臺灣桃園地方法院95年度重訴字第52號

• 裁判案由: 殺人等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 96 年 01 月 24 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　95年度重訴字第52號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　戊○○
選任辯護人　潘維成律師
上列被告因殺人等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第5941號），本院判決如下：
主 文
戊○○共同以非法方法，剝奪人之行動自由，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
戊○○被訴殺人未遂部分公訴不受理。
戊○○被訴過失致死部分無罪。
事 實
一、戊○○於民國94年12月24日晚間與友人乙○○至桃園縣桃園市○○○路「北港碳烤」飲酒用餐，後友人陳信煌（乙○○之兄）、甲○○、丁○○陸續前來，席間戊○○與丁○○因故有所摩擦，丁○○遂先行離去，戊○○則邀乙○○、陳信煌、甲○○至同縣市○○路662 號金嗓卡拉OK唱歌，戊○○復央請甲○○邀丁○○前來，經甲○○以電話聯絡丁○○而遭丁○○以其在內壢不克前去而回絕，戊○○得知後便要求甲○○陪同其至丁○○位於同縣市○○路625 巷1 樓租屋處找尋丁○○，而果在該處遇見丁○○，戊○○因而責罵丁○○，丁○○因尚有其他友人在場，故將戊○○推出門外，戊○○因而倒地，後丁○○因覺過意不去，遂與甲○○、戊○○同往金嗓卡拉OK。渠等到達金嗓卡拉OK後，丁○○先行入內，甲○○則陪同戊○○停留店外，戊○○因不滿遭丁○○推擠，竟以行動電話聯絡其夫之兄長丙○○（經本院傳拘無著，業經通緝中，另行審結）並哭訴其遭人毆打，要求丙○○前來為其出氣，經丙○○應允，丙○○以不詳方式聯絡真實姓名年籍不詳之5 、6 名成年男子共赴尋仇後，即先駕駛車號T3-2258 號自用小客車搭載其妻張淑寍前往找尋戊○○。後丁○○未見戊○○、甲○○進入店內，即出店外欲尋2
人，然未見2 人在該處即先行離去，而甲○○、戊○○於丁○○離去後始進入金嗓卡拉OK。至同年月25日凌晨，戊○○、甲○○、乙○○、陳信煌離開金嗓卡拉OK，待渠等行至同縣市○○路660 號全球鳳凰城大樓外復遇丁○○，而此時丙○○亦駕車到達，一下車便質問何人毆打戊○○，因陳信煌站立在丁○○之前，且詢問丙○○「是怎樣。」等語，故丙○○不由分說先毆打陳信煌臉部一拳，然戊○○竟與丙○○共同基於妨害自由之犯意聯絡，以手指稱丁○○才是先前毆打其之人，丙○○便轉至丁○○處，將手伸進丁○○衣服下擺後穿出衣服頸部套頭位置架住丁○○，使丁○○無法動彈，以此強暴方式控制丁○○之行動自由，戊○○即說「把人押走」，並以腳踢踹丁○○數下，丙○○復以行動電話聯絡上開5 、6 名成年男子，稱其已抓住丁○○，要求對方儘速前來等語，未幾，上開5 、6 名成年男子驅車趕到，手持金屬棍棒，趁丁○○為丙○○架住無法掙脫之際而持棍棒毆打丁○○，丙○○乃放手任由該5 、6 名男子圍成圈狀毆打丁○○（傷害部分未據告訴，此部分另為公訴不受理之諭知），轉而向陳信煌尋釁，上開5 、6 名男子圍毆丁○○約2 分鐘後即自行罷手，而與丙○○共同毆打陳信煌。嗣因陳信煌受傷送醫後於94年12月26日上午9 時14分不治死亡（戊○○被訴過失致陳信煌死亡部分，另為無罪之諭知），經警查獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先後之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之5 分別定有明文。
二、證人丁○○、陳秀貞、甲○○於警詢就本案有重要關係之親身知覺、體驗事實為陳述，自具有證人性質，則渠等於警詢之證述自屬審判外之陳述。辯護人及被告主張前開證人之警詢證言無證據能力，而公訴人未特予證明（自由證明）該等警詢筆錄具有較可信之特別情況，依前開規定，丁○○、陳秀貞、甲○○之警詢筆錄就證明構成犯罪之事實，無證據能力，
三、證人丁○○、陳秀貞、甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，雖亦屬審判外之陳述，惟被告及辯護人於本院準備程序中僅主張證人丁○○、陳秀貞、甲○○之警詢筆錄無證據能力，並未主張排除證人丁○○、陳秀貞、甲○○於檢察官偵查中所為證言之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開供述證據作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得為證據。
貳、有罪部分：
一、認定事實所憑證據及理由：
（一）被告戊○○固坦承：94年12月24日晚間伊有與丁○○、乙○○、陳信煌、甲○○在北港碳烤店吃飯，席間丁○○先離去，後伊與甲○○至丁○○租屋處尋找丁○○，伊因發現丁○○謊稱其在內壢而不快，丁○○推伊出去，惟丁○○仍與伊及甲○○至金嗓卡拉OK。到達後伊與甲○○在外講話，丁○○先行進入店內。伊有以電話聯絡丙○○，丙○○便開車載伊嫂嫂前來，丙○○有問何人踢伊肚子，伊有告知係丁○○所為。伊有於丙○○抓住丁○○時踹丁○○5 、6 下等語，惟矢口否認妨害自由犯行。辯稱：伊並無妨害自由，亦未稱要將丁○○押走云云。
（二）經查，上揭犯罪事實，迭經證人丁○○、甲○○、乙○○於檢察官偵查中及本院審理時證述綦詳（見94年度相字第2091號卷一第57至67頁、94年度相字第20 91 號卷二第6
至10頁、本院95年10月18日、同年11月29日審理筆錄），互核彼此證述情節大致相符，均堪信實。證人甲○○於本院檢察官偵查中及本院審理時復證稱：丙○○將手伸進丁○○衣服內時，我在旁勸架，被告戊○○有稱：將人押走等語（見94年度相字第2091號卷二第9 頁、本院95年10
月18日審理筆錄），雖證人丁○○於本院審理時證稱：伊並未聽到被告戊○○有稱將人押走等語（見本院95年10月18日審理筆錄），證人乙○○亦證稱：沒有聽到戊○○有稱將人押走等語（見本院95年11月29日審判筆錄），證人甲○○就此部分之證述核與丁○○、乙○○所述歧異，然證人乙○○證稱解釋其當時距丙○○、戊○○有一段距離，所以沒聽到戊○○有稱將人押走等語（見本院95年11月29日審理筆錄），並無悖常理。而證人丁○○當時突遭來勢兇兇之丙○○以手伸進衣服內方式控制行動自由，衡情當甚驚慌失措，此觀其於本院審理時陳明當時已愣住一節亦明（見本院95年10月18日審判筆錄），況其亦證述：丙○○抓住伊後，伊有打電話請友人到場調解等情（見同上審判筆錄），則其在震驚焦慮思索如何脫困，復打電話求救兵之分心情狀下，是否有餘力和心神聽聞到被告戊○○之言語，殊值懷疑。反觀證人甲○○係在丙○○抓住丁○○時，在旁勸架之人，自較乙○○更貼近見聞被告戊○○之舉措，也比丁○○更專注觀察週遭情況，故應以證人甲○○所證被告戊○○有稱將人押走等語較為可採。
（三）被告戊○○亦自承其與丁○○、甲○○同返金嗓卡拉OK後，其有在店外以電話聯絡丙○○，告以其遭人毆打，丙○○到達該處後曾詢問何人踢踹被告戊○○等情（見本院95年10月18日審判筆錄），則苟非被告戊○○告知前開情事，丙○○自無法知悉前情，而丙○○既專程駕車前來，且甫一到達即質問何人毆打被告戊○○，益見其係應被告戊○○之請而來。再被告戊○○前因故與丁○○有肢體碰觸之衝突，亦為被告戊○○及證人丁○○所是認，被告戊○○於此情形下召喚丙○○前來，無非係為被告戊○○向丁○○尋仇，且由被告戊○○於丙○○架住丁○○情況下，踢踹丁○○一節觀之，被告戊○○亦有毆打丁○○報仇之意，且丙○○抓住丁○○後，即以電話聯絡上開5 、6 名成年男子，稱其已抓住丁○○，要求對方儘速前來等語，可知其有限制丁○○之行動自由，待上開5 、6 名男子到場圍毆丁○○之故意，而被告戊○○在丙○○控制丁○○行動自由時，猶稱「把人押走」等語，並上前踢踹丁○○，顯見其確有與丙○○有共同妨害丁○○行動自由之犯意及行為分擔，足堪認定。
（四）綜上所述，被告戊○○所辯，顯屬卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告戊○○之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）查被告戊○○行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，而於95年7 月1 日生效實施，修正後刑法第2 條第1 項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照）。又行為後刑法條文經修正，若僅為條文修正、實務見解明文化之修正，非法律變更，無有利、不利情形，應適用裁判時法（參照最高法院95年11月7 日95年度第21次刑庭會議決議）。經查：刑法第302 條第1 項剝奪行動自由罪之最低度罰金刑，依修正前刑法第33條第5 款規定罰金刑為銀元1 元以上（即新臺幣3 元），而修正後刑法第33條第5 款則規定為新臺幣1,000 元以上，因此，比較修正前、後刑法第33條第5 款之規定，修正後刑法第33條第5 款之規定並未較有利於被告。經綜合全部罪刑之結果而為比較，並參諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2 條第1 項前段、後段規定之從舊從輕原則，自應適用被告行為時即修正前之法律。又查修正後刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告戊○○與丙○○人基於妨害自由之犯意聯絡，推由丙○○實施，渠等共犯妨害自由犯行而言，刑法第28條之修正內容，對於被告2 人並無「有利或不利」之影響（參最高法院95年度臺上字第5589號判決意旨），故此部分應適用裁判時即修正後刑法第28條之規定。
（二）核被告戊○○所為，係犯刑法第302 條第1 項之剝奪行動自由罪。被告戊○○與丙○○就前開剝奪行動自由犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應依修正後刑法第28條之規定論以共同正犯。爰審酌被告戊○○不以理性和平方式排解紛爭，僅因細故即逞兇，其暴戾之氣至為可議，且犯罪後狡言諉責，未見悔意，態度不佳，惟衡被害人所受妨害自由之情狀尚屬輕微，時間短暫等一切情狀，量處如主文所示之刑。再被告行為時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個
月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」，再依行為時之之罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算後應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95 年7月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告，故依修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段，諭知易科罰金之折算標準，以資懲警。
貳、公訴不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告戊○○與丁○○因前述細故，於前開時、地央求丙○○率眾教訓丁○○，丙○○遂以不詳方式聯絡真實姓名、年籍不詳之成年男子6 名共赴尋仇後，先駕駛車牌號碼T3-2258 號自小客車搭載張淑寍前往找尋被告戊○○，而於桃園縣桃園市○○路660 號「全球鳳凰城」大樓前廣場遇見丁○○、陳信煌、乙○○、甲○○及被告戊○○，經被告戊○○指示何人係丁○○後，丙○○即趨前控制丁○○之行動自由，任令被告戊○○以腳踹擊丁○○，並迨上開6
名不詳姓名、年籍之成年男子另驅車趕到後，被告戊○○、丙○○及該6 名男子遂基於殺人亦不違背彼等本意之犯意聯絡，推由丙○○接續架住丁○○，該6 名男子則分持鋁棒、鐵條毆打丁○○身體、頭部後，丙○○再放手任由該6 名男子共同圍成圈狀、亂棒猛力毆擊丁○○頭部位置達2 分鐘，幸因丁○○始終以雙手護住頭部而免於一死，因認被告戊○○另涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌。
二、按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。而刑法上殺人未遂與傷害罪之區別，即在於行為人下手加害之時，是否明知或預見足以致人於死。至於行為人之主觀犯意，應通盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形，諸如：行為人與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力道是否猛烈足以使人斃命，被害人所受之傷勢，攻擊後之後續動作是否意在取人性命等。被害人受傷之多寡、是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷，最高法院18年上字第1309號、19年上字第718 號、20年非字第104 號判例意旨足資參照。
三、訊據被告戊○○故坦承其於上揭時、地與丁○○發生不快，因而召喚丙○○前來，丙○○到達後有扣住並毆打丁○○，其亦順勢踢踹丁○○，復有5 、6 名男子前來毆打丁○○等情，惟堅決否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊係央請丙○○前來接伊，伊並無殺害丁○○之意等語。
四、經查：
（一）本件衝突始末，係肇因於被告戊○○不滿楊順未應其邀前來金嗓卡拉OK，遂與甲○○前往丁○○住處尋找丁○○，復遭丁○○推擠跌倒產生怨隙，被告戊○○因而以電話聯絡丙○○前來等情，業據被告戊○○供明在卷，且有證人甲○○於檢察官偵查中及本院審理時之證詞可稽，已如前述。再依被告戊○○於本院審理時所述：丙○○詢問係何人踢伊肚子，伊有告訴丙○○係丁○○所為，而丙○○抓住丁○○時，伊有過去踢踹丁○○5 、6 下，後來有車輛前來，下來一群手持不詳物品之人，見人就打，但並未毆打丙○○，伊有被帶到丙○○車旁等語（見本院95年10月18日審理筆錄），丙○○既係應被告戊○○之請前來，且甫一到達即詢問何人傷害被告戊○○，苟非其於事前業已聽聞被告戊○○敘述衝突經過，且有意還以顏色，豈會無端詢問係何人傷害戊○○，而被告戊○○若無意傷害丁○○，又何須回應丙○○所詢並指出丁○○，進而於丙○○控制丁○○時，踢踹丁○○數下，被告戊○○確有共同傷害丁○○之意甚明。更進者，被告戊○○於聯絡丙○○前來時既有意傷害丁○○，為遂行其目的，其必向丙○○陳述渠等一行之人數、狀況，以利當時未在場之丙○○對雙方情勢為評估，而當時與被告戊○○同行者尚有陳信煌、乙○○、甲○○等人，被告戊○○當知苟同行之人出面勸阻，以丙○○一人之力自難敵眾人之勢，丙○○尋求外援當在被告戊○○意料之中。況證人丁○○、甲○○、乙○○於本院審理時均證述：丙○○抓住丁○○時，有以行動電話與人通話，並要求對方儘速前來等語（見本院95年10月18日、同年11月29日審理筆錄），而被告戊○○既自承於丙○○抓住丁○○時有踢踹丁○○，顯見丙○○為前開通話時被告戊○○即在丙○○身旁，其自能清楚聽聞丙○○前開對話，而此事因其而起，苟其無意召喚他人前來助勢，其大可向阻止丙○○，然其竟未為之，顯見其亦有意另尋他人前來，被告戊○○與之後應丙○○之召前來之數名不詳姓名、年籍之成年男子有犯意聯絡、行為分擔一節，亦可認定。
（二）再者，前開時、地，除丙○○、被告戊○○外，另有5 、6 名持棍棒等物之成年男子毆打丁○○一節，業據證人丁○○、甲○○、乙○○迭於檢察官偵查中及本院審理時證述明確，且證人甲○○於本院審理時證稱：渠等毆打丁○○時，並無外力因素造成渠等止手，渠等打一打便住手，當時由外觀可看出丁○○存活，只是捲縮在花圃旁等語（見本院95年10月8 日審理筆錄）。苟被告戊○○、丙○○等人有意殺害丁○○或致丁○○於死，以當時與渠等同行共有7 、8 人之多，且除被告戊○○、丙○○外其餘之人均持有棍棒等兇器可供使用之情況觀之，被告戊○○等人有絕對掌控之優勢，苟被告戊○○有殺人之意，其大可趁此優勢自行或指揮同行之人繼續毆打丁○○，渠等絕不致就此罷手，故被告戊○○是否有殺人之犯意，自有可疑。又證人丁○○於檢察官偵查中證稱：該5 、6 人持棍棒、鋁棒打伊身體，後來以棍棒打伊頭部，渠等力道很大，若毆打伊頭骨應會破裂等語（見94年度相字第2091號偵查卷二第7 頁），然丁○○所受傷勢為右手臂瘀青353cm 、右前臂瘀青約3 2cm 、右踝擦傷、左膝擦傷1cm 、右側頭部擦傷1cm 、右背擦傷5cm 、右前臂挫傷3cm 一情，有敏盛醫院診斷證明書1 份在卷可參，丁○○所受之傷勢均為擦挫傷及瘀青，並無骨折或開放性傷口之情形，傷勢並非嚴重，其指述該等毆打之人力道強大一節，是否真實，自非無疑。且前開傷勢分佈於四肢，亦非足以致命之部位，而其中頭部傷勢亦僅為1cm 之擦傷，亦無致命危險，苟被告戊○○有致丁○○於死之意，以渠等強勢之力，豈容丁○○以手護頭。故綜合前情，以被告戊○○當時糾集丙○○及另持有棍棒之5 、6 名男子毆打丁○○，依雙方情勢，被告戊○○欲致丁○○受有嚴重傷害或死亡應非難事，然丁○○僅四肢受有前開擦挫傷、瘀青之傷害，顯見毆打丁○○之人所施力道非鉅，被告戊○○應無致丁○○於死之意。被告戊○○辯稱其無殺害丁○○之意等語，尚值採信。故前開被告戊○○糾眾毆打丁○○，造成丁○○受有前開傷勢之舉，應僅構成傷害。
四、次告訴或請求乃論之罪，未經告訴，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第3 款定有明文。公訴人雖認被告戊○○前開所為係犯刑法第271 條第1 項、第2 項之殺人未遂罪，惟被告戊○○致丁○○受傷之行為，依被告戊○○行為之情狀、丁○○所受之傷勢觀之，尚無法認定被告戊○○有殺人之意，被告戊○○前開行為應僅構成傷害罪，已如前述，公訴人所認容有未洽。而起訴書認被告戊○○前開致丁○○受傷之行為，與前開妨害自由部分，犯意各別，而以數罪之方式提起公訴，形式上被告戊○○繫屬於法院審理之案件，即屬數罪，而被告戊○○前開經本院認定為傷害犯行既未經告訴，當然不生與前揭有罪部分有裁判上一罪之牽連關係，是本院應就形式上繫屬之數罪分別裁判，並就被告戊○○此部分犯行另為公訴不受理之諭知。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告戊○○與丙○○於前開時、地毆打丁○○後，丙○○另轉而質問陳信煌何以出言不遜，與上開6 名真實姓名、年籍不詳之成年男子基於殺人之犯意聯絡，先推由其中1 名不詳男子持上開鋁棒敲擊陳信煌頭部1 下，陳信煌因之應聲倒地後，繼由另1 名男子持鋁棒猛打陳信煌胸部3 下，致陳信煌受有硬腦膜下出血、蜘蛛網膜下腔出血、頭部裂傷及挫傷、胸部挫傷之傷害，被告戊○○雖不積極欲令陳信煌死亡，惟對於其糾集之丙○○及上開6 名成年男子共同殺害陳信煌之結果，負有防止其發生之義務，而依當時情形並非不能防止，竟冷眼旁觀而怠於防止，致陳信煌送醫後於94年12月26日9 時14分許傷重不治死亡，因認被告戊○○涉犯刑法第276 條第1 項之過失致死罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項，分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816 號著有判例可稽。次按刑法第15條規定：對於一定結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止，與因積極行為發生結果者相同；因自己之行為，致有一定結果之危險者，負防止其發生之義務。此所謂之不作為犯，係以人之行為發生一定之結果，有因積極行為引起，有因消極之不作為引起，無論作為或不作為，法律上之效果相同，但犯罪之成立，除在客觀上，應有積極作為或消極不作為之犯罪行為外，並應在主觀上有故意過失，始足當之，故本條乃意指消極行為之犯罪與積極行為之犯罪，在法律上有同一之效果，並非對於犯罪行為之意思要件，特設例外規定，故被告之行為縱令客觀上係違反法律上之防止義務，仍應視其主觀上之犯罪意圖，而定其應負之刑責，最高法院91年度臺上字第4745號判決意旨可資參照。
三、訊據被告戊○○故坦承有於前開時、地召喚丙○○前來，丙○○到達後，復有5 、6 名男子隨之而至，渠等於毆打丁○○後轉而毆打陳信煌等情，惟堅決否認有何過失致死之犯行，辯稱：該群人毆打陳信煌時，伊在前阻擋，伊並無至陳信煌於死之意等語。
四、經查：
（一）94年12月25日凌晨，丙○○應被告戊○○之召至桃園縣桃園市660 號全球鳳凰城大樓前，即以拳頭毆打陳信煌，但被告戊○○隨即告知丙○○，其非遭陳信煌毆打，丙○○即轉而毆打丁○○等情，業據證人丁○○、乙○○、甲○○於本院審理時證述明確（見本院95年10月18日、同年11月29日審理筆錄），證人乙○○為被害人陳信煌之妹，證人丁○○於事發當日甫遭被告戊○○毆打，渠等當無故意迴護被告戊○○之可能，且證人丁○○、乙○○、甲○○就此節證述情節相符，堪信為真，被告戊○○於丙○○甫到達全球鳳凰城大樓毆打陳信煌時，確有出言告知丙○○非遭陳信煌所傷，而丙○○亦因被告戊○○前開之舉，轉而毆打其所指之丁○○。況被告戊○○係先於北港碳烤店內因故與丁○○發生不快，且後丁○○又不應其邀約前往金嗓卡拉OK聚會，而其後被告戊○○偕同甲○○前往丁○○住處尋找丁○○，復遭丁○○推出門外，被告戊○○認丁○○故意毆打，因而要求丙○○前來毆打丁○○等情，均據證人丁○○、乙○○、甲○○證述明確，已如前述，故事發當日被告戊○○僅與丁○○有所嫌隙，其與陳信煌間並無糾紛，且於丙○○甫到達後毆打陳信煌時，被告戊○○由出言告以毆打之人並非並陳信煌，顯見被告戊○○並無毆打陳信煌或致陳信煌於死之意。
（二）證人甲○○於檢察官偵查中證述：丙○○到達全球鳳凰城大樓時，質問係何人毆打被告戊○○，因當時陳信煌站在丁○○之前，故丙○○便毆打陳信煌一拳，被告戊○○立刻指出丁○○，並告訴丙○○毆打之人係丁○○，丙○○轉而抓住丁○○，此時陳信煌向丙○○稱：某某人你認識嗎，陳信煌欲藉由他人名號解決紛爭，但丙○○不予理會，仍毆打丁○○，不久便有一台車到達，車上下來5 、6
名手持金屬棍棒之年輕人，該群年輕人毆打丁○○，而丙○○轉而質問陳信煌稱：你剛才在嗆聲什麼，該群年輕人中1 人即持棍棒毆打陳信煌的頭部，陳信煌應聲倒地，另名年輕人亦毆打陳信煌胸口等語，該群人便離去。本來丙○○打完丁○○後，事情好像已經結束，是丙○○後來質問陳信煌對其嗆聲，所以該群年輕人才毆打陳信煌等語（見94年度相字第2091號卷一第62頁），於本院審理時證稱：丙○○架住丁○○，後來到達之一群年輕人便毆打丁○○，丙○○轉而質問陳信煌為何對其嗆聲，該群年輕人中1 人便持鋁棒毆打陳信煌頭部，陳信煌便倒地，另名年輕人便持鋁棒毆打陳信煌，陳信煌應聲倒地，另名年輕人持鐵條毆打陳信煌胸口，渠等才離開（見本院95年10月18日審理筆錄），證人丁○○於本院審理時證述：丙○○到達後便質問何人毆打被告戊○○，陳信煌自認與被告戊○○熟識，便詢問丙○○何事，丙○○因而毆打陳信煌一拳，被告戊○○旋即告知丙○○非遭陳信煌毆打，丙○○便轉而毆打伊，後便來了一群人，該群人便毆打伊，待伊起身後，陳信煌已倒臥在地等語（見本院95年10月18日審理筆錄），證人乙○○於檢察官偵查中證述：丙○○原架著丁○○，被告戊○○便過去丁○○數下，丙○○以電話聯絡他人前來，不久便有一台車到達，由車上下來5 、6 個手上拿著金屬棍棒之年輕人，渠等毆打甲○○、丁○○，後丙○○轉而質問陳信煌稱：你剛才跟我嗆聲什麼，陳信煌不予理會，但前開年輕人中1 人便向陳信煌稱：你很臭屁，並持棍棒往陳信煌的頭上敲，陳信煌便不支倒地，另名年輕人亦毆打陳信煌胸口等語（見94年度相字第2091號卷一第58頁），依證人甲○○、丁○○、乙○○前開證述情節，可知係因丙○○毆打丁○○之前，陳信煌曾出言試圖調停雙方紛爭，然陳信煌此舉反引起丙○○不快，因而導致丙○○於毆打丁○○後轉而與之理論，故丙○○應被告戊○○之請前來全球鳳凰城大樓時，其尋釁對象為丁○○而非陳信煌，而丙○○於甫到達時誤毆陳信煌，此舉應非被告戊○○所能預料，且被告戊○○於見聞丙○○誤毆陳信煌時，業已出言制止丙○○，丙○○亦已轉而毆打被告戊○○所指之丁○○，由客觀狀況觀之，被告戊○○既見丙○○已遵其所指轉而毆打丁○○，應認已排解丙○○與陳信煌之糾紛，則丙○○於毆打丁○○後，竟轉而向陳信煌尋釁，應在被告戊○○預料之外，丙○○此舉顯已逾被告戊○○犯意範圍。更進者，依證人甲○○、乙○○前開所述，於丙○○係於毆打丁○○後轉而前去質問陳信煌，而前應丙○○之請而來之年輕人突持棍棒毆打陳信煌頭部，顯見前開毆打陳信煌之舉事出突然，被告戊○○應無反應時間，或加以阻止之能力。
（三）綜而言之，被告戊○○當日尋釁之對象並非陳信煌，其應無傷害或致陳信煌於死之意，又縱被告戊○○有召集丙○○前來為其毆打丁○○之舉，然被告戊○○犯意客體應僅限於丁○○，而陳信煌並非係丙○○於毆打丁○○過程中同時遭毆，而係因突發陳信煌與丙○○言語衝突而致使丙○○心生不滿，此陳信煌與丙○○之衝突，應為突發事件，由客觀情勢觀之，被告戊○○所顯無法預見丙○○嗣後質問並進而傷害陳信煌之舉，且無能力即時加以制止，故陳信煌嗣後遭毆一節，要與被告戊○○召喚丙○○前來毆打丁○○一節分屬二事，要難歸屬係被告戊○○召喚丙○○前來毆打丁○○之前行為所致。此外，復查無被告簡吟有依法令負有作為義務之情形，且其亦無自願承擔義務、與被害人為最近親屬、危險共同體之關係，或對危險源負有監督義務此等保證人地位，被告戊○○既不具有保證人地位，縱其未有作為，亦尚難對之科以不作為犯之罪責。（四）綜上，依現有證據，尚難認定被告戊○○有公訴意旨所指之犯行，自屬不能證明犯罪，依上說明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1
項、第303 條第3 款，修正後刑法第2 條第1 項、第28條，刑法第302 條第1 項，修正前刑法第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段，判決如主文。
本案經檢察官施宣旭到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　24　　日刑事第九庭審判長法　官　何信慶
法　官　胡芷瑜
法　官　何燕蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官　許弘樺
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　24　　日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第302 條（剝奪他人行動自由罪）
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上十年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。