97年度訴字第308號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例等｜裁判日期：97 年 11 月 19 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第308號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　丁○○ 8樓選任辯護人　陳俊隆律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第四五五三號），本院判決如下︰主文丁○○共同以其他非法方法，剝奪人之行動自由，處有期徒刑拾月。減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分無罪。事實一、緣戊○○（為聖達事業開發有限公司下稱｛聖達公司｝之員工，另經檢察官為不起訴處分）為取得錸得數位資訊有限公司（下稱錸得公司，實際負責人乙○○）於民國九十五年七、八月間向中華電信股份有限公司數據通信分公司（下稱中華電信數據通信分公司）提案之「HINET 就是愛現頻道」企劃案，並由中華電信數據通信分公司與錸得公司簽訂之「合作建置HINET 社群即時服務」契約書中之網路視訊經銷權（下稱中華電信就是愛現頻道經銷權），於九十五年九月間經由經銷商認識乙○○，而丁○○與戊○○為具有多年情誼之友人，戊○○為請丁○○一併投資取得上開中華電信就是愛現頻道經銷權，即介紹乙○○與丁○○認識，三人多次就上開中華電信就是愛現頻道經銷權合作相關事宜磋商，並談妥合作之條件，惟皆未提及戊○○、丁○○應給付軟體及硬體設置費用新臺幣（下同）一百萬元予錸得公司，嗣乙○○提出雙方合作協議書中卻記載乙方（即聖達公司亦即丁○○、戊○○一方）須給付上開軟體硬體建置費用，三人乃相約於九十五年十二月十八日洽談合作協議書內容及簽約事宜，並約在桃園縣中壢市○○路二百六十八號一樓見面，乙○○於同日晚上依約抵達上址，惟丁○○因故無法前來，乃派遣真實姓名、年籍不詳綽號為「小龍」之成年男子，駕駛車牌號碼Ｖ八－○八三八號ＢＭＷ廠牌五三五型自用小客車，搭載乙○○及戊○○前來洽談上開事宜，乙○○及戊○○約於同日晚上七、八時許，到達位於桃園縣龍潭鄉○○路○○段一百八十九號之雙鳳音樂茶坊，丁○○在乙○○與戊○○到達雙鳳音樂茶坊前，已與數名真實姓名、年籍不詳之成年男子先行抵達雙鳳音樂茶坊，並在雙鳳音樂茶坊二樓包廂內等候，嗣乙○○與戊○○抵達時，丁○○與該數名真實姓名、年籍不詳之成年男子，共同基於恐嚇危害安全、強制及以其他非法方法剝奪人之行動自由之犯意聯絡，由其中一名真實姓名、年籍不詳之成年男子在樓下引導戊○○及乙○○至二樓包廂，丁○○已坐在包廂內中間之沙發，由於丁○○不滿乙○○所擬之上開合作協議書內容約定聖達公司（即丁○○及戊○○一方）須分攤部分軟體硬體建置費用一百萬元予錸得公司，即以兇惡的語氣對乙○○恫稱：「JEFF（即乙○○），你知不知道我是誰」、「你知不知道我在做什麼」等語，丁○○並取出未扣案之槍枝一把（並無證據證明該槍枝具有殺傷力），將上開槍枝甩在桌上，又以兇惡之態度對乙○○揚言：「這是什麼合約」、「我看你腦袋不清楚，要讓你腦袋清楚」等語，質疑乙○○與戊○○想騙錢，並將槍枝交給坐在丁○○右手邊之真實姓名、年籍不詳之成年男子，對該名男子說去裝子彈，該名男子到包廂外裝填完子彈後，再進入包廂將槍枝交給丁○○，丁○○隨即對天花板開一槍，而坐在乙○○身旁之另一名男子則取出另ㄧ枝未扣案之手槍（並無證據證明具有殺傷力）抵住乙○○下體，乙○○心生畏懼不敢動彈，致生危害於安全，此時丁○○並稱給乙○○及戊○○三十分鐘考慮，隨即夥同其他名男子離開包廂下樓去，但留下坐在乙○○對面沙發之二名真實姓名、年籍不詳之成年男子（其中一名為開車搭載乙○○與戊○○前往之司機）在包廂看管乙○○並限制其行動自由，該二名男子接續對乙○○恫嚇稱：「今天晚上如果老大事情沒談好，要把他抓去埋掉」等語，致生危害於安全，三十分鐘過後，丁○○再次進入包廂並提出一份丁○○手寫的新合約，新合約內容包含獨家授權丁○○取得上開中華電信就是愛現頻道經銷權，且問乙○○公司印章有無帶來，並要乙○○簽約，乙○○心生畏懼迫於形勢下乃簽訂此合約，而行無義務之事，丁○○見目的已達，遂邀戊○○及乙○○離開包廂前往一樓吃飯，嗣乙○○稱另有要事，乃由丁○○指派在二樓包廂看守乙○○之二名真實姓名、年籍不詳成年男子開車搭載乙○○返回中壢市，乙○○至此始獲得行動自由，嗣經乙○○於翌日報警，並偕同警方至雙鳳音樂茶坊當場勘查，於該音樂茶坊天花板中扣得銅製彈頭一顆（已擊發）及石灰棉天花板、保麗龍天花板（子彈停留處）各一面，始知上情。二、案經臺北市政府警察局南港分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分一、證據能力㈠按刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪。不當剝奪被告詰問證人之機會，不僅妨害其訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，自為法所不許（司法院大法官會議釋字第三八四、五八二號解釋）。刑事訴訟法於九十二年二月六日修正、增訂公布施行之前及之後，於第一百六十六條、第一百七十一條均規定當事人或辯護人有詰問證人之權利；於檢察官偵查中，第二百四十八條第一項（未修正）亦明定「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」。但此項權利之行使，須以被告或辯護人（偵查中辯護人僅得陳述意見）在場為前提。同法第一百五十九條之一第一項、第二項所稱「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，固屬法律所規定之證據適格，而具證據能力（被告以外之人，本質上屬於證人）。然此項得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，必須係已經賦予被告或其辯護人在場得以行使詰問權之機會者，始得作為判斷之依據，此觀同法第一百九十六條規定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」即明。如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人在場得依上開規定行使詰問權之機會，除被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官以及偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會。否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍不得作為認定犯罪事實之判斷依據（最高法院九十六年度台上字第二二三四號判決意旨參照）。查本件證人乙○○、甲○○於檢察官偵訊時向檢察官證述之內容，固未經被告丁○○及辯護人之詰問，惟於本院審判時，證人乙○○、戊○○甲○○業已到庭依法具結，並經被告、辯護人對其等證述之內容行使詰問之權利，此有本院九十七年四月三十日、同年六月十二日審判筆錄可資佐證，足見被告之訴訟防禦權已獲得充分之保障，揆諸前述最高法院判決意旨，本件證人乙○○、戊○○、甲○○前揭於檢察官訊問時證述之內容，自得採為證據。㈡按證據裁判原則以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯罪事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依據（刑事訴訟法第一百五十五條第二項參照）。被告以外之證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述，於充足刑事訴訟法第一百五十九條之二所定之「可信性」與「必要性」要件，即屬合於得為證據使用之傳聞例外，應依法律所定各種證據之調查方式，踐行調查之程序，始得作為判斷事實之依據。至於被告以外之證人於審判中所為之陳述，與先前之陳述內容相左或不一致時，如非以先前之陳述作為認定犯罪事實存否之證據，即無贅餘說明其有無證據能力之必要；該不合傳聞例外之先前陳述，雖不得作為犯罪成立與否之實體證據，按之刑事訴訟法第一百六十六條之一第二項、第三項第六款、第一百六十六條之二第一項、第二項等規定，尚非不得以其先前所為「自我矛盾之陳述」，用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力。此種僅止於用來爭執證明力之彈劾證據，即無嚴格證明法則之適用（最高法院九十六年度台上字第七三三七號判決意旨可資參照）。證人戊○○於警詢時未具結之陳述，與其審判中之陳述相異者，依上開說明，仍得以之作為彈劾證據。。㈢另被告及其辯護人於本院準備程序中，就卷附其餘書證、物證之證據能力，均表示不爭執，迄本院言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，且本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力，均得作為本案證據。二、訊據被告丁○○固坦承與戊○○為具有多年情誼之友人，為與戊○○取得錸得公司之中華電信就是愛現頻道經銷權，經戊○○介紹認識被害人乙○○，三人多次討論合作條件，並於九十五年十二月十八日晚上與戊○○及被害人乙○○約在中壢市見面，後因故改由被告委請綽號「小龍」之成年男子，駕駛被告所有車牌號碼Ｖ八－○八三八號ＢＭＷ廠牌五三五型自用小客車，前往中壢市搭載戊○○及被害人乙○○至雙鳳音樂茶坊，討論中華電信就是愛現頻道經銷權合作事宜，被告因不滿被害人乙○○所擬之合約中聖達公司須負擔軟體硬體建置費用一百萬元，與戊○○及被害人乙○○就上開合約內容發生爭執等情，惟矢口否認有何上揭犯行，並辯稱：當天是綽號「小龍」之男子開槍，吃完飯後因為被害人乙○○車在中壢，伊就叫朋友先開車載被害人乙○○到中壢云云。被告之辯護人為其辯稱：依據證人甲○○、戊○○所述，案發當天現場沒有人遭控制，後來在一樓吃飯、喝酒、唱歌，氣氛融洽，認被告並無涉犯此部分犯行云云。惟查：㈠上揭犯罪事實，業據證人即被害人乙○○迭於偵查及本院審理時證述：伊跟中華電信合作一個視訊影音平台的案件，因為此案件伊要找合作廠商，原本「小馬」（即經銷商）是此案件的合作廠商，小馬又想跟戊○○合作，所以伊才因此原因認識戊○○。在小馬與戊○○洽談合作過程中，伊多次幫小馬跟戊○○講解此案件的內容，後來戊○○瞭解伊是上游廠商，想要直接跟伊談，之後伊決定直接跟證人戊○○談，本來伊不認識被告，是某次伊跟戊○○開會時，戊○○帶被告到場，伊才認識被告的。在九十五年十二月十八日前三、四天伊有拿合約稿給戊○○看，戊○○才在案發前一天打電話給伊跟說要簽約，並約在被告家樓下大廳。當天伊抵達被告住處樓下，接到戊○○的電話叫伊坐上停在該處的一輛車子，伊上車時戊○○已經坐在該輛車上的副駕駛座，開車的人是另一位男子。大約晚上七、八點伊與戊○○到達桃園縣龍潭鄉雙鳳音樂茶坊，有一個男子出來引導戊○○，說往這裡走，伊就跟著戊○○走。進入二樓包廂，包廂有一群年約二十幾歲的男子五、六名坐在裡面，被告也坐在裡面，接著就引導我們坐下來，被告先問伊：「Jeff（即告訴人乙○○），你知不知道我是誰」，伊說知道，你是羅董或是羅哥，當時伊知道氣氛不對，被告又問：「你知不知道我做什麼的」，伊說伊不知道，被告就用右手將槍打在桌上，就說「伊搞不清楚合約，寫那是什麼合約」之類的話，被告就質疑伊與戊○○想要合夥騙被告錢，就罵伊與戊○○在搞什麼之類的話，伊那時候已經嚇到，所以沒有聽清楚被告說什麼，只知道被告在罵我們，被告就說「你現在腦筋不清楚，要讓我清醒」之類的話，就將桌上的槍拿給小弟說去裝子彈，小弟就拿槍走出去，被告又繼續罵，過了一下子小弟又走回來，把槍交給被告，被告就往天花板開一槍，坐在伊左手邊的男子拿另外一支小小的手槍抵住伊的下體，伊不敢動，那個持槍男子說第二槍搞不好就從這裡打下去，伊完全不敢動，這時被告說給我們三十分鐘要伊跟戊○○好好想一想，伊問戊○○說被告想要做什麼，戊○○說他也不知道被告在說什麼，被告就留下坐在伊對面的其中兩名男子，帶其他的男子出去，留下的那兩名男子當中有一名就是載伊去那家店的司機，另一名不是司機的男子對伊說：「今天老大的事情如果沒有談好，就要將我抓去埋掉」等語。這段時間伊與戊○○都在談被告到底要我們做什麼，三十分鐘過後，被告進來，拿了一份被告自己寫的合約，問伊公司章有無帶來，就叫伊簽一簽，並拿合約給伊看，伊有看合約的內容，內容很短，伊在不記得細節，但是伊特別記得是記載獨家授權給被告，看完後伊有簽合約。簽了之後，被告說好，叫戊○○及其他的人都離開，留下伊與被告，被告問伊有沒有什麼事要跟被告說，伊說沒有，我們就下樓去喝酒吃飯。被告開槍時伊會害怕，尤其第二次坐在伊左邊的男子拿槍抵住伊下體時伊更害怕。被告要伊簽的合約，伊沒有備份等語（見臺灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第四五五三號卷第三十七頁至第四十一頁、第四十四頁至第四十八頁、第一百七十四頁至第一百七十七頁、本院卷第二十一頁至第三十頁），核與證人即雙鳳音樂茶坊負責人甲○○所證述情節大致相符（見上開偵卷第一百八十八頁至第一百九十二頁、本院卷第三十二頁至第四十頁），復有現場採證照片二十七張、「合作建置HINET 社群即時服務」契約書、戊○○手寫「HINET 就是愛現專案代理合約書」草稿、視訊合作協議書草稿、臺灣桃園地方法院檢察署公務電話紀錄單、本院電話紀錄表等在卷可稽（見上開偵卷第六十五頁至第六十七頁、第七十三頁至第七十九頁、第一百六十二頁、第一百七十二頁、第一百九十四頁至第二百零五頁、本院卷第八十七頁、第八十九頁至第九十二頁），並有扣案之石灰棉天花板（即泡棉）一面及銅製彈頭一顆可佐，且證人乙○○於偵查及本院審理時所證述之情節互核一致，再審酌被告與證人乙○○僅因中華電信就是愛現頻道經銷權合作案始認識，之前素昧平生，並無宿怨，也無嫌隙，實無虛偽捏造本件事實及設詞誣陷被告之理，足見證人乙○○前揭證述，尚非虛妄。㈡被告固以前情置辯，然被告於九十五年十二月十九日警詢時供稱：九十五年十二月十八日十九時許，在雙鳳音樂茶坊二樓包廂現場有伊、告訴人乙○○、戊○○及小龍四人，當天談好合約後是四人一起下樓吃飯云云（見上開偵卷第二十一頁至第二十三頁），又於九十六年一月十一日警詢、偵查中改稱：九十五年十二月十八日十九時許，在雙鳳音樂茶坊二樓包廂現場有伊、告訴人乙○○、戊○○三人，伊沒有帶小弟去，當時小龍在一樓喝酒，聽到二樓包廂發生爭吵，才上來二樓持槍往天花板射一槍云云（見上開偵卷第二十七頁至第二十九頁、第一百六十七頁、第一百八十一頁），足見其對於案發當天包廂究有幾人在現場，小龍是一直在包廂內見被告與正告訴人乙○○發生爭吵始開槍，抑或先在一樓喝酒嗣後聽見爭吵聲始進入二樓包廂內開槍等情，前後供述不一，已見情虛。再者，依證人甲○○於偵查及本院審理時均證述：案發當天下午四時許，被告有帶約六、七名小弟一起到雙鳳音樂茶坊，嗣後被害人乙○○及證人戊○○才到，被告丁○○之小弟都是上上下下，被告的小弟確實有到二樓包廂，因為一樓有人在唱歌又有放音樂，又隔好幾層門，伊都在一樓聽不到二樓槍聲，被告等人離開錢吃飯都很快樂，但伊不認識被害人乙○○，也沒看清每個人神情等語（見上開偵卷第五十一頁至第五十三頁、第一百八十八頁至第一百九十二頁、本院卷第三十二頁至第四十頁），益可證案發當天被告有到雙鳳音樂茶坊，且當天現場除被告在包廂外，尚有偕同六、七名真實姓名、年紀不詳成年男子在現場，並且也有在包廂內，足徵告訴人乙○○所述包廂內有另外六名姓名年籍不詳之成年男子之事實屬實，而被告供述案發當天包廂內只有伊、戊○○、告訴人乙○○，並未帶小弟到場云云，顯係卸責之詞，不足採信。㈢依證人丙○○即到案發現場勘查之員警於本院審理時證述：九十五年十二月十九日有到桃園縣龍潭鄉○○路○○段一百八十九號雙鳳音樂茶坊勘查，進入雙鳳音樂茶坊後，被害人乙○○說案發現場在在二樓走到底的最後一間包廂，進入包廂後，被害人乙○○說開槍的人原本坐在他所坐的位置旁邊，伊就先找沙發下面看有沒有子彈，沒有發現，再問被害人乙○○開槍的人開槍時所在位置，被害人乙○○說開槍的人是往天花板開槍，伊就查看開槍位置的天花板，發現被害人乙○○所指位置的天花板沒有彈孔，被害人乙○○確定是在該處，音樂茶坊負責人說沒有換天花板，伊向店家借梯子，查看被害人乙○○所指位置的天花板，推開天花板後，發現天花板與屋頂空間內有一層保麗龍，保麗龍是蓋在天花板上，伊推開的那塊天花板上的保麗龍被人拿開放在旁邊，但是沒有離查看的那塊天花板很遠，我們在那塊保麗龍上看到有一顆彈頭卡在上面，破掉的天花板也放在那塊保麗龍旁邊。在現場時被害人乙○○只有說開槍的人是站在他旁邊。當天在雙鳳音樂茶坊，在天花板上扣到一塊天花板、一片保麗龍，保力龍上卡著一顆彈頭。伊起出彈頭的地方與被害人乙○○指稱開槍位置差不多等語（見本院卷第六十一頁至第六十五頁）。足見被害人乙○○證述案發現場開槍之人位置無誤，且該開槍枝人位置核與卷附被害人乙○○所繪製之現場圖，被告在包廂內所坐之位置係在ㄇ字型之中間沙發，即被害人乙○○所坐位置右前側沙發中間位置相符，再據證人甲○○亦證述：被害人乙○○所繪製之現場圖，是可容納現場圖上的人數等語（見上開偵卷第一百九十頁）。益可證雙鳳音樂茶坊包廂內確有人朝天花板開槍，雖證人甲○○證述該茶坊天花板未更換過等語（見本院卷第九十頁），但被害人乙○○所指述之位置確找到被子彈穿過之天花板、保麗龍及彈頭，如非確有其事，衡情怎可能於翌日在案發現場被害人乙○○所指述之開槍位置扣得上開天花板及彈頭，況且被告亦不否認案發當天現場有人開槍，是應可認被害人乙○○證述屬實。㈣另被告辯護人辯稱：案發當天現場沒有人遭控制，後來在一樓吃飯、喝酒、唱歌，氣氛融洽云云一節，然證人甲○○於本院審理時雖證述：案發當天被告等人離開前吃飯都很快樂，但伊不認識被害人乙○○，也沒看清每個人神情，無人遭控制自由或向伊求救等語（見本院卷第三十六頁至第三十七頁），惟審酌當時被告等人吃飯時約十人，證人甲○○並不認識被害人乙○○，也未看清每個人神情，是否能得知在場吃飯之人神情無異，已非無疑，況且當時被告及偕同被告在場之人人數眾多，被害人乙○○又剛遭開槍恐嚇並以槍抵住下體，衡情在此狀況下恐不敢向他人求救，是尚難以此情形推論被害人未遭開槍恐嚇、強制及妨害自由之情事，是被告辯護人所辯，亦不足採。㈤末查，證人戊○○於九十五年十二月十九日警詢時證述：九十五年十二月十八日當天被告在龍潭趕不回來，派人將伊及被害人乙○○載到龍潭一間卡拉OK包廂內洽談合約一事，因為被害人乙○○所提出之合約中加入須給付被害人乙○○一百萬元，被告對此有意見，被告因此認為是伊及被害人乙○○想賺這筆錢，伊及被害人乙○○即向被告解釋，過沒多久，就有一人進來包廂內持槍對天花板開槍，當時包廂內有伊、被害人乙○○、被告及一名年籍、真實姓名不詳之男子，討論過程中該名男子突然在包廂內持槍對天花板開了一槍，之後伊及被害人乙○○向被告解釋合約內容達成共識後，重擬合約，在下樓一起吃飯等語（見上開偵卷第九頁至第十二頁）。又於九十六年一月十一日警詢時證述：九十五年十二月十八日被告派一名司機小龍開車搭載伊及被害人乙○○至雙鳳音樂茶坊，到達該音樂茶坊後，被告請伊及被害人乙○○至二樓包廂洽談中華電信就是愛現頻道合作事宜，當時只有被告丁○○、伊及被害人乙○○在包廂等語（見上開偵卷第十三頁至第十八頁），經核證人戊○○上開二次警詢時之證詞，對於案發當時包廂內究有多少人，已有不同之說法，而在第一次警詢時，又對於開槍之真實姓名、年籍不詳男子究是在何時進入包廂開槍，或是與被告、證人戊○○及被害人乙○○同時均在包廂內，嗣後始開槍，前後說法反覆，是證人戊○○之證詞，已有可疑。再者，證人戊○○於九十六年五月二十一日偵查中證述：案發當天被告叫人到中壢市載伊及被害人乙○○，到了吃飯地方就聊一下合約的事，當時只有伊、被害人乙○○、被告在包廂，且當天只有談業務合約，談完後一起到一樓吃飯才離開等語（見上開偵卷第一百六十七頁），又於同年十月二十三日偵查中證述：案發當天進入包廂只看到被告坐在裡面，當天是被害人乙○○要伊幫忙找經銷商，要談簽代理合約事，一進入包廂後就發生爭吵，後來就有一人進來開了一槍，開完槍後伊就下樓，被告丁○○與被害人乙○○在樓上談了一下，之後就一起下樓吃飯，伊沒看清開槍之人，因為現場很小又暗等語（見上開偵卷第一百八十三頁至第一百八十五頁），證人戊○○雖證述案發當天包廂內只有三人，但對於遭人開完槍後，伊是否有留在包廂內與被告及被害人乙○○討論合約，抑或伊先行下樓之情形，前後證述不一，若如證人戊○○所證述案發當天現場確有人開槍，衡情對於遭人開槍恐嚇如此重大犯罪情節證人戊○○應不至於記憶反覆，且既然是證人戊○○介紹洽談中華電信就是愛現頻道經銷權事宜，怎會對於自己是否有在一名真實姓名、年籍不詳之男子開完槍後，是在包廂內與被告及被害人乙○○討論或逕行獨自下樓吃飯之情節陳述不同，益徵證人戊○○之證詞顯係迴護被告之詞。再者，證人戊○○於本院審理時卻又證述：案發當天被告有派一台車來接伊跟被害人乙○○，開車的人不是被告。約晚上七、八點時我們到雙鳳音樂茶坊，伊與被害人乙○○進入雙鳳音樂茶坊，司機沒有一起進去雙鳳音樂茶坊，裡面的人告知我們被告在二樓，二樓包廂內只有被告，之後我們開始談，被害人乙○○表示要收一百萬的權利金，被告以為伊與被害人乙○○串通要騙被告的錢，氣氛很不好，後來有一個人跑進來開槍，那個人好像是開車送我們來的司機，開槍的人應該認識被告。伊嚇一跳，被告叫伊與被害人乙○○將合約研究好，被告便離開包廂並說伊在樓下等我們，此時包廂內剩下伊與被害人乙○○，但是期間有人進進出出問我們談好了沒，然後伊自己一個人先下樓，等伊下樓，被告又回到二樓包廂與被害人乙○○談合作事宜，伊就一直在一樓餐桌等被告、被害人乙○○下樓吃飯。被告上樓後沒有多久就下來吃飯等語（見本院卷第五十四頁至第五十五頁），經核對證人戊○○於警詢、偵查及本院審理時之證詞均有所出入，其對於包廂內之人數、開槍之人究竟是已在包廂內抑或嗣後進入包廂開槍、與被告討論合約時究為伊及被害人乙○○或僅有被害人乙○○在場，又遭人開完槍後證人戊○○是先行下樓或與被告、被害人乙○○繼續討論合約等情節，前後證述反覆不一，甚且，證人戊○○於警詢時證述開槍之人為一名真實姓名、年籍不詳之男子，偵查中證述當時現場燈光暗看不清楚開槍之男子為何人，卻又於本院審理時證述是開車載伊及被害人乙○○去雙鳳茶坊之司機小龍，如確實為小龍之司機開槍，而證人戊○○於案發當天是坐在副駕駛座，此業據證人乙○○證述在卷（見本院卷第二十二頁），則證人戊○○應對於小龍之司機有印象，為何於警詢時未說明為小龍開槍，反而於偵查中證述看不清楚，卻又在本院審理時附和被告之供述為小龍開槍，足見其證詞可信性不高。又查證人戊○○與被告是眷村一起長大之朋友，最近陸陸續續有接觸，是這十幾年的事，業據被告供承在卷（見本院卷第一百三十七頁），且被告亦供承是證人戊○○生意失敗，請被告投資中華電信就是愛現頻道之經營（見上開偵卷第二十五頁），顯見證人戊○○與被告已有相當深厚之交情，又有求於被告，對於被告之行為當有所隱瞞，而圖為被告卸責，審酌證人戊○○前後證詞反覆，顯有重大之瑕疵，其證詞之可信性殊有可疑，實難以採信。㈥綜上，被告及辯護人前揭所辯，均係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。三、按刑法第三百零二條之妨害自由罪，原包括私禁及以其他非法方法剝奪人之行動自由而言，所謂非法方法，當包括強暴脅迫等情事在內。上訴人於妨害自由行為繼續中，嚇稱如跳車即予輾死等語，自屬包含於妨害行動自由之同一意念之中。縱其所為，合於刑法第三百零五條恐嚇危害安全之情形，仍應視為剝奪行動自由之部分行為；又刑法第三百零二條第一項之罪，與同法第三百零四條第一項及第三百零五條之罪，所保護之法益均為被害人之自由。剝奪人之行動自由罪，不外以強暴脅迫為手段，且較他罪為重，縱其目的在行無義務之事或妨害他人行使權利或恐嚇他人，仍應逕依刑法第三百零二條第一項論處，無適用同法第三百零四條、第三百零五條之餘地（最高法院七十四年台上字第三四○四號判例及七十六年度台上字第三五一一號判決要旨參照）。核被告所為，係犯刑法第三百零二條第一項之剝奪行動自由罪。本件被告以非法方法剝奪被害人乙○○之行動自由，並於剝奪行動自由行為繼續中，被告再對被害人乙○○施加恐嚇及以脅迫態度使人行無義務之事，揆諸上揭判例及裁判意旨，該恐嚇及使人行無義務之事之行為，均屬於以非法方法剝奪行動自由之部分行為，不另論罪。公訴意旨雖未敘及上揭犯罪事實欄所載之剝奪被害人乙○○行動自由及使被害人乙○○簽訂中華電信就是愛現頻道經銷合作協議書無義務之事等部分，惟該等部分與原起訴論罪部分（即恐嚇危害安全部分）既具有實質上一罪之關係，乃為原起訴效力所及，依審判不可分原則，本院自得併予審究，附此敘明。被告與數名姓名年籍不詳之成年男子，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。爰審酌被告僅為中華電信就是愛現頻道經銷權事宜，與被害人乙○○就是否攤付軟體及硬體建置費用一百萬元有所爭執，倘以平和合法手段為之，固無何不可，詎被告竟罔顧人權，夥同數名真實姓名、年籍不詳之成年男子，以恐嚇被害人乙○○，並強行逼迫被害人乙○○簽訂契約，又剝奪其行動自由，使被害人身心遭受極大恐懼，兼衡被告於犯後猶飾詞狡辯，難認有悔悟之意等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告上揭犯罪之犯罪時間，係在九十六年四月二十四日之前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定之減刑條件，爰減其宣告刑二分之一如主文所示，並依同條例第九條之規定，諭知易科罰金之折算標準。至扣案之彈頭一顆，已擊發不具有子彈完整結構，非屬違禁物，爰不予宣告沒收。扣案之石灰棉天花板一塊，非供本件犯罪所用之物，屬雙鳳音樂茶坊所有，應予發還雙鳳音樂茶坊。另被告行為時所使用之槍枝一把，並未扣案，亦無證據足認具有殺傷力，且無證據足認尚屬存在，爰不另為沒收之諭知。貳、無罪部分一、公訴意旨另以：被告丁○○明知具有殺傷力之槍砲，未經中央主管機關許可，不得無故持有，竟於不詳時、地，以不詳方式取得具有殺傷力之改造手槍一把（未扣案），並於前揭時地持該槍對雙鳳音樂茶坊之二樓天花板開槍，因認被告就此部分尚涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條第八條第四項未經許可持有具有殺傷力之槍枝罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一○五號、三十上字第一八三一號、四十年台上字第八六號及七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。又按槍砲彈藥刀械管制條例所定槍砲，係指指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍、改造模型槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，該條例第四條第一項第一款定有明文，是行為人持有之槍砲需具有殺傷力，始得以非法持有槍砲罪相繩。三、公訴人認被告涉犯上開未經許可持有槍械犯行，無非係以被害人乙○○之證詞，並有扣押物品及現場照片為其論據。訊據被告固坦承有於上揭時地與被害人乙○○討論中華電信HINET 就是愛現頻道視訊經銷權事宜，惟矢口否認有何持有槍枝之犯行，並辯稱：開槍之人為一名綽號為「小龍」之成年男子等語。四、被告確實有於九十五年十二月十八日晚間七、八時許，與數名真實姓名、年籍不詳之成年男子，在雙鳳音樂茶坊與證人戊○○及被害人乙○○討論中華電信HINET 就是愛現頻道經銷權合作事宜，被告因不滿須分攤軟體及硬體建置費一百萬元予被害人乙○○，竟取出黑色槍枝一支對該音樂茶坊包廂內天花板射擊一發子彈，並恐嚇被害人乙○○，又將被害人乙○○留在包廂內由二名真實姓名、年籍不詳成年男子看守，使被害人乙○○簽訂上開中華電信HINET 就是愛現頻道經銷權獨家授權合約，而剝奪被害人乙○○行動自由等情，業經本院認定屬實（理由如前所述），是被告確有持有上開黑色槍枝乙節，已堪認定。五、本案並未扣得上開黑色槍枝，僅於案發後於雙鳳音樂茶坊二樓包廂即案發現場天花板上方扣得已擊發之彈頭一顆、石灰棉天花板及保麗龍天花板各一面。經查：㈠依證人乙○○於本院審理時證述：被告開槍時聲音蠻大聲，伊當過兵，那種聲音比打靶小聲，所以伊本來以為是假槍等語（見本院卷第二十四頁），足見被告持有之槍枝是否為具有殺傷力之槍枝，已非無疑，且證人乙○○於警詢、偵查及本院審理時均未清楚描述該槍枝之型號、種類，亦難據證人乙○○之證詞認定被告持有之槍枝為具殺傷力之槍枝。再者扣案之銅製彈頭一顆，經本院當庭提示後亦認該彈頭較一般制式彈頭直徑為小，顯難由此推論被告持有之上揭槍枝具有殺傷力。㈡本件扣案之彈頭經臺北市政府警察局南港分局初步鑑驗為改造子彈，並未送鑑驗，因扣案之保麗龍天花板一塊，臺北市政府警察局南港分局未提繳贓物庫，經函請該局提出，惟該局表示保麗龍天花板因故已遭丟棄，致無法繳交入庫，因此，本院再電洽內政部警政署刑事警察局，據該局承辦人員表示：若是送鑑定之物品有所欠缺，鑑定之結果會有誤差，且只有彈頭無法鑑定等情，有臺灣桃園地方法院檢察署公務電話紀錄表、臺北市政府警察局南港分局九十七年九月三十日北市警南分刑字第○九七三一○九四五○○號函、本院辦理刑事案件電話紀錄表等在卷可稽（見上開偵卷第一百六十二頁、第一百七十一頁、本院卷第八十九頁至第九十二頁），而參酌司法院秘書長八十一年六月十一日祕台廳（二）字第○六九八五號函釋，殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。是本件於案發現場僅扣得銅製彈頭一顆及石灰棉、保麗龍天花板各一面，而依上開說明需上開扣案之石灰棉天花板、保麗龍天花板及已擊發之銅製彈頭均送驗，始得鑑定擊發該彈頭之槍枝是否具有殺傷力，惟扣案物中之保麗龍天花板已滅失，無法再行取得，復經刑事警察局告知已無法鑑定，則是否能以扣案現存之石灰棉天花板及已擊發之銅製彈頭，據以認定被告所使用之上開槍枝具有殺傷力，已非無疑。而觀之未遺失之扣案天花板，其材質為石灰棉，屬一般具有尖銳材質之製品均得輕易穿透之質料，尚難以該石灰棉天花板中間殘留有一穿透圓孔推論該槍枝具有可穿入人體皮肉層之動能而認定具有殺傷力，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極事證足以證明被告確有未經許可持有具有殺傷力槍枝之犯行，自屬不能證明此部分之犯罪，依法應就此部分為被告無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條條第一項前段、第三百零一條第一項前段，刑法第二十八條、第三百零二條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。本案經檢察官陳國安到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　 19　　日刑事第九庭審判長法　官　吳為平法官胡芷瑜法官林玉蕙以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官　魏里安中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　19　　日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第302 條規定：（剝奪他人行動自由罪）私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。第1 項之未遂犯罰之。

臺灣桃園地方法院97年度訴字第308號

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