「是否符合土地分區使用管制規則」二個欄位上均勾選符合，且該審查表於呈請課長寅○○核閱時，寅○○就上開審查表勾選結果亦未加註任何反對意見，尚難認被告丁○○就此部分有明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書之行為。十、綜上所述，本件不能證明被告丁○○犯罪，依前開法律規定，自應為被告丁○○無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　94　　年　　4 　　月　　11　　日刑事第九庭審判長法　官林明洲法　官　林春鈴法　官黃斯偉以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。書記官　李珈慧中　　華　　民　　國　　94　　年　　4 　　月　　11　　日

臺灣桃園地方法院91年度訴字第1606號

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