95年度訴字第1709號｜刑事：強盜等｜裁判日期：96 年 02 月 08 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第1709號公　訴　人　台灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ （現另案於臺灣桃園監獄執行中）指定辯護人　本院公設辯護人彭詩雯上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第8844號），本院判決如下：主文甲○○共同竊盜，處有期徒刑伍月；又攜帶兇器竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴，處有期徒刑貳年陸月，扣案鐵剪壹支沒收；應執行有期徒刑貳年拾月，扣案鐵剪壹支沒收。事實一、甲○○於民國九十五年四月五日上午八時許（起訴書誤載為九時許，應予更正），搭乘友人徐文鈞（另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十五年度偵字第八八四四號為不起訴處分）所駕駛之車牌號碼四四八七─ＨＫ號自用小貨車，行經桃園縣新屋鄉○○路五四九號崴特股份有限公司（下簡稱崴特公司）前，見倪錦泉所有之不繡鋼鐵架一座（價值約新台幣八千元）放置於該處，無人看管，甲○○與徐文鈞竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，徐文鈞先將該部自用小貨車掉頭，車頭朝外並放下後車斗遮板以便利搬運，再下車與甲○○一同徒手搬運該座不繡鋼鐵架上車而竊取之，得手後旋駕車逃逸。二、甲○○與徐文鈞復承前揭意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，於九十五年四月五日上午十一時三十分許，駕駛上開自用小貨車（後載前揭竊得之不繡鋼鐵架一座）行經桃園縣觀音鄉藍埔村一鄰八號建築工地前，因適逢清明節，工地無人看管，甲○○與徐文鈞認有機可趁，即由徐文鈞在駕駛座等候隨時接應，甲○○則下車持徐文鈞所有、客觀上足以危害人之生命、身體安全而具危險性，可供兇器使用之鐵剪一支進入建築工地內，著手竊取其內屬乙○○所有之電纜線，惟尚未得手之際，適乙○○及其家人甫掃墓完畢前來工地巡視，見該部自用小貨車無故停放在工地出入口，黃銘鎮（即乙○○之弟）立即上前盤查徐文鈞並拔下車鑰匙，以便控制在車內等候之徐文鈞，此際甲○○因知事跡敗露遂休手作罷始未得逞，嗣隨步出工地並將該支鐵剪丟棄於車上，後經黃銘鎮要求，甲○○及徐文鈞只得蹲下，等待員警前來處理，豈料在等候期間，甲○○起身欲逃逸，黃銘鎮立即上前抓住甲○○，黃銘鎮手掌不慎觸及甲○○口袋內之注射針筒而遭刺傷（此部分並非甲○○為脫免逮捕，而故意傷害黃銘鎮，如後述），甲○○仍持續掙扎，黃銘鎮○○○道過肩摔等動作欲制伏甲○○，卻因重心不穩而跌倒，乙○○見狀亦上前幫忙，惟甲○○仍趁機脫離黃銘鎮控制並佯稱「我有愛滋病」等語，黃銘鎮仍尾隨追捕，再從背後以右手環抱甲○○上半身及手臂，左手頂著甲○○脖子，藉此控制甲○○行動，甲○○見無法擺脫壓制，為脫免逮捕，竟趁隙掙脫黃銘鎮左手控制，張口朝黃銘鎮右手前臂猛力大咬一口，致使黃銘鎮右手前臂受傷（傷害部分未據告訴）而鬆開，以此方式對黃銘鎮施以強暴後逃逸，黃銘鎮本欲再行追躡，但顧慮甲○○自稱罹患愛滋病，又恐另一犯嫌徐文鈞藉機傷及乙○○等人，而未再貿然追捕甲○○，任由甲○○逃逸無蹤。嗣員警趕抵現場處理，始查獲上情，並扣得徐文鈞所有、供竊取電纜線所用之該支鐵剪。三、案經桃園縣政府警察局大園分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五亦分別定有明文。而刑事訴訟法第一百五十九條之五的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。㈡經查，本件關於證人乙○○於警詢及檢察官偵查中所為之陳述，證人倪錦泉於警詢中所為陳述，固均係被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，然其中證人乙○○於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，引用上開證人於檢察官面前所為陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，自得為證據。至證人乙○○、倪錦泉於警詢中所為陳述，被告及其指定辯護人於本院行準備程序中已表示對上開證據之證據能力不爭執（見本院九十五年十一月二十二日準備程序筆錄），且經本院於最後審理期日就上開警詢筆錄逐一提示並告以要旨，被告及其指定辯護人就此部分證據之證據能力亦均未聲明異議，本院審酌證人乙○○、倪錦泉僅為本件被害人，親身經歷見聞本案案發經過之全貌，其證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且上開言詞陳述作成時之情況，並無違法取供情形或其他程序上之瑕疵，引用渠等警詢中之陳述作為證據應屬適當認為以之為證據尚屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，即具證據能力。㈢而卷附之遭竊物品、竊案現場照片共六張，均係以機械之方式所留存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，而扣案之鐵剪、鐵鎚各一把，則係經偵辦員警依法定程序合法扣得，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且與本案具有關聯性，當有證據能力，均合先敘明。二、訊據被告甲○○固坦承有於九十五年四月五日上午八時許，由徐文鈞駕駛車牌號碼四四八七─ＨＫ號自用小貨車，在桃園縣新屋鄉○○路五四九號崴特公司前，共同竊取放置於該處之不繡鋼鐵架一座，繼之持扣案之鐵剪進入位於桃園縣觀音鄉藍埔村一鄰八號之工地內，欲竊取電纜線，而徐文鈞則工地外負責駕車等候接應，惟尚未得手之際，乙○○及其家人發覺並將渠等抓住等情，惟矢口否認有何準強盜之犯行，並辯稱：伊還沒動手剪電纜線就被乙○○一家人發現，就聽從乙○○等人之指示蹲在該處，後來黃銘鎮詢問其到工地做何事，伊答稱「沒做什麼」，黃銘鎮就揮拳打伊，伊才逃跑，但被黃銘鎮抓住並大力勒住脖子，致使伊無法呼吸，伊無法扳開黃銘鎮的手，才抓（後改稱「咬」）黃銘鎮的手云云。三、經查：㈠被訴普通竊盜部分： ⑴前揭事實欄一所載之犯罪事實，業據被告於本院審理時坦認不諱，而被害人倪錦泉所有之不繡鋼鐵架一座確於上開時間、地點遭竊，並在被告與徐文鈞所駕駛之自用小貨車上查獲之情形，復經證人倪錦泉、乙○○於警詢時指述明確，並有倪錦泉出具之贓物認領保管單、查獲照片二張在卷足憑，堪信被告前開任意性自白核與事實相符。 ⑵再者，公訴人雖認被告係獨自前往崴特公司前竊取該座不繡鋼鐵架，然被告始終堅稱：當天在崴特公司前，由徐文鈞駕駛該部貨車，將車子停妥並放下後車斗遮板，再由兩人一同搬運到車上等語（見本院九十六年一月二十五日審理筆錄），且被告至桃園縣新屋鄉○○路五四九號所竊取之物，係不繡鋼鐵架一整座，此觀諸卷附查獲照片自明，衡情若無起重懸吊工具或是數人一同搬運，一般人實難憑一己之力加以搬動並移至貨車車斗上，應認被告所稱係與徐文鈞二人一同搬運而竊取之，堪予採信。從而，被告此部分共同竊盜犯行已經證明，應依法論科。㈡被訴準強盜部分： ⑴證人乙○○證稱：當時看到一名嫌犯坐在駕駛座上，另一名（即被告）手拿鐵剪從工地走出來，該工地之抽水馬達的電纜線有被剪斷等語（見本院九十六年一月二日審理筆錄），復觀諸查獲現場照片所示之抽水馬達電纜線（見偵卷第十九頁、第二十頁），其一端已與接頭分離，斷裂缺口整齊，顯係以工具剪斷，是被告顯已著手於行竊之階段甚明，被告辯稱拿鐵剪準備要去剪電線，還沒裁剪時就被發現云云，不足採信。又證人乙○○雖稱：查獲時，被告所駕之貨車上有很多電纜線，事後經過清查，發現尚有一條很長的接地線遭竊等語，然證人乙○○於警詢、偵訊乃至本院審理時，均未證稱有目睹被告動手剪或拔上述接地線之行為，足徵證人乙○○係於逮捕被告後，查勘現場留存之跡證及短少之物件，始為上述被告與徐文鈞竊取該接地線之推測，惟被告始終否認有此情事，而證人黃銘鎮亦僅證稱：只知道工地內有一些剪下來的電線，不知道是否為被告剪一剪放在工地內沒拿走的等語（見本院九十六年一月二十五日審理筆錄），難遽憑證人乙○○、黃銘鎮之推測為上述接地線已遭被告與徐文鈞共同剪斷、竊取得逞之認定。再者，證人乙○○雖於九十六年一月二日本院審理時證稱：被告是一手拿破壞剪，一手拿電線從工地裡面走出來云云，然此部分與其先前於警詢所稱：「一名男子在該車駕駛座上，另一名男子自工地走出手持破壞鐵剪‧‧‧警方抵達後我入工地清點發現損失上記財物（即深水馬達電纜線）」等語已有不符（見偵卷第十七頁至第十八頁），惟證人乙○○於本院審理作證之時距事發當時已有將近九個月之久，而其警詢中之供述係於案發當日親自見聞之事，記憶應較為清楚、可靠，況證人黃銘鎮於本院審理時證稱：當時伊一到現場，就拿出服務證給坐在駕駛座的那位犯嫌，此時，被告手拿工具（即破壞剪）從工地走出來，把工具丟在車上，只有在工地內有剪下來的電線，但被告從工地走到貨車之路途區域內，並未發現有電線等語（見本院九十六年一月二十五日審理筆錄），以證人黃銘鎮當時所站位置應較證人乙○○靠近該部貨車及被告從工地走出來之行進動線，對被告行為舉止之觀察應較證人乙○○仔細，其所為被告動態之證述應屬可採，是證人乙○○當時雖亦在場，但可能因觀察之角度、時間點，或是九十六年一月二日審理期日距離案發當時已近九月而記憶錯誤，致為上開陳述，應認證人乙○○於警詢中及黃銘鎮於本院審理時之證述較可採信，因之，自難認被告係已竊取該條電纜線得逞之情。從而，被告與徐文鈞共同駕車抵達工地，由徐文鈞在外等候接應，被告更進入工地內搜尋電纜線並持鐵剪剪斷抽水馬達電纜線之接頭，顯已達著手行竊之階段（詳如前述），雖無證據顯示其等已竊得財物，然其等二人所為，仍不得解其竊盜未遂之責。 ⑵再者，被告於著手行竊之際，為乙○○等人發現欲加以逮捕時，被告為脫免逮捕，竟對黃銘鎮施以強暴行為之事實，業據證人即被害人黃銘鎮於本院審理時證稱：九十五年四月五日快接近中午時，因乙○○新建之別墅剛上樑，已經灌漿，掃墓後就和乙○○一家人前往，順便澆水。剛到就看見工地前面停放一部貨車，駕駛座上有一個犯嫌（即徐文鈞），另一名犯嫌（即被告）從工地裡面拿著工具（類似剪的工具）走出來，把工具丟在車上，車上已經有一些電線和鐵架；其到現場就拿出（警員）服務證給坐在駕駛座那位犯嫌看，表明警員身分並控制車鑰匙，此時被告剛好從工地走出來，差一點時間而已；之後請他們二人蹲在地上不要動，另請警力過來支援，被告有點不耐煩，且發現被告口袋內有針筒，被告就開始反抗，就是想要跑，其就上前抓著被告衣服，其不小心被針筒刺到手，被告有一些推的動作，就是揮一揮手想要擋開其，其就以柔道連摔被告二次，被告摔倒在地後還是起身繼續跑，第三次可能力氣太大，連其也跌倒在地，之後乙○○過來幫忙，但因被告沒有穿上衣，身上油油的，乙○○也抓不住他，就讓被告跑掉，但其有繼續追，乙○○在後面拔皮帶要綁被告，其約追二十公尺，就以擒拿之類的動作制伏被告，因被告是邊跑邊轉頭過來，就從背後以雙手抱住被告上半身、手的部位，連被告的雙手也一起抱住，左手頂住被告的脖子，等於是左手控制被告脖子，另一支手控制被告的手，因被告身體油油的，被告蹲下後就鬆脫控制脖子的手，接著被告就咬其右手前臂處，被告在咬之前還連續說了二次他有愛滋病，叫其不要抓他，其之前手又被針筒刺到受傷，因此其被咬後就抓不下去，被告就掙脫，其還是有繼續追，跑約二、三十公尺，被告就在地上撿一支尖的木頭說要自殺，因其體力耗損，心裡又受到愛滋病影響，就回到工地那邊控制另一個犯嫌，讓被告逃逸等語甚詳（見本院九十六年一月二十五日審理筆錄）。 ⑶復佐以證人即被害人乙○○於本院審理中證稱：當天是清明節，掃墓後就和家人（其及其太太、兒子、二個女兒、和其弟）去該興建中之工地巡視並澆水，剛到工地就看到一部小發財車停在工地門口，一個嫌犯在車上駕駛座準備發車，另一個（即被告）手拿破壞剪從工地走出來，因其弟是（桃園縣政府警察局）大園分局偵查隊警員，他就上前把車鑰匙關掉、拔起來。其弟有跟被告表示警察身分，叫被告不要動，被告本來沒有動，但其弟抓被告時，被被告身上口袋放的針筒刺到（但不是被告刻意拿針筒刺向黃銘鎮），接著被告就反抗、要跑，其弟將被告用柔道摔在地上，其有上前幫忙要抱住被告，但被告身上油油的，抱不住，被告就一直跑，一直強調說自己有愛滋病，又咬其弟右手前臂一口，其弟聽到有愛滋病就放手，被告就一直跑，我們二人就在後面一直追，後來警察就來了，被告就跑掉等語（見本院九十六年一月二日審理筆錄）。 ⑷是以證人黃銘鎮、乙○○均明確證述被告於竊盜犯行敗露後，為掙脫黃銘鎮對其之控制、逃離現場，乃張口咬黃銘鎮右前手臂一口之施暴情節。雖被告一度辯稱因黃銘鎮的手勒住伊脖子無法呼吸，才扳開黃銘鎮的手，只有抓云云，然證人乙○○、黃銘鎮就逮捕被告、被告施強暴行為等情節，所述經核相互吻合，衡以證人黃銘鎮、乙○○二人僅為發覺被告甲○○及徐文鈞正在工地內行竊，欲逮捕等待員警前來處理，與被告甲○○並無深仇怨恨，理當無虛設被告施暴過程予以誣陷之必要，且若被告甲○○果無因竊盜犯行敗露，為掙脫逃離現場而張口咬黃銘鎮，何以黃銘鎮、乙○○能有一致之陳述，準此，證人黃銘鎮、乙○○此部分之證述，應屬實情，況且不論依證人黃銘鎮或是被告所述，證人黃銘鎮的手係頂住被告下巴，如被告未掙脫黃銘鎮頂住伊脖子的手，焉能張口咬傷黃銘鎮？是被告空言抗辯，核與事實不符，不足採信。至於證人黃銘鎮於逮補被告時，手掌遭注射針筒刺傷一情，固為證人乙○○、黃銘鎮於本院審理時證述在卷，然依證人乙○○、黃銘鎮所述，此傷係證人黃銘鎮上前逮捕被告時，抓被告衣服，不慎遭放置於被告衣服口袋內之注射針筒所刺傷，並非被告刻意持之刺向黃銘鎮，非屬被告為脫免逮捕而對證人黃銘鎮施強暴之行為，特予說明。 ⑸綜上所述，被告於攜帶兇器竊盜未遂之際，在徐文鈞業已束手就擒，被告自己為脫免逮捕，而對單獨另行起意對被害人黃銘鎮施以強暴行為，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。四、查被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於九十五年七月一日施行。修正後刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第二條第一項規定之「從舊從輕」之原則為比較；修正後刑法第二條第二項，則為同條第一項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第二條第二項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第三十五條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第三十五條之規定。修正後刑法第二條第一項係採「從舊從輕」原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第二條第二項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第九條之三規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第四十條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第二條第一項比較時，應就「罪、刑」有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第二條第一項所應比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第二條第二項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第二條第一項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議及最高法院二十四年上字第四六三四號、二十四年上字第五二九二號、二十七年上字第二六一五號判例）。其次，法律有變更而須為新、舊法之比較以定其適用之目的，厥唯保障行為人之既有法律地位不致因法律之修正而惡化或受到更不利益之結果並兼謀行為人之利益，此為最高之價值，非必斤斤於法律體系適用之完整性，況或基於法規之性質，如程序性之法律、事涉執行之緩刑規定，依法理係均應適用新法，或因法律另有規定，如修正後刑法第二條第二項規定「非拘束人身自由之保安處分係適用裁判時之法律」，修正後刑法施行法第三條之一第二項規定「於九十四年一月七日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定」，即有此情形係一律適用行為時法之舊法，由是可見遇有法律修正而須選擇適用新法或舊法時，應依法規之性質或視法律之規定各自決之，不受其他法規如何適用之羈絆，在選法適用時，本即寓有可據個別之特性而割裂分別適用新法或舊法之容許性，縱令須為利、弊之比較以定如何適用之法規亦無不同，至數項經修正之法律須整體比較以同其新、舊法之適用俾維持法律體系之完整性，核係各該法律在適用上因具「依附及相互關聯」之特性使然，非屬新、舊法應比較利、弊藉資保障行為人之既有法律地位兼謀其利益之立法意旨所必然。準此以解，就「罪、刑」有關之規定諸如共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，應綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，固如前述，惟究其緣由，實係著眼於因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，並進而影響法定刑或處斷刑之範圍，換言之，各該「罪、刑」之規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，嗣始得於該範圍內為一定刑之宣告，易詞以言，個別宣告刑雖屬單一之結論，然實係經綜合考量整體適用各相關「罪、刑」規定之所得，因之，宣告刑所據以決定之各相關「罪、刑」規定，顯具適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新、舊法之適用，第查，「易刑」或「定執行刑」係規範宣告刑得或應如何執行之法律，核屬為刑之宣告後始生應否適用問題之規定，非屬宣告刑所據以決定因而須先行確定如何適用新、舊之法規，依其性質，在未為刑之宣告前亦無可能確定應否適用而預先選定須適用新或舊法，復無此必要，不寧唯是，該規定所涵攝之「小前提」係「宣告刑」，猶與「罪、刑」規定涵攝之「小前提」為「歷史社會事實」迥異，職是，「易刑」及「定執行刑」之規定，不論涵攝之「小前提」、決定應否適用之階段及適用後所得之法律效果，與「罪、刑」之規定皆不相侔，與之顯不具適用上之「依附及相互關聯」之特性，依前述，要毋須與「罪、刑」之規定同其新、舊法之適用，自得秉其本身之性質而各據應涵攝之「小前提」為新、舊、利、弊之比較後個別定其法律之適用，尤應敘明。茲首就與本案有關且於為刑之宣告前須先行及連帶確定應如何適用之法律修正情形列述如下：㈠與罪、刑有關且須依修正後刑法第二條第一項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律變更部分： ⑴刑法第二十八條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即將共同正犯限縮僅於「實行」階段始有其存在。 ⑵修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：（銀元）一元以上。」，復依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定提高為十倍，折算新台幣為三十元；修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」；次查，刑法分則各條文所定之罰金刑，其幣別原為「銀元」，又倘非屬七十二年七月二十六日至九十四年一月七日間新增或修正之條文，所定罰金數額並依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定提高為十倍，惟依九十五年六月十四日修正公布、同年七月一日施行之中華民國刑法施行法第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，現行刑法中，有關於罰金刑之計算單位及其最低度刑之規定已有修正，自屬法律變更。 ⑶又有關未遂犯之規定，刑法第二十五條第一項關於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之規定雖未修正，然第二十五條第二項、第二十六條均於九十四年一月七日修正、九十五年七月一日施行，修正前刑法第二十五條第二項原規定「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」、第二十六條則原規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，修正後刑法第二十五條第二項規定為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，另第二十六條則修正為：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，是除不能未遂犯修正為不罰以外，僅二條文條項之移列。 ⑷本件被告所為如事實欄一所示之行為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，法定刑為五年以有期徒刑、拘役或（銀元）五百元以下罰金，復非屬七十二年六月二十六日至九十四年一月七日間新增或修正之條文，是以依行為時法，法定罰金刑最高、低額各為新台幣一萬五千元、三十元；其次，依裁判時法，法定罰金刑最高、低額分別為新台幣一萬五千元、一千元。另就被告所為如事實欄二所示之準強盜未遂罪行為，其未遂型態既非不能未遂犯，則無論依修正前刑法第二十五條第一項、第二十六條之規定，或依修正後刑法第二十五條第一項、第二項規定，均得按既遂犯之刑度減輕，對被告而言並無有利或不利之情形。從而，經本院綜合比較之結果，修正後之規定顯非較修正前之規定對其有利，職是，依現行即修正後刑法第二條第一項前段規定，應整體適用修正前刑法之有關規定，合先敘明。㈡至於刑法第三十八條有關沒收之規定亦經修正，惟沒收為從刑，如前述，從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，本件主刑部分即宣告刑所據以決定之罪、刑法律既適用修正之舊法，沒收部分自應從之，而毋須依修正後刑法第二條第一項規定為利、弊之比較，附此說明。五、論罪科刑部分： ⑴核被告甲○○如事實欄一所為，係犯刑法第三百二十條第一項普通竊盜罪。而被告與徐文鈞就此竊盜犯行，彼此間有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。 ⑵次按犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項各款情形之一者，為加重強盜罪，刑法第三百三十條第一項規定甚明，易詞以言，即僅於實施強盜行為之際，因同時具備刑法第三百二十一條各款情形之一者，始得論以加重強盜罪，惟揆之「強盜」，係行為人出以「強暴、脅迫」之手段，致使被害人不能抗拒而取物等之不法特質及內涵，因之，前所稱「實施強盜行為之際」，厥指行為人已著手於強暴、脅迫之實施是謂也，進言之，即因行為人於著手實施強、脅手段之同時又具備刑法第三百二十一條各款情形之一者，致使其行為之不法內涵及可責程度提昇，遠甚普通強盜罪，於此情形方有加重其刑責而論以加重強盜罪之實質正當性；又刑法第三百二十九條係法律所擬制之強盜罪，其基礎行為係竊盜或搶奪之行為人，為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫，致使其行為之不法內涵與可責程度，超越基礎行為之竊盜或搶奪，而逕以強盜行為論擬，職是，於準強盜罪，行為之不法內涵及可責程度得與強盜罪等同相視者，必也見之於行為人已著手實施強暴、脅迫手段之上，換言之，即當行為人施以強暴、脅迫時，至此，行為對法益之侵害性方提昇至強盜之程度，於此，始得謂之「實施強盜之行為」，準此以解，茲既僅於「實施強盜行為之際」，即行為人已於著手實施強、脅手段之同時又具備刑法第三百二十一條各款情形之一者，方有加重其刑責而論以加重強盜罪之實質正當性，前已闡明，則在準強盜罪之情形，當亦僅於行為人著手施以強暴、脅迫之際並同時具備刑法第三百二十一條各款情形之一者，始得成立加重準強盜罪。準此，本件被告所攜帶、用以行竊之鐵剪，雖為金屬結構、質地堅硬銳利，客觀上足以對人之生命、身體造成危險，自屬兇器無訛，然被告行竊失風，為黃銘鎮等人發現後，隨將其持以行竊用之鐵剪放於貨車上，並依黃銘鎮之指示就地蹲在地上，身上未再攜帶、持有足資為兇器使用之物，其後為脫免逮捕，方張口咬黃銘鎮，當場對黃銘鎮施以強行為，業如前述，是被告甲○○並未持任何兇器對黃銘鎮或現場其他人施以強暴行為，自僅構成刑法第三百二十九條、第三百二十八條第四項、第一項之準強盜未遂罪。至於公訴意旨認被告此部分所為係犯同法第三百二十九條之準強盜既遂罪云云，惟按刑法準強盜罪係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形下，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂者，即以強盜未遂論（最高法院九十二年度台上字第六七八三號、九十三年度台上字第五三００號判決可資參照），而依現存卷證資料，尚無從認定被告就此部分竊盜行為已達既遂之程度，業如前述，公訴意旨亦認被告此部分竊盜犯行僅止於著手，是以公訴人認被告此部分準強盜犯行業已既遂，尚有未洽，惟此僅係犯罪階段認定有誤，不生變更起訴法條之問題，特予說明。又被告就行竊被害人乙○○部分，雖已著手攜帶兇器竊盜行為之實施，惟未生竊得財物之結果，業如前述，是其準強盜犯行亦尚屬未遂，爰依修正前刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑度，減輕其刑。又被告與徐文鈞雖係基於犯意聯絡，一同前往工地內欲竊取電纜線，然依證人黃銘鎮及乙○○所述，被告與徐文鈞起始均乖乖就範，後來被告才不耐煩、想要跑，徐文鈞則始終未起身逃跑或有對證人黃銘鎮、乙○○等在場人施以強暴或脅迫，堪認被告與徐文鈞間之犯意聯絡應僅止於竊盜部分，被告所為準強盜之犯行，係被告於該情形下單獨所為，爰予敘明。雖公訴人僅就被告於九十五年四月五日上午十一時三十分許，進入乙○○所有之桃園縣觀音鄉藍埔村一鄰八號工地內著手行竊，未得逞即遭人發現等行為提起公訴，就其後被告為脫免逮捕而對證人黃銘鎮施強暴之行為未予起訴，然此部分與業經起訴且經本院認定成立之攜帶兇器竊盜未遂部分既相結合而構成準強盜罪，彼此間顯具單純一罪之關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審究。至於公訴意旨認被告甲○○為脫免逮捕而當場與乙○○扭打等情，此為被告堅詞否認，雖證人乙○○於檢察官偵查中曾證稱：「甲○○為了要逃逸與我扭打」等語，然於本院審理時已改稱：是與其弟黃銘鎮發生扭打、張口咬黃銘鎮，過程中其有上前幫忙，但被告身上油油的，抱不住等語（見本院九十六年一月二日審理筆錄），而證人黃銘鎮亦到庭證稱：係其上前追捕被告，並與被告發生扭打，期間乙○○有抽出皮帶準備要綁被告，但來不及，後來乙○○也過來幫忙，但被告沒穿上衣，身上油油的，乙○○也抓不住被告等語（見本院九十六年一月二十五日審理筆錄），亦即證人乙○○、黃銘鎮並無隻字片語提及被告為脫免逮捕而曾與乙○○發生扭打，準此，證人乙○○應係在被告欲掙脫黃銘鎮控制時，從旁協助黃銘鎮，被告並未對證人乙○○直接施以任何強暴或脅迫手段，公訴意旨此部分尚有誤會，特予說明。 ⑶至於被告所犯上開普通竊盜既遂罪、準強盜未遂罪，犯意各別，構成要件互異，應予分別論罪，併合處罰。 ⑷爰審酌被告甲○○年值青壯，不思以正常管道賺取財物，竟竊取被害人倪錦泉所有之財物，所竊得之財物價值約八千元且業經被害人倪錦泉領回，此有倪錦泉出具之贓物領據附卷可稽，其後更在著手竊取乙○○所有之電纜線未得逞之際，經乙○○等人發現，為脫免逮捕，竟對證人黃銘鎮施強暴行為，致黃銘鎮受傷，雖據黃銘鎮所言傷勢非屬屬嚴重，然被告所為業已破壞社會秩序，危害人民財產安全，並斟酌被告犯罪後僅坦承竊盜犯行，對於準強盜犯行則矢口否認之態度，及其素行、生活狀況、犯罪目的、手法、動機等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。次按刑法第五十一條有關數罪併罰定執行刑之規定同經修正，本件被告應分論併罰之數罪中既均在刑法修正施行之前所為，因之，於定執行刑之際亦應為法規利、弊之比較。茲修正前刑法第五十一條第五款係規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾二十年」，然修正後則規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，本件係分別宣告有期徒刑五月、二年六月，是不論依修正前、後之規定，對被告核無有利、不利之別，亦即修正後之刑法規定非較有利於被告，依修正後刑法第二條第一項前段規定，爰依修正前刑法第五十一條第五款規定定其應執行刑，且因數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（大法官會議釋字第一四四號解釋意旨參照），附此敘明。六、扣案鐵剪一支，係屬共同正犯徐文鈞所有且係作為犯本件加重竊盜犯行所用之物，業據被告於本院審理時承明（見本院九十六年一月二十五日審理筆錄），爰依修正前刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。至於扣案之鐵鎚一支，固同屬共犯徐文鈞所有，然被告堅決否認有持扣案之鐵槌行竊，是尚無證據證明與本件犯行有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。七、至於共犯即徐文鈞所涉竊盜等相關罪責，應由檢察官另行依法偵處，附此敘明。八、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正後刑法第二條第一項前段，刑法第三百二十條第一項前段、刑法第三百二十九條、第三百二十八條第一項、第四項，修正前刑法第二十八條、第二十六條前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官郝中興到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　2 　　月　　8 　　日台灣桃園地方法院刑事第十一庭審判長法官蔡榮澤法官蕭世昌法　官　何俏美以上正本證明與原本無異。如不服本件判決，得自判決送達後十日內，向本院提起上訴。書記官陳淑瓊中　　華　　民　　國　　96　　年　　2 　　月　　15　　日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第329條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。中華民國刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5 年以上有期徒刑。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。第 1 項及第 2 項之未遂犯罰之。預備犯強盜罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 千元以下罰金。

臺灣桃園地方法院95年度訴字第1709號

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