臺灣桃園地方法院94年度訴字第2277號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 95 年 12 月 27 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第2277號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　郭承昌律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第8889號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年。扣案第三級毒品愷他命參袋（驗餘總淨重壹壹伍伍點壹公克，包裝塑膠袋參只重拾點參伍公克）沒收。
事 實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，又稱K 他命）係毒品危害防制條例第4 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，非經許可不得製造、運輸、販賣，惟其竟基於意圖營利販賣之犯意，於民國94年5 月11日某時，在桃園縣桃園市○○路之「48街舞廳」內，以新臺幣（下同）92萬元之價格，向某真實姓名、年籍不詳綽號「明哥」之成年男子購入第三級毒品愷他命3
袋（驗前總淨重1156.41 公克，驗餘總淨重1155.1公克，包裝塑膠袋3 只重10.35 公克），並伺機於桃園縣境內舞廳等地販賣牟利。迨經警持搜索票於同日晚上9 時50分許，在其位於桃園縣桃園市○○路379 號6 樓之1 住處前，查獲甲○○及案外人丙○○、乙○○3 人，並當場在甲○○隨身攜帶之黑色手提袋中扣得其所持有當日販入但未及賣出之上開愷他命3 袋。
二、案經臺北縣政府警察局三峽分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、關於證人丙○○、乙○○之警詢證詞：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
㈡查本件證人丙○○、乙○○曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，然其等所為之上開警詢筆錄內容，經本院於審理程序中予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告甲○○表示意見，其等已知上述證詞乃傳聞證據，且均表示對該等證據之調查沒有意見，而未於言詞辯論終結前對該等證據內容聲明異議（見本院卷第102 頁），本院審酌上開警詢筆錄作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依據上開規定，該等警詢證詞對被告而言，自有證據能力。
二、扣案之毒品：
扣案如事實欄所示之第三級毒品愷他命3 袋，均係員警執本院核發之搜索票前往上開地點執行搜索時，在該處門口依搜索票所准許之範圍（包含受搜索人甲○○之身體及隨身攜帶之皮包、背包等）對被告進行搜索，在其隨身攜帶之黑色手提袋中所查獲，此業據被告供述無誤，並有搜索票、搜索扣押筆錄等件在卷可稽，程序上核無違背法定程序或經偽造、變造所取得之處，且依其查獲之毒品重量超過1,000 公克，數量甚多之情形觀之，與被告是否涉嫌販賣第三級毒品之事實自有相當之關聯，辯護人具狀陳稱無關聯性，故無證據能力云云，顯不可採，上開扣案之毒品，仍得作為證據。
三、上開毒品之鑑定書：
按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206
條第1 項分別定有明文。查本件扣案之毒品，由檢察官指揮承辦員警送往內政部警政署刑事警察局鑑定，該機關長期均受囑託鑑定刑事案件之毒品證物，以協助偵辦刑案，所為之鑑定，自具有相當之專業及可信度，且該機關之鑑定人員係依法令從事公務之人員，亦將鑑定經過及其結果詳細載明於鑑定書上，並無任何顯不可信之情況，參照上開刑事訴訟法明文暨同法第159 條之4 第1 款之規定，本案所引用該等毒品鑑定書自有證據能力，均合先敘明。
貳、認定事實：
一、被告雖對上開事實欄所述為警查獲其持有該等毒品並予以扣案之情節坦承無誤，又自承確係1 次販入扣案愷他命（見94年度偵字第8889號卷第78頁偵訊筆錄、本院卷第101 頁審理筆錄），然矢口否認涉有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：該等毒品係供其個人施用，也會在舞廳等地方請朋友施用，但並非用以販售圖利云云；辯護人則為其利益以：被告雖然前債未清、申報所得不多，但花大錢購入該等毒品之情形就跟信用卡卡奴類似，且扣案毒品量非少也不代表必然係為販賣而販入，均難證明被告有何販賣毒品之行為等詞置辯。
二、查被告於上揭時、地，為警查扣其持有上開愷他命3 袋，此業據被告供述無誤，證人即查獲員警孫錫銘亦就當日持本院核發之搜索票前往查獲地點搜索，並在被告手上的紙袋中查得該3 包扣案物等查獲情節於本院審理中證述甚詳，並有該等扣案物為憑，後該等扣案物經送往鑑定，確認均為晶體狀，驗前總淨重1156.41 公克，驗餘總重1155.1公克，包裝塑膠袋3 只總重10.35 公克，且均檢出第三級毒品愷他命，又抽取其中1 包，測得愷他命之純度約為95.2％，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書1 件在卷可稽（見上開偵卷第54頁），另有搜索票、搜索扣押筆錄及查獲照片存卷可佐；雖被告一度於警、偵訊中否認該等扣案之毒品為其所有，辯稱：撿到、朋友詹家峻所有云云，惟被告後於偵訊及本院準備、審理程序中均已坦承該等毒品為其於查獲當天，在「48街舞廳」內，1 次用92萬元向某「明哥」之人購得，之前所述不實在等語明確且互核一致，另證人丙○○亦於警詢中稱：被告當時拿著黑色紙袋遭警方查獲內裝有3 包愷他命，當時伊全程在場目睹，這3 包愷他命都是被告所有等語甚詳（見上開偵卷第16至18頁筆錄），足見被告之前推稱扣案毒品係丙○○所有云云，皆是卸責之詞，無足採信，故除已可確定扣案物3 包均係第三級毒品愷他命外，被告於上開時、地1 次以92萬元之價格購入該3 包愷他命之事實亦明。
三、查被告購入該等愷他命之時間為94年5 月11日，且價格高達92萬元，均已如前所述，而被告於92年度綜合所得稅申報時之申報所得為0 元，93、94年度之申報所得總額均各為192,000 元（扣繳單位：尚新企業社），此有附於本院卷中之財政部臺灣省北區國稅局92至94年度綜合所得稅各類所得資料清單共3 紙為憑，則以申報所得看來，被告於購入該等毒品之前3 年之申報所得總額僅有384,000 元，僅占該次購毒之價格41.7％，其收入與該次販入毒品之支出顯不相當；雖被告又供稱：申報所得不代表實際所得，公司有低報情形，辯護人亦辯稱：卡奴就是這樣，賺不到那麼多卻花錢如流水，然細查卷存各證據方法：
㈠證人即與被告一同被查獲之友人乙○○先於本院審理中結證稱：伊與被告認識自查獲時起算約有3 、4 個月，是在舞廳聊天認識的，認識以來若是要去舞廳玩或到其他地方吃藥（即施用愷他命），都會找被告一起去，舞廳1 個禮拜開6 天，伊與被告去4 天，剛開始沒有常去被告家中，但後來1 個多月就很常去，白天、晚上都有，伊有問被告在做什麼，被告說家裡是作建築粗工的工作，但被告看起來不像有工作的人，「因為我睡起來都是下午的時候，我就打給他，問可不可以去找他，他都很閒，在外面逛街，不然就是待在家裡，我1 天至2 天就打1 次電話給他，他都說他在逛街或是跟朋友吃飯」等語明確（見本院卷第61至69頁審理筆錄）；依其與被告於查獲前3 、4 個月間之密切聯繫（1 週相約舞廳4
次、不分晝夜均可前往被告住處、幾乎每天通電話）情形看來，其與被告交情非淺，自對於被告日常生活、工作情形有最近距離之親身見聞與觀察，是其此部分之證詞當無不可信之處，則依其證詞觀之，被告於查獲前數月間幾乎都是賦閒在家或在外玩樂，根本沒有規律的工作，生活都是支出，不見另有工作收入以外之正當所得，況被告自承係以92萬元1
次販入該等毒品，亦無供述有任何賒帳或尚欠尾款之情，衡諸常情購買毒品又非上街購物「血拼」，實無以信用卡刷卡「先享受、後付款」之可能，基此前提，要謂被告在收入微薄、工作不穩定、日常生活娛樂開支龐大的情況下，砸大錢1 次購入該等愷他命，僅為供己施用或求較便宜之進價，仍屬嚴重違背經驗法則之事。
㈡證人即查獲員警孫錫銘亦到庭陳稱：當時有線報指稱被告與同夥在桃園舞廳販賣愷他命等毒品，據點是在被告之租屋處，經前往勘查現場監控並且查訪至少8 次，發覺該處出入份子複雜，被告大約晚間出門，凌晨回來，白天則不見人走動，其等認為線報可信，因而向法院聲請搜索票，查訪中其等有問社區警衛及管理委員會的委員關於被告之工作狀況、作息時間、出入人數等情形，監控中也發現被告並無實際在工作，生活作息日夜顛倒，每次都是一群人出去等語甚詳（見本院卷第70至73頁審理筆錄）；姑不論孫錫銘證述有關被告販毒之線報真實性如何（一來，檢察官未就檢舉情資之部分進行舉證，二來，孫錫銘也未具體說明情資線報之出處等資訊），光從其所證述在至少8 次之監控查訪期間親身經歷之見聞，再對照前述乙○○與之相符之證詞，並佐以被告於本院審理中陳稱：之所以1 次購入這些愷他命，只是單純為了1 次買比較便宜，為了交朋友才這樣做，就是要拿愷他命免費給朋友施用，也因為這樣才會負債，大約是93年左右就開始負債了，一直到現在還有6 、70萬元之債務沒有還等語（見本院卷第103 、104 頁筆錄），則被告於查獲前一段時間內根本沒有規律的工作，甚至並無被告所述凌晨玩回來，白天再去上班或做1 天休2 天的情形，縱使被告所稱申報所得不等於實際收入為真，其整體之收支狀況自93年迄今均為負債，則被告又何能輕易如其所述「沒有想那麼多」地1 次拿出92萬元購買愷他命？
㈢雖證人乙○○到庭亦證稱：被告自己施用愷他命的量很大，幾乎每天都會用，每次到被告住處或到舞廳，被告也都會帶1 大包請大家吃，此次查獲的愷他命3 包，最大包的被告大約1 個半月就可以用完等語，並當庭繪製愷他命包裝袋大小附卷，來說明其與被告的施用量；另被告此次為警查獲後，經採集其尿液檢驗結果，確呈現愷他命之陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1 件在卷可稽，被採尿人姓名編號核亦均無誤；似均可佐證被告供己施用及常請朋友施用愷他命之辯詞。惟乙○○曾於警詢中經員警問以：「你有沒有向甲○○購買K 他命或由其免費提供或因其引誘而吸食K 他命？」，乙○○當時回答「沒有」（見上開偵卷第21頁警詢筆錄），後於本院詰問中竟改稱常讓被告請愷他命云云，其前後證詞不一，顯有附和被告辯詞之嫌，實難認其此部分所述可採；又被告前開尿液檢驗結果，僅能證明其於此次為警查獲前一定時間內有施用愷他命，並無法以此推論被告所持毒品均係供其施用，縱使可認被告於購入前開毒品後可能分取部分自行施用，然仍無礙被告販售其餘毒品之可能，且本件扣案之愷他命重量多達1156.41 公克，且純度高達95.2％，再經稀釋後之可施用量更數倍於此（乙○○上開1 個半月可用完之詞顯然並未斟酌此點），此顯非被告短時間內所可施用完畢，以被告經常出入「48街」等舞廳，且扣案之愷他命亦係在該舞廳購得，要購得愷他命似非難事，若非為施用以外之目的，又何需1 次購入大量愷他命囤積，且造成自己負債情形之惡化？由此，益證被告所述該等毒品僅為供己或請朋友施用云云，均不可採。
四、按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成。至意圖販賣而持有毒品罪，則係以意圖販賣而販入以外之原因而持有，迨其持有之後始萌販賣之意圖者，方克相當（最高法院94年度台上字第5317號、91年度台上字第1765號判決、88年度台上字第3898號等判決意旨參照）。查被告92至94年度申報所得總額僅有384,000 元，自93年起即有負債，迄今仍有60餘萬元之負債未還，查獲前數月間，被告並無規律工作，多賦閒在家或出外玩樂，足見其並無相當之工作或其他正當收入等節，均已如前所述，然被告在短期內並無須囤積大量愷他命供施用及並非毫無管道購得愷他命之情況下，寧可選擇惡化其負債程度，1 次以現金92萬元購入扣案重量多達1156.41 公克且純度高達95.2％之愷他命3 袋，顯見其於販入之際即有伺機販售圖利之意（正因為後續有利可圖，所以無所畏懼），尚非出於其他意圖而販入，嗣後始生營利意圖，更非單純供其施用而販入，參照上開說明，即便其購入該等毒品後未及賣出，其意圖營利而販入該等愷他命之事實亦屬明確，被告所辯顯係事後卸責之詞，無足採信，故本件被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
參、論罪科刑及沒收：
一、查愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第3 項所列之第三級毒品，不得非法販賣，本件被告以營利之意而販入上開愷他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告販入後持有該等毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告行為後，刑法第11條由「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，雖文字上略有修正，但均無礙於被告之論罪科刑，並非刑法第2 條所稱之「法律變更」，故逕行適用裁判時之該條規定，附此敘明。
二、爰審酌毒品之危害至大，施用者不只殘害自身，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為籌措買毒費用鋌而走險屢屢犯罪者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，販賣毒品者以此牟利，欲散播毒害於國人，嚴重損人利己，惡性實重，且愷他命常被用在約會強暴或性侵迷姦之用途（此為本院職務上所知之事），其散布與流通更可能造成無辜被害人之身心嚴重受創；本件被告1 次販入重量多達1156.41 公克且純度高達95.2％之愷他命3 袋，若經稀釋後，將可賣出予更多之人，圖得更多不法利益，若未及時查獲，勢將造成莫大之毒害，被告犯後猶未能坦承犯行，又飾詞卸責，態度非佳，但終究其並未實際賣出該等毒品，尚未從中獲得不法利益，且於本院準備程序之始即坦承持有該等毒品，未如其於警、偵訊中推稱事不關己，尚非毫無悔悟之意，且無證據證明被告捏造母親病危之事騙取法院同情而祈求免予羈押，暨其素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，認檢察官具體求處之有期徒刑10年尚屬過重，爰量處如主文所示之刑，以昭炯戒。
三、沒收部分：
㈠扣案如事實欄所示之愷他命3 袋，係查獲之第三級毒品，為被告基於營利意思而販入之物，且係被告所有，前已論述甚詳，則該等毒品顯係供被告販賣毒品所用之物；另盛裝該等毒品之包裝塑膠袋，具有防止本件毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及販賣，自亦係被告所有供販賣愷他命所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，併予宣告沒收。
㈡上開毒品中，取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，故不另諭知沒收；又扣案之分裝罐27個、分裝袋42個、塑膠盤1 片、卡片1 張藥缽1 組及刮刀片1 片，暨未扣案之黑色手提袋1
個（見上開偵卷第24頁照片），或係供被告施用毒品所用而與本案無關（如分裝罐、藥缽、刮刀片）、或係其日常生活所用之物（如分裝袋、手提袋），均業據被告供述明確，故無證據證明該等之物與本案被告販賣毒品之行為有關，且非違禁物，均不另就此為沒收之諭知，併予敘明。
四、不另為無罪之諭知部分：
㈠公訴意旨另認：被告自93年底、94年初某日起，基於營利之目的，販入第三級毒品愷他命，並伺機於桃園縣境內舞廳販售圖利，因認被告此部分亦涉犯販賣第三級毒品之罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。
㈢查扣案之愷他命，係被告基於營利意圖，於94年5 月11日，在「48街舞廳」，以92萬元所1 次購得，均已如前所述，並無證據證明被告於93年底、94年初某日起，另有意圖營利而販入愷他命或復行賣出之行為，雖被告於93年間起即有負債，但在查無被告確切販入或賣出毒品之行為之積極證據時，自不能推測或擬制被告於開始負債或公訴意旨所稱93年底、94年初某日起，即有何販賣毒品之行為，故此部分犯行尚屬不能證明，參照上開法律及判例意旨，原應為無罪之諭知，惟此部分若有罪，與前開於94年5 月11日1 次販入扣案愷他命之有罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，故就此部分不另為無罪之諭知，僅附此敘明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條，判決如主文。本案經檢察官柯怡如到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　27　　日刑事第五庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 邱滋杉
法　官　吳勇毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官 陳夏施
中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　27　　日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。