92年度訴字第154號｜刑事：貪污等｜裁判日期：95 年 01 月 26 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 92年度訴字第154號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　丙○○ 國民號選任辯護人　呂傳勝律師呂丹琪律師被　　　告　辰○○ 國民庚○○ 國民前二人共同選任辯護人　呂福元律師被　　　告　壬○○原名林金增國民選任辯護人　李晉安律師被　　　告　戊○○ 國民辛○○ 國民巳○○ 國民前三人共同選任辯護人　簡長輝律師被　　　告　卯○○ 國民選任辯護人　邱國旺律師林大華律師上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（90年度偵字第 20160號），本院判決如下：主文丙○○、辰○○、庚○○、壬○○、戊○○、辛○○、巳○○、卯○○均無罪。理由壹、證據能力部分甲、被告以外之人審判外之陳述一、按被告【或共犯】之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。司法實務上向來以為，此處所稱「被告」亦包括「共同被告」在內，亦即共犯或共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定。縱可認其陳述無瑕疵，亦應調查其他足資以證明所供述之犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據，以察其是否與事實相符。若不為調查，而專憑此項供述即為其他共犯或共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。足為代表之判例即為最高法院早於三十一年上字第二四二三號及四十六年台上字第四一九號兩件判例。換言之，前述法律及判例原則上均係肯定被告、共犯、共同被告之任意性自白具有「證據能力」，否則如不以此為前提，即無可能逕就「證明力」之部分有所限制。二、惟按前述兩則判例肯定「共同被告之自白」對於他被告本人犯罪事實之證明，具有證據能力之見解，業經九十三年七月二十三日公布之司法院大法官議決釋字第五八二號解釋宣告違憲。釋字五八二號解釋謂（略以）：「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。最高法院三十一年上字第二四二三號及四十六年台上字第四一九號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，與當時有效施行中之中華民國二十四年一月一日修正公布之刑事訴訟法第二百七十三條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判例，與上開解釋意旨不符部分，應不再援用」。換言之，前述兩則最高法院判例所認為，共同被告自白中對於他被告不利之事項，雖尚「應調查其他足資以證明所供述之犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據，以察其是否與事實相符」，始得採為他被告犯罪事實之認定，對於證據之證明力有所限制，惟討論證明力之限制，無異於「以承認共同被告不利他被告之供述具有證據能力」為前提，而有於法定五種證據方法（被告自白、人證、鑑定、勘驗、文書）之外，創設「第六種證據方法－共同被告」之嫌，是經大法官認為應將此時之共同被告列為證人，以保障遭共同被告不利指述之他被告之對質詰問權，以符正當法律程序及保障被告之訴訟權。釋字第五八二號解釋之意旨，與同樣於九十二年九月一日生效之現行刑事訴訟法第二百八十七條之一、之二的規定，若合符節。按法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併；法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。刑事訴訟法第二百八十七條之一第二項、第二百八十七條之二分別定有明文。三、惟又按我國於九十二年九月一日之後，改採所謂「改良式當事人進行原則」，配合對於證人、鑑定人交互詰問之程序規定，於證據法則上，引進英美法系關於「傳聞法則」之規定，而與原有大陸法系之直接審理原則，並列規定於刑事訴訟法第一百五十九條：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，【除法律有規定者外】，不得作為證據」，並於同法第一百五十九條之一至之五，明定有傳聞法則之例外規定。「傳聞法則」與前述基於「嚴格證明法則」所要求之「法定證據方法」（及「法定調查證據程序」）限制，均屬於「證據能力」有無之要件，是以「傳聞法則之例外規定」適有可能違反「嚴格證明法則」，以「證人」之法定調查方法為例，證人依法應「具結」並以「交互詰問」之方式調查其證言，否則依法應具結而未具結，其證言自無證據能力，不得作為證據（刑事訴訟法第一百五十八條之三參見），惟如符合傳聞法則之例外，證人於審判外之警詢筆錄，仍具證據能力（刑事訴訟法第一百五十九條之三及之五參見），惟警詢程序中之證人依法無須具結，是以其證言筆錄，雖未具結，惟於審判程序中已合法例外具證據能力。同樣之情形，證人於審判外在檢察官或其他程序中法官前之陳述筆錄，雖依法應具結，惟因偵查程序中，一方當事人之檢察官即為訊問者，客觀上不可能踐行「交互詰問」，而其他程序中之法官前陳述（例如民事訴訟或少年事件程序等），依法亦不必以「交互詰問」方式為訊問，甚或該等證人於陳述時，所涉及之被告根本不在場，自無可能對之質問或詰問，惟刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項、第二項，仍分別為「審判外向法官所為之陳述，得為證據」及「於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」之例外具證據能力之規定。凡此傳聞法則之例外規定，固然有違「嚴格證明法則」之法定調查證據方法（未行交互詰問），惟所謂「交互詰問」規定，係指當事人雙方依據刑事訴訟法第一百六十六條以次規定，所為之「輪流訊（詢）問」，其目的在透過被證人指控不利事項之被告之「反詰問」，以檢驗證人證言之可信性，換言之，其目的在發現證人證言之真實性，傳聞法則之發源國美國，該國學者證據法大師Wigmore 即採取所謂「真實性理論」 (Reliability Theory)，而美國聯邦最高法院亦曾於多件判決中宣示採取此項見解。我學者認為此說有將傳聞法則憲法化之意味，在證據法稱「傳聞法則」，在憲法則易名為「對質詰問權」（參見王兆鵬，刑事訴訟講義（二），二００三年六月，初版，第三０四頁以下）。換言之，要求被告對證人行交互詰問，無寧係在保障被告之「對質詰問權」。四、再按刑事被告「詰問」證人之權利，不論於英美法系或大陸法系之國家，其刑事審判制度，不論係採當事人進行模式或職權進行模式，皆有規定（如美國憲法增補條款第六條、日本憲法第三十七條第二項、日本刑事訴訟法第三百零四條、德國刑事訴訟法第二百三十九條）。西元一九五○年十一月四日簽署、一九五三年九月三日生效之歐洲人權及基本自由保障公約（European Convention for the Protection of Hum an Rights and Fundamental Freedom）第六條第三項第四款及聯合國於一九六六年十二月十六日通過、一九七六年三月二十三日生效之公民及政治權利國際公約（International Covenant on Civil and Political Rights）第十四條第三項第五款，亦均規定：凡受刑事控訴者，均享有詰問對其不利之證人的最低限度保障。足見刑事被告享有詰問證人之權利，乃具普世價值之基本人權。在我國憲法上，不但為第十六條之訴訟基本權所保障，且屬第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」、對人民身體自由所保障之正當法律程序之一種權利。釋字第三八四號解釋、第五八二號解釋參見。釋字第五八二號解釋並謂：此等憲法上權利之制度性保障，有助於公平審判（釋字第四四二號、第四八二號、第五一二號解釋參照）及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的。足見與前述美國證據法大師Wigmore ，及該國聯邦最高法院判決所宣示之「真實性理論」不謀而合，並同時扣緊被告憲法上「對質詰問權」之保障。五、綜上所述，本院以為，為保障被告憲法上之對質詰問權，刑事訴訟法關於傳聞法則之例外規定，除第一百五十九條之五，因被告不爭執之「同意性」要件，以及第一百五十九條之四之特信性文書外，餘第一百五十九條之一及之三之例外規定（同法第一百五十九條之二非典型之傳聞法則例外），因未設任何限制，或限制過於寬鬆，而有侵害被告對質詰問權之憲法上訴訟權保障範圍，並且如此廣泛承認此類審判外陳述之證據能力，亦有違被告基於正當法律原則所得保障之對質詰問權。正如釋字第五八二號解釋理由書所言：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），【除客觀上不能受詰問者外】，於審判中，仍應依法踐行詰問程序」等語。是本院以為，證人、鑑定人於審判外向法官所為之陳述，如要在本案審判中取得證據能力，除符合本法第一百五十九條之五的同意性要件以外，否則必須被告於該程序中之對質詰問權獲得確保，亦即符合「先前的對質詰問權」法理，其於該程序向他法官所為之陳述，於本案審判中始有證據能力；如果審判外程序，被告對於證人等之對質詰問權未能行使，則該證人等在他程序向法官所為陳述仍不具證據能力，除另有「傳喚不能」（必要性）之要件外，本案審判中仍應傳喚該證人、鑑定人，使被告得以對之行使對質詰問權。換言之，審判外證人向他法官所為之陳述，如欲使用於本案審判程序，必須依法具結，並且該被告之詰問權曾獲得確保，亦即應符合刑事訴訟法第一九六條：「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」之規定，其審判外向法官所為陳述，始具證據能力。至審判外向檢察官所為陳述，基於相同理由，本法第一百五十九條之一第二項之除書規定：「除顯有不可信之情況者外」，應結合第二百四十八條第一項之規定，以被告之對質詰問權於偵查中獲得保障為前提，始具證據能力。總之，基於合憲解釋原則，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項必須與同法第一百九十六條結合；第二項必須與第二百四十八條第一項結合，實務上須以此目的性限縮之適用方式操作本條傳聞法則之例外規定，否則本法第一百五十九條之一，即可能發生違憲之結果。六、末按中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。刑事訴訟法第七條之三定有明文。查本案係於九十二年一月十四日以前繫屬於本院之刑事訴訟法舊制下之案件，依前述說明，仍應依新法即現行法之規定終結之，惟於舊法時期所踐行之訴訟程序，不因之失效。惟按釋字第五九二號解釋對於前述釋字第五八二號解釋之效力範圍曾經宣示：「釋字第五八二號解釋，並未於解釋文內另定應溯及生效或經該解釋宣告違憲之判例應定期失效之明文，故除聲請人據以聲請之案件外，其時間效力，應依一般效力範圍定之，即自公布當日起，各級法院審理有關　案件應依解釋意旨為之。至本院釋字第五八二號解釋公布前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限」。換言之，九十三年七月二十三日釋字第五八二號解釋公布後仍未終結之刑事案件，即應依據釋字第五八二號解釋之意旨，而此類案件如係於釋字第五八二號解釋公布前即繫屬於各級刑事法院者，應以個案事實認定「涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限」。七、查本案共同被告八人及其等選任辯護人，對於非被告身分之證人於審判外調查中之陳述筆錄詢、偵查訊問筆錄，所為有利或不利於被告本人之陳述，均不爭執；共同被告壬○○（原名林金增）、戊○○、辛○○、巳○○、卯○○之選任辯護人對於具被告身分之他共同被告於審判外之不利或有利被告本人之陳述，亦不爭執證據能力。是不論依據刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之「同意性」、「相當性」要件，或第二項之「未聲明異議視為放棄」要件之規定，各被告以外之人（包括他共同被告）之警詢、偵查及準備程序訊問筆錄，均具證據能力。共同被告丙○○、辰○○、庚○○三人之選任辯護人於準備程序中對於其他共同被告審判外之調查筆錄、偵查訊問筆錄，所為有利或不利於被告本人之陳述，雖爭執其證據能力，惟查本案係於釋字第五八二號解釋公布前繫屬，且於公布後尚未終結，應適用釋字第五八二號解釋之意旨，尤其應依嚴格證明法則，遵守刑事訴訟法第二百八十七條之一及之二之規定，分離審判程序後，將各共同被告「準用」（依釋字第五八二號解釋意旨，應為「適用」）證人之調查證據程序，具結並令交互詰問。經就被告本人以外之共同被告於審判外之陳述，既經分離審判程序，以證人之地位具結並經交互詰問之合法調查程序，被告本人亦均在場使其等對不利或有利證述表示意見，被告本人之對質詰問權業經「延緩」至審判期日行使及確保，據此，審判外之陳述毋寧已進入審判程序中合法調查，自因而具證據能力。乙、被告本人審判外之陳述一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。二、查被告等對於檢察官提出其等審判外調查站及偵查中檢察官前陳述筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證，證明檢察官及調查站司法警察於製作該等筆錄時，有對被告等施以不正方法之情。綜上所述，被告等之調查及偵查訊問筆錄所為自白足認係出於任意性之陳述，均具證據能力。貳、證明力部分一、公訴意旨（略以）：丙○○曾於民國八十七年至八十九年八月間擔任桃園縣大有國民小學（下稱大有國小）校長，辰○○（自八十七年八月一日起至八十八年七月三十一日）與庚○○（自八十八年八月一日起至八十九年七月三十一日止）則為大有國小前後任之總務主任，且於八十八年桃園縣政府承辦「中華民國八十八年全國運動會」（以下簡稱八八年全運會）期間，分別擔任全運會場地佈置組組長及組員，負責全運會場地佈置等相關業務，均為依據法令從事公務之人員。緣八十八年間丙○○、辰○○等人為執行全運會場地佈置事務，負責承辦「八十八年全國運動會各競賽場地佈置暨綠化美化工程」（以下簡稱系爭工程），經辦相關公用工程及購辦公用器材、物品，而於辦理系爭工程規劃設計監造委託案時（以下簡稱系爭設計案），明知八十八年五月二十七日「政府採購法」施行前，系爭工程之招標應依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例」（下稱「稽查條例」）之規定辦理，然丙○○為求表現，輾轉透過金頤股份有限公司（下稱金頤公司）負責人林金增（註：審判中更名為壬○○）之介紹，結識和風堂設計工作坊（下稱和風堂）負責人辛○○之夫巳○○後，隨即多次私下會商，協議系爭設計案由和風堂承攬，但為使形式上符合招標程序之規定，丙○○、辰○○、林金增、巳○○及辛○○竟基於概括犯意之聯絡，明知金唐廣告公司（下稱金唐公司）、堤那廣告公司（下稱堤那公司）並無參與競標之事實，於同年五月二十日，由巳○○、辛○○提供金唐及堤那二家公司資料及設計圖予丙○○，偽造相關投標文件，冒用金唐公司、堤那公司名義參與系爭設計案之比圖，連同和風堂，形式上三家廠商進行遴選，再由丙○○、辰○○刻意引用「桃園縣國民中小學辦理營繕暨購置定製財物法令規章彙編之徵選建築師設計監造要點」、「各機關辦理公有建築物作業要點」等與系爭工程無涉之規定，自組遴選委員，函報桃園縣政府，並將上開不實事項登載於其等職務上所掌公文書即辦理採購之相關文書上，從中舞弊，足以生損害於政府採購之公平正確性，且於同年月三十日，將預算高達新台幣（下同）二千四百九十五萬七千二百五時元之系爭工程設計規劃案，以工程結算施工費用金額百分之二點九之報酬，決標予和風堂即辛○○，並簽訂「桃園縣八十八年全國運動會場地佈置組委託規劃設計監造合約書」。復因系爭設計案委由和風堂完成規劃設計後，政府採購法業已正式施行，丙○○為使金頤公司即林金增能順利承攬系爭工程，指示辰○○以限制性招標方式辦理採購，惟辰○○認與該法限制性招標之規定不符，不願再與之配合，並於不堪忍受丙○○所施壓力下，於同年七月三十一日請准調離大有國小，相關業務則由庚○○調入大有國小接任。庚○○上任後認系爭工程應依政府採購法辦理公開招標，惟囿於丙○○之施壓，改以選擇性招標之方式，簽報桃園縣政府，然主管政府採購之桃園縣政府工務局課員乙○○認仍應採行公開招標方式為之，丙○○知悉後，立即至桃園縣政府工務局，與該局長甲○○協調後，囑庚○○以「基於效率與品質的要求，有時間性、急迫性且為獨家設計之藝術專屬品」為由，繕打後黏貼於上開簽呈後，報請桃園縣政府教育局核准改以限制性招標辦理。丙○○就系爭工程於取得核准採行限制性招標後，與庚○○、林金增、戊○○、卯○○基於概括犯意之聯絡，由林金增透過巳○○以轉包全運會帆布招牌工程為由，取得不知情之丁○○所開設之樹林實業有限公司（下稱樹林公司）資料，由戊○○以轉包全運會旗幟印刷工程為名，使不知情之新美企業社負責人林同行引介認識時任桃園縣廣告工程商業同業公會（下簡稱廣告同業公會）理事長之卯○○，再以期約轉包全運會精神堡壘工程為據，囑卯○○以桃園縣廣告工程商業同業工會名義，於同年九月發函推薦當時尚非屬該工會會員之金頤公司、樹林公司及卯○○自行開設之全美廣告社等三家廠商，參與系爭工程比價；丙○○、庚○○隨即依該推薦函邀金頤公司、樹林公司及全美廣告社參與比價，然實際上均由林金增代為收受，並繳驗資料及填寫投標金額，且樹林公司及全美廣告社之投標金皆高於金頤公司，以便金頤公司順利得標，丙○○、庚○○明知上開情事，仍於同年月八日，違反政府採購法第九十四條之規定，自行籌組含卯○○在內之評選委員會，並將該前述不實事項等載於其職務上所掌公文書即辦理系爭工程招標、開標相關文書上，從中舞弊，足以生損害於政府採購之公平正確性，嗣後並以二千二百九十一萬一千五百九十二元之金額，決標予金頤公司。因認被告等係共犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程、購辦公用器材、物品舞弊罪、刑法第二百十六條、第二百十條及第二百十三條之行使偽造私文書、使公務員登載不實罪等語。二、查檢察官認被告等涉有前述犯罪事實，無非係以㈠檢察官認定共同被告辰○○、庚○○、壬○○（原名林金增）、戊○○、辛○○、卯○○及巳○○分別於司法警察（法務部調查局）調查及偵查中之自白，及不利於被告丙○○之供述；㈡證人乙○○、楊牡丹、己○○、丁○○、林同行調查及偵查中之證言；㈢經濟部公司登記資料庫有關金唐公司、堤那公司查詢資料、桃園縣國民中小學辦理營繕暨購置定製財物法令規章彙編之徵選建築師設計監造要點、各機關辦理公有建築物作業要點、桃園縣八十八年全國運動會場地佈置組委託規劃設計監造合約書、核備補充說明、金頤公司資料、和風堂公司資料、桃園縣廣告工程商業同業工會函及八十八年會員代表名冊、開標記錄等文書證據。訊據被告等固不否認起訴書所載承辦或參與投標及施作八八年全運會之事實，惟均堅決否認有何舞弊及從中謀利之行為。被告丙○○辯稱（略以）：採取「限制性招標」係經過桃園縣政府教育局核准，因為距離十月的全運會時間緊迫，採取公開招標緩不濟急，採取「選擇性招標」又不合規定，經公務局局長甲○○之建議，始修改簽呈為「限制性招標」，不論設計標或工程標均採取三家廠商競標之方式，在招標前並不認識壬○○、巳○○、辛○○、卯○○等人，從未從中謀取不法利益等語。被告辰○○辯稱（略以）：均係受校長丙○○之指示辦理，我也覺得採取限制性招標於法不合，所以不想承辦全運會事務，因而請辭大有國小職務，介紹庚○○接手我的職務等語。被告庚○○辯稱（略以）：我也認為採取限制性招標於法不合，所以我擬的簽呈內容是選擇性招標，但校長丙○○在縣政府以電話通知，要我改成限制性招標，之後工程標的進行，都是依據丙○○的指示，辦理推薦廠商及三家廠商比價等程序等語。被告壬○○辯稱（略以）：我在一個聚會場合認識丙○○校長，得知大有國小要辦理八八年全運會工程，就去找巳○○請他設計繪圖，並帶巳○○去找丙○○，依大有國小之要求，分別提供三家廠商之繪圖參與評比，之後巳○○得標後，我再依大有國小指示，請廣告公會推薦三家優良廠商，將我擔任負責人之金頤公司加入廣告同業公會，經另兩家廠商樹林公司、全美廣告社同意下借牌參與工程標之投標，都是依法發包其他公司或自己公司承作工程，並無從中謀取不法利益，且因為「九二一地震」造成全運會延期舉行，反而造成公司虧損等語。被告戊○○辯稱（略以）祇是單純在保證書上用印，使隆億文具公司擔任保證人，並且經由林金增之請託，找到認識卯○○的林同行，由林同行介紹共同去找卯○○簽三家廠商的推薦函，未參與八八年全運會工程等語。被告辛○○辯稱（略以）：全案都是我先生在負責處理，我祇是名義上負責人等語。被告巳○○辯稱（略以）：林金增來問我有無意願參與八八年全運會設計標投標，我在之前先畫設計圖草圖，由林金增帶我去找丙○○，江校長表示畫得不錯，後林金增轉告學校要我準備三家公司的設計圖，金唐、提那兩家公司負責人為我的友人，經他們同意，我以他們名義另繪製設計圖，連同和風堂名義的設計圖，由我與林金增持向學校投標，得標後議價承作，如期交付作品，並經大有國小通知，分期領到報酬，又借給林金增週轉，我有請戊○○幫忙擔任保證人，並未取得不法利益等語。被告卯○○辯稱（略以）：林同行帶戊○○持推薦函來要求我在上面簽名，上面已經有金頤、樹林實業，為何有全美我不知道，後來學校請我去擔任評審，我的全美廣告社並未實際投標，林同行向我借牌，我不知道要用來投標，我在評選時亦未發現有全美廣告社名義的作品，樹林、金頤依規定辦理入會，我請公會秘書發給證書，期間是算到下次會員大會的時間，依入會時間記載，證書未滿一年是合理的等語。三、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂「補強證據」，最高法院七十四年台覆字第一０號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第五八二號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。尤須強調者，民國九十二年九月一日修正生效之本條項，於原條文之「被告」之外，特增訂「或共犯」之規定，其目的不僅在限制被告自白之證明力，亦限制「共犯」自白之證明力，蓋所謂「共犯之自白」往往涉及「正犯」即他被告犯罪事實之陳述，為恐「共犯」因基於同為被告之身分，無庸具結而不受偽證罪之處罰，因而容有隨意攀誣他人之虞，致妨害司法公正，立法者特於此增訂有與被告本人自白相同之證明力限制。四、次按共同被告不利於他被告之陳述，即應先分離審判程序，將該共同被告列為證人之地位，具結並詰問，以保障他被告之訴訟權，業如前述。惟須注意者，分離審判程序，將共同被告列為證人詰問之程序，僅係取得「證據能力」之作法，惟就「證明力」之限制層次言，即令程序上以分離審判程序，將共同被告準用證人身分結證訊問，惟如係共犯之共同被告，其自白中對於他被告不利之陳述，仍應受刑事訴訟法第一百五十六條第二項之限制，換言之，【共犯之共同被告】所為自白，且有不利於他被告本人之陳述者，即令以證人證言之法定證據方法形諸於審判庭調查證據，仍不得以此「單一證言」為認定他被告犯罪之證據，始符前述刑事訴訟法第一百五十六條第二項，限制被告及共犯自白證明力之意旨。換言之，刑事訴訟法第二百八十七條之二之規定，仍應受到同法第一百五十六條第二項之特別規定的限制，除該共同被告之「自白」（即不利於他被告之證言）外，尚應有足為補強證據之其他證據，始得論罪科刑，方符正當法律程序之要求，及刑事訴訟法於此特設之證據法則。正如許玉秀大法官於釋字第五八二號解釋所提出之協同意見書所言：「同法第一百五十六條第二項所增訂之共犯自白規定，即應解釋為有共犯嫌疑之共同被告，就其與被告有關之供述證據，即便已經具結及詰問程序予以調查，仍應於該供述證據之外，另行調查其他必要之證據，不得以其供述證據，當作證明被告犯罪之其他必要證據；否則第一百五十六條第二項新增之規定，即可能導致同法第二百八十七條之二形同具文，嚴格證明法則亦將遭到破壞，而違背憲法第八條及第十六條以法定程序保障被告訴訟權之本旨。至於不具共同被告身分之共犯，對於被告之犯罪事實，本為被告以外之人，其自白當然必須依人證之調查方法予以調查，乃自明之理」。查本案被告八人，實體法上係經檢察官指為共犯之嫌疑被告，程序法上亦經檢察官共同起訴而列為共同被告，其等屬共犯之共同被告地位，尚無疑問，對於其等自白及其中不利於他被告之陳述部分，其證據能力及調查證據之方法，應遵循本院前述所論述之證據法則，始謂合法適當。五、再按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項，及同法第三百零一條第一項前段，分別定有明文。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「無罪推定」、「罪疑唯輕」原則下，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。此即學說上所稱基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。又按貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，明定為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第五條、第六條之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言，則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方足相提併論，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是。最高法院九十四年度臺上字第二一一四號判決意旨參見。換言之，本條款係貪污治罪條例所規定法定刑最嚴重之貪污行為態樣，是所謂「其他舞弊情事」之行為態樣，應屬該條款之概括及補充規定，解釋上必須行為人有較同條例第五、六條行為態樣更為嚴重之行為，且應與立法者所例示之「浮報價額、數量，收取回扣」等行為有足以等同視之之危害及可罰性，並且所謂「浮報價額、數量，收取回扣」之行為，主觀上須有獲取不法利益之「犯意」，客觀上須有獲取不法利益之「結果」，是所謂「其他舞弊情事」之行為，解釋上必須因而「獲取不法利益」，始不致與同條款之行為，甚至本條例其他行為態樣之處罰，產生輕重失衡之結果。至於此處「因而獲取不法利益」之不成文要件，自亦應由檢察官盡舉說服致無合理懷疑之舉證責任，亦屬當然。六、末按政府採購法係於民國八十七年五月二十七日公布，一年後之八十八年五月二十七日施行。大有國小經桃園縣政府指示辦理「八八年全運會」，不論桃園縣政府或縣立大有國小，均屬政府採購法規範所及之「政府機關」、「公立學校」，應無疑義。惟查本案「和風堂」、金唐公司、堤那公司參與「八八年全運會」設計標競標之時間係八十八年五月二十日，雖於同年五月三日十日決標（遴選）和風堂並與之議價之時間係在八十八年五月二十七日政府採購法施行之後，此屬機關辦理採購跨越八十八年五月二十七日之情形，依據行政院公共工程委員會公布之「機關辦理採購跨越八十八年五月二十七日『政府採購法』之適用一覽標」，其開標、決標等程序仍應適用政府採購法外，先前招標程序不適用政府採購法，此亦為檢察官於起訴書所不爭執，而認為此部分之招標程序應符「稽查條例」之規定。至其後由金頤公司等三家公司參與之工程施作招標，已於政府採購法施行後，應適用政府採購法，亦為檢察官、被告等、辯護人等所不爭執，合先敘明。七、查檢察官所指共同被告辰○○、庚○○、壬○○、戊○○、辛○○、卯○○及巳○○等人於司法警察（法務部調查局）調查及偵查中之「自白」，應係指辰○○、庚○○於偵查中坦承自覺本案不採取公開招標有違政府機關採購法，惟辰○○並未參與和風堂設計標開、決標後之招標程序，其所參與之前階段招標行為，本不適用政府採購法，其又不認為依據「桃園縣國民中小學辦理營繕暨購置定製財物法令規章彙編之徵選建築師設計監造要點」、「各機關辦理公有建築物作業要點」等規定辦理設計標招標有何違法。被告庚○○雖坦承依丙○○指示將「選擇性招標」之簽呈改為「限制性招標」等語，惟其抗辯均係依丙○○之指示。又查被告壬○○雖亦坦承帶同巳○○於招標前先找丙○○觀看設計草圖，以及其後參與工程標之招標及得標，惟抗辯並未自其中謀取不法利益等語。被告戊○○坦承在保證書上用印，惟辯稱僅係單純擔任保證人，對於八八年全運會工程金額等事，均不知情。被告巳○○、辛○○雖坦承以和風堂參與設計標，甚且在參與投標前即接觸丙○○，並自承另製作金唐、提那兩家公司之設計圖，辛○○並於調查及偵查中均稱係經被告丙○○指示，而提供三家公司設計圖共同參與投標等語，又均不否認於領得報酬後先借予壬○○週轉調度資金等語，惟巳○○、辛○○二人亦抗辯並未從中謀取不法利益，係依約繪製設計圖並取得報酬。至被告卯○○於調查及偵查中雖坦承推薦金頤公司、樹林公司及自己擔任負責人之全美廣告社，給大有國小作為推薦廠商，以及其後擔任評選委員，由金頤公司得標後，更自金頤公司處，分包八八年全運會其中「精神堡壘」一百三十五萬餘元之工程等語，惟否認實際參與比價等程序，且係大有國小邀請參與評選，並無從中獲利，祇是不好推辭朋友之要求等語。是被告等於審判外雖均有不利自己之陳述，惟僅係坦承部分事實，尚難據此謂被告等係對犯罪事實全部自白，惟依一般被告往往全盤否認犯行，以趨吉避兇之常情，本案共同被告，除丙○○否認全部事實外，餘被告審判外之陳述，大致可信。至共同被告辰○○、庚○○、壬○○、戊○○、辛○○、巳○○及卯○○，於審判程序中經分離調查證據程序以證人地位陳述時，雖容有推翻自己先前於調查及偵查中不利於己之陳述，惟除被告辛○○陳稱本案均為其夫巳○○負責，其均不知情云云，幾推翻於調查及偵查中之陳述外，餘共同被告之證述內容，經核與調查及偵查中所述大致均符。其等與陳述與審判外不符部分，本院以為，應以被告等在調查程序，及隨即於偵查中向檢察官所為之陳述，因無外力干擾，且多係在尚無心理準備前，即突遭通知訊問下之陳述，當屬較為可信，是與審判中陳述不符部分，仍應以審判外之陳述較具可信性，又因被告等所為之陳述，並非一概否認行為，其等涉及被告丙○○行為之陳述，經核復與審判中所述大致均符，自亦具可信性。本院以為，公訴檢察官之舉證已足證明以下事實為真，而丙○○所辯，有部分不足採信。㈠被告丙○○在大有國小辦理設計標招標前，早已與被告林金增、巳○○及辛○○有所接觸，且金唐、提那兩家公司，顯係和風堂提供共同參與投標，屬陪標之地位：查證人巳○○結證稱（略以）：「和風堂」設計工作坊的設計都是我負責設計經林金增（壬○○）介紹得知八十八年全運會的設計規劃案，尚未參與遴選之前我有先畫設計草圖給她看，是林金增叫我先畫草圖拿給丙○○校長看，江校長並未主動聯絡我，我太太辛○○並無一起去，我是與壬○○一起去的，那是我第一次見到江校長，當時丙○○沒說什麼，後來是壬○○打電話跟我說，江校長說我畫的不錯，並說學校要我再加二份，一共三份設計圖一起去評比，「金唐」、「堤那」二家公司均為我朋友，經他們同意借牌後，我請我公司的小姐畫兩家公司的設計圖，我自己畫「和風堂」的設計圖部分，因為我們做生意習慣比價都是三家公司，我就畫了三份。林金增知道「金唐」、「堤那」二家設計圖是我自己畫的，丙○○是否知道我不清楚，我沒有告訴丙○○。三家的設計圖是林金增與我一起送去學校，學校裡有個男生（即辰○○）幫我收下來登記，我送去時就開始進行評比，一共有五位評審，遴選時祇有我與林金增去，「金唐」、「堤那」未派人去，遴選前丙○○未說設計案一定讓和風堂做等語（參見九十四年八月九日審判筆錄）。證人壬○○結證稱（略以）：原來不認識丙○○校長，某次聚會吃飯見過面，聽江校長談到她負責全運會的事，因為她看到我的名片上印製負責廣告，交談中我有要求她將工程讓我來做，她要我介紹廠商來做全運會場地設計的意思。巳○○是經我介紹才認識江校長。記得我帶巳○○去找江校長談設計規劃案時二次，我都在場，但他們講的事情我外行，所以祇在旁邊，沒有注意他們談什麼，帶巳○○去談時，並無打算自己施作工程標，我是因為幾十年的好朋友，好意介紹巳○○去做設計標等語（參見九十四年九月十四日審判筆錄）。壬○○亦不否認係其通知巳○○準備好三家公司設計圖，以及與巳○○一同持向大有國小投標參與遴選之事實。除互核證人巳○○、壬○○二人證言相符外，亦核與二人審判外之證言大致相符，雖巳○○、壬○○所述先去找丙○○見面以及提出設計草圖等，均刻意忽略辛○○在場之事實，惟查證人辛○○，以被告身分於調查中係陳述稱（略以）：林金增託我及我先生巳○○以和風堂名義承作全運會場地佈置綠化工程設計，不久大有國小校長打電話詢問我是否有意承作，並要求我們工作坊先設計草案供其參考，由我與巳○○親自前往大有國小將草案交予校長參考，校長認為不錯，即告知我本工程會交給本工作坊承作，惟遴選時再提供二家公司以上之設計案供其遴選等語；偵查中亦向檢察官陳述稱（略以）：丙○○透過林金增知道我們電話主動與我們聯繫，問我們有無能力接此案，我們給他初稿他覺得不錯，並告訴我們全運會他所需之概念，我們重新設計一份給他，她覺得不錯說要用評比方式，恰好又選上我們等語（參見偵查卷一：即第九十年度他字第九四一號偵查卷，第一五八頁以下）。而辛○○上述調查中之陳述，經巳○○於調查中接受訊問時亦稱「確實如辛○○所述」等語（參見偵查卷二：即九十年度偵字第二０一六０號偵查卷，第八十頁）。雖辛○○於審判中證述稱先前在調查站所述不實，因為找不到巳○○，又因為是和風堂的名義負責人，始陳述自己有參與，想幫巳○○云云，惟查辛○○先前陳述較為可信，除業如前述外，又查辛○○與巳○○為夫妻，二人當時經調查站先後通知訊問，在不及勾串下，二人分別所為相符之陳述，當屬實在，且辛○○所述內容並非一己承擔，而係陳述與巳○○共同去見丙○○等語。是足認巳○○審判中刻意排除辛○○參與之陳述，當係為維護妻子之不實陳述。又查壬○○於調查及偵查中均陳述係丙○○表示因受縣政府延誤，基於時間急迫，主動要其介紹有能力之廠商，我才介紹巳○○與之認識，丙○○口頭承諾設計案由巳○○承作，但仍須踐行一定之程序等語（參見偵查卷一，第二二六頁）。是巳○○、壬○○以被告身分於審判外所為上述陳述，不僅不利於被告丙○○，亦有不利於己之陳述，與一般列為共犯之嫌疑人，為圖卸責而一律推卸予他共犯嫌疑人之情形不同，是衡情自屬可信。丙○○所辯之前不認識其三人之抗辯顯不足採。㈡丙○○主導設計標之招標及決標等程序：訊據證人辰○○結證稱（略以）：設計標部分由我承辦，我負責招標文件部分。設計標的廠商服務建議書，應該都是當天送到辦公室進行遴選的，沒有事前收。和風堂、金唐、堤那三家服務建議書送來時，因為大辦公室裡面比較忙，我要負責招待遴選委員，進出人很多，我不確定是否為同一人送來的等語。惟查辰○○在調查站之筆錄係陳述稱（略以）：和風堂、金唐、堤那的設計書，都是由和風堂工作坊的人送過來的，江校長在和風堂遞送服務建議書後幾天，即在辦公室指示我，該案他希望由和風堂設計等語（參見偵查卷一，第一八０、一八一頁）。惟辰○○於審判中陳述稱（略以）：江校長並沒有跟我明說要和風堂得標，在調查站我是被自己誤導，因為校長跟我說她已經打電話跟工務局要徵選須知的文件，要工友牡丹去把徵選須知拷貝回來給我參考，校長要我將文件修改成我們需要的就好，也就是把四十幾個場地如何佈置放入徵選須知，遴選工作就由校長自己負責即可，請我不要擔心，她會幫忙處理遴選，因此我感覺到怪怪的，所以在調查站才導出說校長要和風堂得標的話，我在調查站有說她希望由和風堂來規劃、設計，那是我自己感覺。因為我在調查站已經說到校長，而且服務建議書送來時，一本特別厚，其二本就很薄，感覺就不對，所以我在檢察官訊問時，有答稱金唐、堤那所送的資料不足，因為主持人是校長，校長執意要用此家（和風堂），整個過程均由校長操作，我祇是紀錄，因為我在。向檢察官所稱校長找一個我不知名的男子，把投標領（文）件都領走，投標都由他送來，投標時那名男子又找一些人來，所以我以為符合三家招標之規定，只是我的懷疑等語。經核辰○○所述前後尚符，且對於丙○○有無涉案之情，亦非全然推卸責任予丙○○，且辰○○以「副組長」之身分，本來全力承辦全運會成功，對其未來職務申遷必有助益，惟其仍毅然決然退出該職務，寧請調他單位，對此其中緣由辰○○陳述稱（略以）：當時送來的服務建議書有一大二小，我就覺得事情怪怪的，後來校長又要我簽限制性招標，這二件事情讓我覺得校長有問題，加上有一次，校長過來跟我聊天說，她昨天去縣政府到晚上十點多才回來，因為縣政府裡面的人說工程要給誰做、給誰做，喊好累，我覺得不要淌這個混水，就想離職等語。是辰○○所述應具真實性，另參以丙○○前述對於在設計標招標前即對被告巳○○、壬○○所為招標前之接觸及口頭承諾等情，足認辰○○對於設計標招標部分，僅單純居於紀錄及庶務作業之地位，全案除縣政府之上級單位外，在大有國小內均由丙○○主導，應堪認定。㈢與和風堂簽約時之連帶保證人，為戊○○所用印之隆億文具公司：此部分事實除據戊○○自承在卷，經核與調查、偵查中之陳述相符外，並經證人巳○○、壬○○證述，其等均與戊○○認識，均不約而同打電話請戊○○幫忙作保，並經證人即戊○○之兄己○○陳述經其同意戊○○用其印章在卷，經核與調查中之陳述相符。此外，復有設計標之合約書即「桃園縣八十八年全國運動會場地佈置組委託規劃設計監造合約書」一件，其上連帶保證人處，有「己○○」之私章印文及隆億公司之店章印文，附於檢察官所提出八十九年六月二十二日「桃園縣政府全運會場地佈置綠化美化工程案」卷宗內可證。㈣依設計標發包施作之工程採購標，以「限制性招標」之方式，確係丙○○主導下之建議：查檢察官提出附於偵查卷二第五頁以下之大有國小八十八年八月三十一日八八有國總字第二五九號函，及該函所附簽呈，顯有立可白塗改之痕跡，經法務部調查局鑑定後，還原原打印字跡，公函部分，加蓋校對章部分，發現所載「限制性招標」，原文係「選擇性招標」，說明三部分所載「有時間性、急迫性且為獨家設計之藝術專屬品，請依採購法第二十二條第一項第二款，准予用限制性招標，以符實際」等文字，原文係「原廠商資格條件複雜－包含廣告業、園藝業、裝璜業、水電業、鐵工業等，依採購法第二十條第四款，請准予用選擇性招標，以符實際」等語。公函所附簽呈內所載「採購法第二十二條第一項第二款」、「限制性招標」等文字，原文係「採購法第二十條第四款」、「選擇性招標」等文字，桃園縣政府工務局會簽意見之「本案如確係貴局轉學校函示說明三之情況，應准予辦理。但應力求公平、公正」等文字，原文係「本案並無政府採購法第二十條之適用，請依同法第十八條公開招標辦理」等語。有法務部調查局八十九年七月六日（八九）陸（二）字第八九一三０二六一號函附偵查卷一（第五十二頁）及還原後及還原前對照版本之簽呈附於偵查卷二（第四頁以下）足證。此鑑定結果為被告等所不爭執。經查公文係丙○○囑庚○○繕打，訊據證人庚○○結證稱（略以）：我在八十八年八月一日調到大有國小，八月中丙○○校長說全運會的場地佈置工作要我繼續，我負責設計案發包的作業、預算書的審核等工作。上述公函我是承辦人，不爭執修改內容如前，原先擬稿是由我擬的，修改是江校長及工友楊牡丹到縣政府後打電話回來叫我修改的，我從電腦叫出原檔案，依照指示修改，修改完再傳真到縣政府去，是工友楊牡丹打電話給我，說是校長說要如何改，我依其所述修改。我一開始請教過很多人，本想要用公開招標，以杜爭議，但校長要我去翻政府採購法，她想要採行限制性招標，我才折衷用選擇性招標。記得是七月中的一個星期六，校長邀集全部的新主任到她辦公室，就校務如何規劃討論，會後特別把我留下來，她希望我去找採購法，可不可以採用限制性招標，我曾經簽註過擬採公開性招標，校長沒有批示反對或特別的意見，只是在上面蓋個章。八月三十日左右接近開學日，核定下來，校長如果沒有反對意見，應該馬上上網公告，但校長卻要我馬上發文去請示可否採用限制性招標，所以我才採用選擇性招標上簽呈，也就是本案之簽呈，校長當時說還不要上網公告，再請示一下縣政府可否用限制性招標，我與校長討論說我想公開招標，但校長說用限制性招標，我想校長不會同意公開招標的簽呈，我與校長溝通，因為場地佈置的規格不好訂定，比較符合選擇性招標要件。原先是工友將這份公文帶去縣政府，但工務局認為選擇性招標反而更費時，工友打電話回來，校長才趕到工務局去討論的。當時如果採用公開性招標時間上來得及，但是蠻緊的，預算是八月三十日或二十九日才核定，上網公告期間依規定須二十一至二十八天，當時我未比較全運會其他工作組的發包方式，但大部分都是採用公開招標等語。經核與庚○○以被告身分於調查及偵查中所述相符。另核與證人楊牡丹於調查中所述（略以）：丙○○認該公文有急迫性，所以由丙○○陪我跑文，該公文在工務局承辦人乙○○時，乙○○簽註應公開招標，惟丙○○認為時效緊急，即赴工務局長甲○○辦公室討論後，要庚○○打成限制性招標語句，傳真到桃縣政府體健課給我，我依丙○○指示，用剪刀裁剪下來，黏貼在該函文，交體健課承辦人丑○○繼續簽會工務局，乙○○則蓋章同意，該函文上「大有國小校對之章」是由丙○○親自蓋上等語（參見偵查卷二第二十九頁以下）相符。又經訊據證人即當時縣政府教育局調借承辦八八年全運會之承辦人丑○○校長結證稱（略以）：當時我因辦理全運會而借調到全運會辦公室，全運會的籌辦單位將人員分成三十幾組，丙○○是場地佈置組組長，這一組剛好是我所轄的十幾組中之一組，他們有任何文件要來縣府跑公文，我是第一關，上述簽呈我看過，我蓋完章後，由丙○○與一位女工友一起跑公文，陸續找徐錦安、吳卓勳等單位蓋章。該公文一開始是採選擇性招標，後來改成限制性招標，簽呈是由我擬稿，一開始說明只有一、二點而已，公文送出去後發現採選擇性招標有問題，丙○○與工友將文拿回來，說要改採限制性招標，所以要我在主旨、說明、擬辦各欄配合修改成限制性招標，說明也就增加第三點，修改簽呈時工務局有無會註意見說要改採公開招標，我已沒有印象，至於大有國小八十八年八月三十一日第二五九號公函的說明三亦有更改，但在何處修改的我不清楚，丙○○要我依照大有國小第二五九號函第三點，在簽呈上加註說明三，她去跑完公文回來，大有國小的第二五九號函文第三點就修改好等語（參見本院九十四年六月二十日審判筆錄）。被告丙○○所否認有與公友楊牡丹一同跑公文，惟對於丑○○所證述內容稱（略以）：我與工務局講好，從工務局出來交待工友楊牡丹，打電話給庚○○將大有國小的公函改過以後，再請學校人員拿著大有國小的函給丑○○，請他將簽呈上面的文字修改加註成符合限制性招標的字眼，其他的公文流程再由工友去跑等語。足認證人楊牡丹、丑○○及庚○○所言屬實。至丙○○所稱係經公務局長甲○○之建議，經訊據證人甲○○亦不否認在卷，甲○○結證稱（略以）：本案簽呈說明三上的文字非我所寫，當日被告丙○○確實有到辦公室找我談論這件簽呈的事情，因為政府採購法是八十七年五月二十七日公布，八十八年五月二十七日正式實施的，我從台灣大學土木工程系自八十八年八月一日借調到桃園縣政府擔任工務局長，因我在台大任教時有參與該法的草擬相關過程，公家機關對此法令如何操作相當陌生，因此我任工務局長後，主動表示任何有關採購方面的事，可以會簽到工務局，由我們幫忙過濾，並且提出相關意見。丙○○帶著簽呈來找我，請教我限制性招標要如何辦理，但說明三的文字非我幫忙草擬。我認為教育局的採購案，應該是教育局為主動辦理單位，工務局只是會簽表示意見的單位。我簽這個公文時，就已經是限制性招標，一般申請案如果有問題的話，我都是請申請人與承辦人一起來說明雙方立場，但本案雙方有無一起來我辦公室我不記得，但我確定我有與乙○○、丙○○分別討論過這個案子，因為簽呈上面有塗改過，我會與乙○○瞭解一下，我告訴乙○○本案原則上應該要公開性招標，但如果要依照限制性招標要依法來辦理。我當時有告訴丙○○是否專屬藝術品工務局無法判斷，必須由主辦的主管單位教育局來認定等語（參見本院九十四年六月二十日審判筆錄）。惟甲○○於刑事訴訟法舊制期間，曾於準備程序（調查庭）至本院結證稱（略以）：當初簽呈有簽選擇性招標，我不同意，後來當天改成限制性招標等語（參見本院九十二年七月三十日訊問筆錄）。經本院提示證人甲○○回憶，甲○○稱（略以）：除非是有疑難雜症，循公文流程才會跑我這邊來。本院質以是否可能丙○○原來要採選擇性招標，但工務局承辦人員以要件不合，簽註應改公開招標，而後丙○○來請教甲○○，因為公開招標已經來不及，是否有其他方式，而甲○○依照專業的認知建議她，若符合限制性招標就改以限制性招標等語。甲○○點頭未予爭執。丙○○對甲○○所言另補充稱（略以）：王局長當時還告訴我，為免除爭議，可以組一個評審委員會以解除疑慮，我也依他的建議組評審委員會，包括其他的一般性招標我也都用評審委員會等語。證人甲○○對此不爭執稱（略以）：我確實在丙○○要離開時告訴她，採行限制性招標要組成評審委員會以解除其他不必要的疑慮，不要讓權限集中在特定人身上，在限制性招標中，有一種情形是單獨唯一的，沒有選擇餘地，但是另外一種，就是有多樣選擇，可以擇優的，以評審委員會選擇最優者，可以免除不必要的疑慮等語（均參見本院救十四年六月二十日審判筆錄）。證人乙○○雖否認有與丙○○一同與甲○○局長討論，亦否認其負責「政府採購」業務，惟不否認當時工務局負責「政府採購法」推動業務，而其是工務局業務承辦人，因為當時政府採購法剛施行，各單位發生政府採購法適用問題，會來問工務局，就由其負責。偵查中乙○○亦向檢察官證稱（略以）：教育局原來公文就要求選擇性招標等語。審判中稱（略以）：依照正常的公文流程應該是在第一次我簽註意見的時候，教育局就已經蓋好章，因為主辦教育局必須先將方案擬好才找我會簽，在第一次簽註意見要求應該公開招標辦理後，公文會直接退回教育局或再給局長甲○○看過，依照正常的公文流程走，最後會回到教育局，我第一次簽註意見後，並無任何人來討論本案的招標方式有無變更之可能，第二次簽註意見時，公文是教育局承辦人員拿來或循公文流程送來，我沒有印象，但因為教育局會簽文的主旨，已將選擇性改為限制性，且在說明增列第三點，擬辦第一點也改成依政府採購法第二十二條第一項第二款之規定辦理，所以我才會以立可白修改我的會簽意見如現在的內容，這種公文我們每天的業務大約要簽註十件左右，是很一般性的公文，我是要求教育局去確認是否屬於專屬藝術品，以立可白修改公文是很常見的情形，我修改的公文，會再送給課長審核。乙○○並謂（略以）：依簽呈所示，本案係由劉永和主任秘書決行採限制性招標，而批示「如擬，請確依主計室、工務局簽見辦理」等語。足證本案自原先的「選擇性招標」修改為「限制性招標」確係由丙○○主導及建議，並曾聽取甲○○以專家身分給予改為限制性招標較選擇性招標更符政府採購法規定之意見，而經上級主管機關縣政府教育局同意，由主任秘書決行之。丙○○所辯非其所能主導及建議云云，尚難採信。㈤發包設計標工程之採購標過程，雖形式上經桃園縣廣告同業公會推薦三家公司參與投標，惟樹林公司及全美廣告社均係壬○○找來陪標金頤公司之公司：１訊據壬○○坦承為金頤公司之負責人，經查金頤公司股東尚包括參與評選三家廠商之委員縣議員卓德樹之妻卓李玉英，以及以隆億公司擔任和風堂保證人之戊○○之兄己○○。有公司登記事項卡一件在卷足證，並據壬○○所不否認在卷。壬○○亦不否認其介紹巳○○與丙○○認識，巳○○的和風堂並因而取得八八年權運會設計標工程，業如前述，且巳○○領得報酬六十多萬元後，分別又均借貸與壬○○的公司週轉使用，業據壬○○、巳○○坦承在卷。訊據證人壬○○結證稱（略以）：發包設計標的採購標工程，樹林公司、全美廣告社，及我的金頤公司，共三家公司的投標單都是我叫公司的蕭姓職員去領的，不是一次領得的。「樹林」、「全美」的標價也是公司職員蕭先生及我寫的，投標當時我不能確定會得標，因為可能流標，但三家的標價我將金頤公司寫最低的，因為有投標過程，我不認為這樣是私底下講好的，因為至少是有三家公司參與投標。「樹林」、「全美」實際上都有參與投標，但都是由我負責借牌來投標的，江校長不知道「樹林」、「全美」是借牌的。請廣告公會推薦三家公司的函，是我請公司的人打字後，因為我不認識理事長卯○○，我找戊○○幫忙送去的，戊○○說他認識廣告公會的人，願意幫我跑腿。我的台灣中小企業銀行帳戶內，於九月十三日有一筆己○○滙入的二百萬元，是我向他借錢要當作押標金的。樹林公司資料是巳○○幫我借來的，全美廣告社是透過戊○○介紹認識的林同行，再由林同行幫我借來的。開標時我有找我公司的人分別去充當「全美」、「樹林」的人，其實一般開標時，參與投標的人沒有去沒關係，我們把投標資料交出去，等候開標結果即可。工程標的評選委員有五位，記得有一位許水富，一位園藝公會理事長，其他因為事隔太久，我想不起來。因為江校長說不認識園藝的人，我推薦她找園藝公會理事長位高權重，所以她才找理事長邱奕德，許水富是振聲中學的美術老師，有出國比賽過，我自己的孩子在振聲中學就讀，有見過這個老師，我就把他推薦給江校長。可能因為我介紹巳○○的設計很好，她就問看看我有沒有比較好的人才可以推薦，我是先聽學校說要用推薦函，自己依照一般外面推薦函形式內容草擬一份，請人去找廣告公會理事長用印，把全美廣告社列進去是找林同行借到的牌，我事後才知道全美的老闆就是廣告公會的理事長，也不知道廣告公會理事長會列為評選委員，直到標得工程後，要施作精神堡壘時，才透過林同行介紹認識卯○○，而由卯○○施作。我有收到大有國小八十八年九月九日的通知比價函，在之前就接到學校打電話說，要我們去參加比價、議價。因為裡面很多工作項目都是我很在行的，而且我有參考看過本案工程預算書，我是在巳○○那邊自行翻看他之前做設計標後面所附的預算書，所以很快就可以準備好，該函在九月九日通知，於九月十日參與比價，所以我才能準備這麼多細目。我是在比價前一天做三家工程細目估價，與職員蕭先生二人一起做的，我一口氣做三家，弄到快天亮等語（參見本院九十四年九月十日審判筆錄）。訊據戊○○亦不否認經壬○○要求，而找認識公會理事長卯○○的林同行，引鑑認識卯○○，再於其後持壬○○交付的推薦函去找卯○○簽名，此亦據卯○○所不否認在卷。訊據卯○○結證稱（略以）：推薦函上面的三家廠商是戊○○拿過來要我幫忙蓋章，我照辦的，林同行說要借我全美廣告社的牌，所以有全美，其他二家我不知道原因，總之推薦函拿來時候就寫好這三家。我蓋這份推薦函當時，並不知道其他二家不是會員，我沒有去查，函內要求要推薦殷實廠商，並沒有說一定要公會會員，簽推薦函前，大有國小並未來電洽詢，但公會裡面幫人家蓋推薦函是很平常的事情，我的了解每個公會都有這樣的事情，這屬於介紹信性質，蓋推薦函之前，林金增從無與我聯繫，是林同行帶戊○○來認識我之後，後來林同行在電話中說要借牌，並沒有說要標什麼工程，接著戊○○就拿推薦函來，我認為這是同一件事，戊○○拿推薦函到我公司，因為公會的章不在我身邊，我請他去公會用印，蓋好之後他們如何使用我不知道。在調查站我說蓋完後要求我送交大有國小校長丙○○是不實在的。在蓋推薦函之前並無與丙○○聯繫過，都沒有見過面。我有擔任工程採購標的評選委員，是在九月七日有位學校老師打電話到我家邀請我的。我在評選時未發現我的全美廣告社也是投標廠商，因為都是編號，有三家，並未顯露廠商名稱，我與其他委員一樣，選定自己認為評分最高者等語。又大有國小係於八十八年九月九日發函三家入選廠商參與比價競標，而於翌日即八十八年九月十日即開標，以本件多達數百項，總價金二千餘萬之工程，如何要三家廠商在一天內即完成工程細目之估價，而被告壬○○亦不否認其與職員蕭先生共同於一天內完成三家廠商的細目等語。綜上所述，足見樹林公司及全美廣告社，均係壬○○所找來，其目的係為形式上符合大國小的要求，以參與發包施作設計標之工程標。２檢察官就此部分事實，至少另證明以下不合一般以三家公司公開招標之處： ⑴本件採取以桃園縣廣告同業公會推薦三家公司之方式，係被告丙○○要求壬○○去辦理，壬○○為負責人之金頤公司即在推薦書行列。訊據被告壬○○固不否認推薦函上，包括金頤公司在內的三家廠商，均由其自行繕打等語。且壬○○以證人地位證述時，不爭執其於調查站所陳述（略以）：丙○○以時間急迫的理由，要我協助找三至四家廠商參與招標，並希望我找到具公信力的廣告同業公會推薦方式，推薦廠商以符合縣政府要求的朝標方式，所以我就以金頤公司，另委託朋友取得樹林公司、全美廣告社等三家公司資料，透過戊○○的朋友引介，由廣告同業公會出具推薦函，推薦函如何交由大有過小，我不記得等語（參見偵查卷一，第二二七頁至二二八頁）。雖被告丙○○矢口否認有為此指示，惟壬○○此部分陳述不僅不利於丙○○，亦不利於自己，而其陳述前後尚無矛盾，另其所稱透過朋友取得樹林公司、全美廣告社借牌一事，業據證人即共同被告戊○○、卯○○陳述相符在卷，並據共同被告均不爭執證據能力之證人林同行、丁○○分別於調查、偵查中證述一致在卷。再查上述卯○○所證述稱（略以）：大有國小沒有來電詢問公會，是戊○○自行攜帶該推薦函要我用印等語。均足證被告丙○○所辯係發函給廣告公會推薦，而三家三家廠商，是廣告公會自己推薦的云云，顯不足採。 ⑵樹林、金頤公司在經廣告同業公會推薦前，均尚未領得同業公會會員證書。訊據壬○○雖結證稱（略以）：金頤公司在準備借牌投標時就加入公會，應該比八十八年九月七日發給廣告公會會員證書時更早就加入，因為證書是在之後發的，加入後還要等理事長用印，大概要七至十個工作天。如以證書上的日期而言，廣告公會八十八年九月二日推薦時，金頤公司尚非廣告公會會員，但九月七日取得證書，應該是在九月七日以前就已經申請加入。惟查金頤、樹林兩家公司未列冊於當年度公會會員名冊上，有當年度第七屆會員名冊在卷足證（參見偵查卷一，第六十九頁以下）。訊據證人卯○○亦不否認在八十八年九月二日推薦函記載時間前，金頤、樹林兩家公司非廣告同業公會會員等語，足見發給會員證書屬是否會員的要件，自不能如壬○○所稱以申請時間為準，又查卯○○雖辯稱（略以）：推薦函上僅載「可否推薦殷實廠商」，並非記載「可否推薦貴公會之會員廠商」云云，惟查大有國小本件工程提供給投標廠商之標單證件封文件上第五點載明競標廠商需檢附「當年度公會會員證影本」（參見偵查卷一，第六十七頁）。足見廣告同業公會會員始得參與投標屬必備要件，卯○○於其後尚參與競標廠商之評選作業，其諉為不知情，實無理由。末查金頤公司參與投標時，雖檢附廣告同又公會會員證書影本，惟觀該會員證書影本之發給日期，恰為投標日之八十八年九月七日，有有效日期至八十九年四月三十日，不及一年，有該證書影本一件在卷足證（參見偵查卷一，第八十七、八十八頁），雖被告卯○○辯稱（略以）：會員證書是四月底到期，五月份開大會選舉，所以中間加入的會員，其會員證書到期日，也是記載四月三十日，中途入會會員，經幹事審核許可後，同樣可以發給證書，有效期至四月三十日等語。惟此尚不能免除理事長審核之權責，且與證人即同為廣告同業公會會員之子○○所證稱（略以）：公會每年五月開會員大會，會員證書有效期間為一年，理事長應該沒有自行決定允許誰加入的權限等語，顯有不符。足證金頤公司加入廣告同業公會會員，係因人設事，亦即係專為符合本件投標資格而「量身打造」，應堪證明。 ⑶金頤公司之股東有卓李玉英、己○○二人，卓李玉英之夫卓樹德即為評審委員之一，己○○為隆億公司負責人，為設計標擔任和風堂保證人之商號，其上負責人之用印即為己○○。查金頤公司之股東胞括卓李玉英、己○○二人，有公司登記事項卡在卷足證，而評選三家廠商之評選委員之一為縣議員卓德樹，有評選委員名單在卷足證（分別參見本院審判卷第一卷，第五十六頁；偵查卷一，第九十一頁），卓德樹之妻即為卓李玉英，二人均與被告壬○○熟識，此為被告壬○○所不否認，而壬○○亦不否認評選委員中的許水富（振聲高中美術老師）及邱奕棋（桃園縣前園藝協會理事長）均為其所建議被告丙○○之評選委員人選。至己○○為隆億公司負責人，為設計標擔任和風堂保證人之商號，其上負責人之用印即為己○○等情，業如前述。金頤公司既為投標廠商，即令無法令禁止應迴避，惟基於道德上最基本的「利益迴避」之要求，評選委員卓德樹即應迴避卻未迴避。 ⑷卯○○為全美廣告社負責人，全美廣告社為推薦函上三家推薦廠商之一，而卯○○又係評選委員之一，形成「負責人審查自己商號」之顯違利益迴避之現象。此為被告卯○○所不否認在卷，業如前述，雖卯○○辯稱全美廣告社是林同行向其借牌，惟此為林同行否認在卷，且投標廠商依招標須知應先審查資格標，即足得知廠商名稱及資格，否則如何審查，卯○○既擔任評選委員，自無諉為不知情之理。惟本件事後並非由全美廣告社得標，亦屬事實。 ⑸金頤公司得標金額僅略低於八萬餘元，樹林公司及全美廣告社均高於底價而未能得標，致金頤公司不經比價及減價程序即順利得標。查本件工程採購標的底價為二千三百萬元，有預算書在卷為證，亦為被告丙○○所不否認，丙○○並陳述稱（略以）：僅有我一人知道底價為何。訊據被告壬○○雖辯稱不知道本案工程採購標的底價，惟由其自行製作之三家公司標價價金，分別為金頤公司二千二百九十一萬一千五百九十二元、樹林公司二千七百零九萬九千零十元、全美廣告社二千四百一十四萬五千二百元。有檢察官所提出八十九年六月二十二日「桃園縣政府全運會場地佈置綠化美化工程案」卷宗所附大國小議價紀錄一件在卷足證。該工程案案卷雖查無樹林公司及全美廣告社之工程標單細目及其他相關投標文件資料足以佐證總價金金額，惟業據被告庚○○陳述紀錄由其作成、證人即當時擔任監辦人員之癸○○（現更名為侯印家）證述該總價金數字為其所書寫在卷。是該紀錄內容應屬真實，依該紀錄顯示，金頤公司之得標金額僅略低於底價八萬八千餘元。 ⑹壬○○將全運會中之精神堡壘部分，發包給全美廣告社承作，而卯○○找來與其配合的子○○共同承作。訊據證人即卯○○聲請傳喚之善意證人子○○結證稱（略以）：我參與八八年全運會工程「精神堡壘」之部分，是向理事長卯○○接洽，從卯○○處獲得這個工程，都與卯○○一起去找壬○○，我是卯○○的下游廠商，他過去有鐵架工程、掛招牌工程都會找我去施作。精神堡壘由我去估價，關於我的部分，一個鐵架是二萬二千元，原本只有四十五個，後來加一個，總計四十六個，共一百零四萬兩千元，因為我的鐵架工程占大部分，我拿到一百零四萬二千元，卯○○的工作金額比較少，他叫我我去簽約，連同卯○○的貼字工程，加起來總共是一百三十萬五千元，卯○○的貼字部分並未另外簽約，而是與我的那份契約在一起，卯○○在精神堡壘工程中是二十六萬三千元的工程。記得是我去向壬○○收定金十五萬元及一張面額三十五萬元支票時，順便與林金增簽訂書面契約，簽約那次卯○○不在。工程單價每座二萬九千元，契約連同法院請調查站補送之內容才完整。這件工程我的利潤約十幾萬元。我沒有另外付佣金給卯○○，因為我的利潤已經很差了，至於金頤公司向全運會標得精神堡壘一座的單價我不知道，現在聽檢察官講才知道一座是七萬四千八百元。雖然是我與金頤簽約，但契約上是全美廣告社名義簽約，由我擔任保證人，因為我與卯○○一直有合作關係，在全運會之前，我們就合作約二、三年，我做招牌鐵架，卯○○做壓克力含貼字工程，我自己有有獨立的商號，是「一全廣告工程企業社」，也有加入桃園縣廣告工程商業同業工會等語（參見本院九十四年六月二十一日審判筆錄）。訊據被告卯○○對於證人子○○所述並不爭執，陳述稱（略以）；二萬九千元是我跟子○○談好，他二萬二千元，我七千元，才由他去跟林金增簽約的。而且因為我可以開發票，他沒有申請發票等語相符。又查介紹戊○○認識卯○○之林同行，亦在本件工程中向金頤公司承包全運會旗幟工程，金額為一百餘萬元，業據證人林同行於調查及偵查中陳述詳實在卷，亦為被告壬○○、卯○○、戊○○所不否認。㈥綜上所述，檢察官以指出並說服本院認定以下事實為真：被告壬○○與丙○○在八八年全運會工程案之設計標前即有認識、接觸，壬○○介紹巳○○的和風堂參與設計標的投標，事前丙○○先看過草圖，以及金堂、提那兩家公司係和風堂找來陪標之公司。其後的工程採購標，丙○○欲採取「限制性招標」方式，導致自認不符採購法規定的辰○○請求調職，其後接手的庚○○上簽採自認折衷方式之「選擇性招標」，而在簽呈上改為最終的「限制性招標」方式，固係經由桃園縣政府教育局審核，經主任秘書決行同意，惟丙○○居於主導建議地位，且曾接受工務局長甲○○之建議。辦理採購標之招標程序，丙○○以廣告同業公會推薦廠商，以及邀集推薦廠商，組成評選委員會評選的方式，三家均評定優良，再辦理三家公開招標之方式辦理比價，惟不論推薦函或評選委員的組成，事前均曾聽取被告壬○○之意見，甚且評選委員卓德樹之妻即為金頤公司股東，推薦函亦由壬○○繕打，自行透過林同行、戊○○找到廣告同業公會理事長卯○○用印，推鑑函上有卯○○為負責人之全美廣告社，且卯○○亦為評選委員之一，之後三家廠商均入選，而投標之標單均由壬○○與其職員完成，壬○○的金頤公司以略低於底價八萬餘元之金額得標，另兩家公司均高於底價，金頤公司得標後，復將總價額近二千三百萬元工程中之「精神堡壘」工程，以一百三十五萬元價格分包予全美廣告社，另將其中旗幟工程，以一百餘萬元分包予從中介紹卯○○的林同行的公司承作。本院以為，本件工程，所區分的設計標及採購標兩標，壬○○自始至終即參與，並終標得採購標，而丙○○亦自始即與壬○○認識，並多所接受壬○○之建議及作法辦理本件工程招標，均為事實，丙○○於偵查、審判均辯稱與壬○○、巳○○在事前不認識，顯不可信。八、惟按檢察官指被告等共犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，有其他舞弊情事罪。本罪係同條例第五條、第六條之特別規定，所謂「「其他舞弊情事」，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，解釋上必須行為人有較同條例第五、六條行為態樣更為嚴重之行為，換言之，行為人主、客觀上均須有「獲取不法利益」之犯意及結果，相較本條例其他行為態樣之處罰，方不至產生輕重失衡之結果，業如前述。是檢察官除證明被告等有上述各項「不合常理」之異常現象，惟仍難遽斷即屬「舞弊情事」，而應另舉證證明被告等有「獲取不法利益」之犯意及行為。查本件八八年全運會，原訂於八十八年十月二十三日至十月二十八日舉行，因不幸於九月二十一日全台遭遇「九二一大地震」，因而延期至同年十二月二十五日至十二月三十日舉行，全案係由桃園縣大有國小辦理，業經分三次驗收核銷。有本院依職權向桃園縣政府函查，縣政府以九十四年六月二十四日府教體字第０９４０１７２６８３號函覆本院在案（參見本院審判卷第三卷，第八十八頁）。本件設計標係於八十八年五月二十日辦理招標，同年五月三十日決標，被告巳○○之和風堂有依約履行，且工程預算書至八月二十九日左右始核定，另被告丙○○至八十八年九月間經縣政府發布聘書，始正式獲聘為八八年全運會場地佈置組組長，有丙○○所提出之聘書一件，經本院影印附卷，及有大有國小與和風堂簽訂之相關契約書文件，及業據被告辰○○、庚○○陳述在卷，並均為檢察官所不爭執。是辦理採購標之期間，距離原訂舉行日之十月二十三日，不到兩個月，時間上不可謂不緊迫，正如被告庚○○、丙○○所陳述，採取公開招標，如遇流標時，可能會來不及等語。次就被告辰○○、庚○○於本件設計標及工程採購標之事務上言，二人均居於被告丙○○校長之下屬地位，被告辰○○因為懷疑設計標似有內定和風堂情事，以及就採購標部分不願依丙○○之指示，上簽採取限制性招標方式，因而申請調職，接手之被告庚○○雖亦認採取公開性招標為宜，惟其與被告丙○○均有感於時間緊迫，採公開性招標可能緩不濟急，惟又認採取限制性招標於法不符，始折衷上簽採選擇性招標，經丙○○於縣政府電話指示，始改為限制性招標，足見被告辰○○、庚○○均受制於被告丙○○，祇得消極離去或被動配合，已難認被告二人與被告丙○○有何犯意聯絡可言。以下分就設計標及工程採購標分述之。㈠設計標部分：查被告辰○○自八十七年八月一日始接任總務主任職務，欠缺辦理招標採購之經驗，訊據被告辰○○辯稱（略以）：我認為本件不符合「稽查條例」之規定，因為該條例沒有要徵選設計師的相關規定，所以我才沒有適用該條例，而另外自移交手冊（指「桃園縣國民中小學辦理營繕暨購置、定製財物法令規章彙編」）中找到「徵選建築師設計監造要點」、「各機關辦理公有建築物作業要點」的規定，組成遴選委員辦理，我們有函報縣政府，由教育局上簽，教育局會會文工務局，經過核准，我們才實施的，另我們也依據稽查條例，找三家設計公司比價，慣例也都是要這樣等語（參見本院九十二年五月一日訊問筆錄，嗣並提出該手冊正本供本院附卷查閱）。查設計標之招標程序，大有國小早在八十八年四月間即展開，亦採取三家公司招標之方式，並曾經決標予「默契廣告公司」，嗣因該公司不願降價因而無法簽約進行，除據被告丙○○、辰○○陳述在卷外，並有本院依職權向大有國小調取本件工程所有相關文件，經大有國小函覆在卷（參見本院審判卷第四卷第一四七頁以下）。是和風堂的得標，至少係第二次辦理招標，如有不符規定之處，主管及監督機關縣政府教育局，應會行文糾正，方屬常態。且本院查稽查條例確如被告辰○○所辯稱，並無就設計師徵選之規定，而同手冊中上另有「桃園縣國民中小學營繕工程徵選建築師設計監造要點」（以下簡稱「徵選建築師設計要點」）、「各機關辦理公有建築物作業要點」足資適用，自不能謂被告辰○○係刻意迴避。是依當時有效法令，並無須邀請兩家以上建築師評比之規定，因而就本件工程，縱未邀請兩家以上建築師評比，而逕選定「和風堂」設計監造，於法亦無不合，是被告等為求慎重，另以三家設計師比價，即便金唐、堤那公司，無實際參與競標事實之問題，亦無違法令。又辰○○之辯護人另檢附行政院雖訂頒之「公有建築物委託建築師設計監造酬金標準表」（參見本院審判卷第一卷，第七十六頁以下，亦無三家比價之規定），惟該標表既未編入上述手冊內，是自不應強求被告辰○○知悉此一行政命令，而被告僅依其持有之手冊內法令辦理，尚屬合理，除另有證據證明有不法情事，否則不應遽認「刻意」迴避某些法令之適用。再者，被告辰○○所引用之「徵選建築師設計要點」，亦無須邀請兩家以上建築師評比選定之規定。又本件屬運動場地佈置，尚非「建築物」所得類比，是和風堂等公司負責人自無須具建築師資格，應無疑問。被告辰○○所辯，尚可採信。另本件工程應屬「桃園縣國民中小學營繕工程委託建築師設計監造酬金標準參考表」（參見卷內外放之「桃園縣國民中小學辦理營繕暨購置、定製財物法令規章彙編」第一二八頁）第二類之「運動場」項目，依上開酬金標準表所示，其酬金支付標準為：工程費五百萬以下部分為百分之四．０，超過五百萬元至二千五百萬元部分，為百分之三．五。此項規定顯係仿上述「公有建築物委託建築師設計監造酬金標準表」而定，而明定更低之酬金報酬標準（「公有建築物委託建築師設計監造酬金標準表」第二類明定五百萬元以下，為百分之七．五；五百萬元至二千五百萬元部分，為百分之六．五）。而本件「八八年全運會工程」當時預估之工程經費預算為二千五百萬元（參見大有國小代全運會場地佈置組與和風堂簽訂之契約，偵查卷一，第三十五頁以下），其設計監造費不論以百分之六．五或百分之三．五計算，以該契約以百分之二．九之設計監造費觀之，給付予和風堂之酬金均無不法。甚且不僅無違法圖利之處，且被告辰○○經過多次減價之要求，已為公庫節省部分支出，而被告巳○○、辛○○自無獲取不法利益可言，而僅係依法及依契約賺得總計七十餘萬元，有三紙支票在卷為證。至檢察官以金唐公司、堤那公司均未辦理公司登記，認為屬虛設公司，認為有偽造文書之違法部分，經查金唐公司全名為「金唐紙品有限公司」，設於台中市○區○○里○○○○街一一三之一號、堤那公司，全名為「提那室內設計有限公司」，設於桃園縣八德市○○里○○街一七四巷十一號一樓，分別有本院函查之台中市政府營利事業登記證及桃園縣政府營利事業登記公示詳細資料表為證，檢察官因為均以「廣告公司」為名查詢而無資料，始認為二者係未辦設立登記之公司，容有誤會。又查金唐公司登記之營業項目為「廣告設計開發業務」，據此，其參與比圖、遴選自符規定，並無檢察官所指資格不符之情，而金唐、提那公司負責人均為備告巳○○友人，三家公司本即相互支援各項投標事宜，不論何家得標，均有能力施作，業據被告巳○○陳述，及金唐公司負責人寅○○結證相符在卷，寅○○並證稱（略以）：我當時同意被告巳○○借我公司牌去投標，我們常相互支援投標等語。是本件兩家公司自均非無意施作，即令如上述已證明者：金唐、提那公司之設計圖為巳○○及其公司職員所繪製，換言之，被告巳○○、辛○○當無使另兩家公司得標之意。惟按縱有內定廠商尋找原無意投標之廠商陪標以達得標之目的，惟該內定廠商既以底價或以下之價格得標，其所獲之工程款自不具不法性，從而經辦公用工程之公務人員即令明知有「圍標」情事故意放水，亦難指其單純放水行為與貪污治罪條例第一項第三款所稱之舞弊行為具有同等之危害性，是被告巳○○、辛○○並無偽造文書犯行，即令被告丙○○、辰○○知悉或可得推知而未阻止，亦無偽造文書犯行可言，依前所述，除有其他證據證明有勿法情事，否則當亦無犯經辦公用工程舞弊情事之情，亦堪認定。㈡採購標部分：１為何不採公開招標，而採取限制性招標之動機部分。經查被告庚○○於調查中已陳述其希望採公開性招標方式辦理招標，惟校長丙○○一再告知，希望能夠在時間上及品質上能確實掌握，故而要求考慮以其他方式辦理招標等語。又查被告壬○○於調查中陳述稱丙○○說縣長呂秀蓮可能出任副總統，如果能將全運會場地佈置好，呂秀蓮會重用丙○○，惟丙○○又受到縣政府原欲自行發包設計，廠商價錢談不妥而作罷之因素，造成延誤，基於時間緊迫，要我介紹有能力的廠商，我才找來巳○○；（採購標）另又以時間急迫的理由，要我協助找三至四家廠商，參與辦理招標，希望能找到具公信力之廣告同業公會以推薦函方式辦理等語。及證人乙○○於調查中，及本院結證稱（略以）：本件原來是簽使用選擇性招標，因為選擇性招標必須建立合格廠商，本案並沒有建立合格廠商，所以不能採選擇性招標，一般採公開性招標為妥；當時政府採購法剛施行，全國大多機關不懂如何執行，在執行中多少有不恰當之處，主辦單位及承辦人如有無心之過，不應嚴懲，而應多加訓練教育，採購法施行至今，連公共工程委員會亦在摸索，過去執行上如非有犯意，勿輕易懲處，否則學校老師兼辦採購作業是永遠的惡夢等語。訊據證人即工務局長甲○○結證稱（略以）：我認為不符選擇性招標，丙○○說時間急迫，且採購過程有比較特殊的東西，可否以有藝術專屬品為由，採用限制性招標，我分析採購法第二十二條要件給她聽，但我有向她說是否為藝術品，工務局沒有判斷的權限，應由主辦單為教育局來判斷等語。被告丙○○亦辯稱（略以）：我就是不想不肖廠商來分食這項工程，所以不採公開招標，而且時間緊迫，如果採取公開招標，又流標，會來不及辦理，採取選擇性招標又要公告二十一日，也緩不濟急，所以採取限制性招標等語。末查本件從簽呈時間是八十八年八月三十一日，距離舉行全運會的十月二十三日，僅不到兩個月，期限確實緊迫，是本件如認被告丙○○單純係求好心切，甚且如被告壬○○所言，想要有傑出表現，以圖得日後更好的仕途，亦非不可想像，是即令本件有如前述諸多不合常理之處，惟在檢察官未證明被告間有獲取不法利益前，單純為求表現及解決時間緊迫的難題，而不採公開招標，當屬合理之懷疑。２再查如論如何，辦理全運會工程本屬縣政府教育局之職權，本件就場地佈置部分所以委由大有國小辦理顯係因為教育局將各項工作分為四十餘組，分由不同學校負責之故，是大有國小與其上級機關縣政府（教育局）間，應係處於「權限委任」之法律關係（參見行政程序法第十五條第一項），此時縣政府（教育局）仍居未喪失其權限，至少亦居於監督機關之地位。此可自大有國小凡事必須上簽經由縣政府（教育局）核可可知。本件採取何種招標方式，顯然大有國小並無決定權，始會上簽呈經由縣政府之核可，是即令大有國小簽請採取限制性招標，縣政府自仍有否決之權，且本件在會簽單位工務局表示宜採公開招標方式辦理之意見下，教育局仍核可同意改採限制性招標，而由縣政府主任秘書決行同意。是雖謂改採限制性招標，丙○○相對於其餘被告審萬汀等，顯具有主導性之地位，惟對於縣政府而言，大有國小（丙○○）固然有強烈及有力的建議權，惟其仍無主導及決定權，應堪認定。是本件既經縣政府教育局上級機關同意採取限制性招標，自不能謂均由大有國小（尤其丙○○）一己承擔。３按機關辦理公告金額以上之採購，符合屬專屬權利、獨家製造或供應、藝術品、秘密諮詢，無其他合適之替代標的者，得採限制性招標。政府採購法第二十二條第一項第二款定有明文。所謂「獨家製造或供應」及「藝術品」係屬兩事，後者應無「獨家」之概念，應甚明顯，是大有國小簽呈所稱「獨家設計之藝術專屬品」，容有誤會。惟此更足見「藝術品」此一不確定法律概念之價值補充性，甚且可能流於主觀價值之判斷。亦即本件工程採購標所稱「藝術品」究何所指？係指「麒麟吉祥物」圖樣，抑或巳○○所設計之相關布幔等作品，容有疑義，甚且依簽呈所示，似指重現前述二者之「廣告看板」。雖不論係指何者，其所有權均屬桃園縣政府所有，當無疑義，然不能謂已屬縣政府所有，即因而喪失其「藝術品」性質，是於判斷上，除有明顯裁量逾越或濫用之違法裁量，或其他與事件無關之考量等違反不當聯結禁止之情，否則法院應儘量尊重主管行政機關之裁量權或判斷餘地，本件即令如桃園縣政府函覆所稱應由承辦單位大有國小判斷，縣政府教育局仍不失去其監督之責，是縣政府既同意及決行大有國小之簽呈，除非有明顯違法之證據，本院尊重行政機關之判斷，又參以簽呈內容，另以「基於效率及品質的要求」、「有時間性、急迫性」等為由，如上所述，本件確有緊迫之時效，此部分亦非顯無理由，至於「有時間性、急迫性」是否屬同法第二十二條第一項第三款之事由，亦非無研求空間。無論如何，本件應回到當初的時空，亦即政府採購法甫生效三個月左右，在宣導及教育不足之情下，強令所有機關均能「正確無誤」適用該法律，正如證人乙○○所言，實有強人所難之處，且就本案而言，會產生「學校老師兼辦採購作業是永遠的惡夢」的陰霾。４本件如無從證明採限制性招標違法，則依據政府採購法第十八條第四項「本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價」之規定，如採取限制性招標，大有國小自得「邀請二家以上廠商比價」或「僅邀請一家廠商議價」。本件依大有國小請廣告同業公會推薦廠商，以及依該推薦函上所列家廠商均邀請評選之方式，足證係採取前者方式辦理，是即無須以公開招標之方式，而逕以「比價」之方式辦理。本件既然評選委員認為金頤公司、樹林公司及全美企業社均入選而共同比價，並非藉由評選方式「剔除」某家廠商，致其無從「比價」，即無違法之處，且即令金頤公司之標價僅略低於底價，其餘三家公司均高於底價，致不用與金頤公司進行減價程序，使人懷疑有洩漏底價等不法情事，惟所謂比價，即係比較三家公司之標價高低，而與底價多少無關，自無違法之處。又查設計標之契約即載明總預算為二千五百萬元，並附有概算書足資參酌，被告壬○○復稱其在巳○○處翻得預算書（應指概算書），所以可以精準推知底價，亦非不合理。至壬○○一人題提出三家招標書之行為，因樹林及全美廣告社未有反對之表示，反係同意其行為，是亦無偽造文書之犯行可言。本院以為，丙○○所以在已經獲准採限制性招標後，仍採取近似公開招標之方式，辦理三家公司之招標，絕非如其所辯較為公正公開云云，蓋三家公司係經廣告同業公會推薦，已排除其他廠商，且整個推薦過程有如前所述不合常情之處。合理的推論及懷疑係，被告丙○○因為不諳採購法規，又求好心切，遂接受亦一知半解，僅憑人云亦云方式曾有參與公家機關招標經驗之壬○○之建議，使「形式上」維持公正公開，實質上放任壬○○辦理，惟其動機係「迅速且有效率」的完成招標工程，並確保自己認為足以控制之良好工程品質，並無圖私人不法利益，至多係圖國庫之利益（此部分已屬不罰），仍無適用貪污治罪條例之餘地。５末查其他被告如戊○○、卯○○，即令自其中獲得介紹或實際承包及施作工程之利益，惟此僅屬工程界相互介紹、轉包之常態行為，尚難謂此屬不法利益。６綜上所述，本件雖有諸多不合常理，違反正當行政程序以及道德規範約束之行為，惟「不當」不等於「不法」，本件既查無明顯違法情事，亦查無被告等從中獲取不法利益，自難遽以「舞弊情事」相繩。九、綜上所述，公訴檢察官所提出之證據，雖已證明被告等之部分行為屬實，惟對於「舞弊情事」及本院認為不成文之「獲取不法利益」要件，尚難證明，而被告等是否犯本罪，有前述合理之懷疑存在而無從消弭，即無從為有罪之認定。本件既就卷內現存證據及本院依職權調查之證據，均查無其他積極證據足資證明被告等有涉犯公訴檢察官所指犯行，依前述說明，既不能證明被告等犯罪，即應為無罪判決之諭知，以示審慎。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官林鈺雄到庭執行職務中　　華　　民　　國　　95　　年　　1 　　月　　26　　日臺灣桃園地方法院刑事第六庭審判長法　官　林　孟　宜法　官　陳　永　來法　官　錢　建　榮以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。書記官　劉　寶　霞中　　華　　民　　國　　95　　年　　2 　　月　　17　　日

臺灣桃園地方法院92年度訴字第154號

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