臺灣桃園地方法院97年度訴字第352號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 98 年 02 月 05 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第352號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丁○○
選任辯護人　趙元昊律師
許瑞榮律師
被　　　告　戊○○
選任辯護人　李國煒律師
上列被告等因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第10242 號），本院判決如下：
主 文
丁○○明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，緩刑肆年，並應於判決確定後壹年內，向國庫支付新臺幣貳拾萬元。扣案如附表一所示之物，均沒收。
戊○○明知為偽藥而販賣，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，緩刑肆年，並應於判決確定後壹年內，向國庫支付新臺幣貳拾萬元。扣案如附表二所示之物，沒收。
事 實
一、丁○○係桃園縣桃園市○○街3 號之「李安堂藥局」負責人，戊○○係桃園縣平鎮市○○路224 號「大益藥局」負責人，其等均明知下列事項：
㈠「維骨力」藥品，係義大利羅達大藥廠所生產之藥品，且義大利羅達大藥廠在國內之合法總代理為大統貿易股份有限公司（下稱大統公司）。而「維骨力」之商標圖樣，業經大統公司向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊取得商標專用權，商標專用期間為自民國91年2 月16日起至101 年2
月15日止。
㈡「犀利士CIALIS」藥品，係美商禮來ICOS有限公司（下稱美商禮來公司）所生產之藥品，且「犀利士CIALIS」之商標圖樣，業經美商禮來公司向智財局註冊取得商標專用權，專用期間為自91年3 月1 日起至100 年6 月15日止。
㈢「CENTRUM 善存」、「CENTRUM SILVER銀寶善存」藥品，係美商惠氏控股公司（原名美商美國氰胺公司）所生產之藥品，並授權臺灣惠氏股份有限公司（原名臺灣氰胺股份有限公司）在我國生產並銷售，且「CENTRUM WITH RECTANGULAR
BAND OF COLORS」、「CENTRUM 」、「CENTRUM SILVER」之商標圖樣，業經美商惠氏控股公司分別向智財局、經濟部中央標準局（現已改制為智財局）註冊取得商標專用權，專用期間分別為自72年12月16日起至98年9 月30日止；自88年10月1 日起至98年9 月30日止；自88年10月1 日起至98年9 月30日止，並均授權臺灣惠氏股份有限公司使用。
㈣威而鋼（VIAGRA）藥品，係美商輝瑞產品公司（Pfizer
Products Inc. ，下稱美商輝瑞公司）所生產之藥品，且美商輝瑞公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞大藥廠）。而「Pfizer OVAL 」、「VIAGRA」之商標圖樣，業經美商輝瑞公司向智財局申請註冊取得商標專用權，商標專用期間分別為至103 年7 月15日止；自86年8 月16日起至96年8 月15日止。
㈤「使蒂諾斯STILNOX 」藥品，係法商賽諾菲安萬特公司所生產之藥品，且「STILNOX 」之商標圖樣，業經法商賽諾菲安萬特公司向智財局申請註冊取得商標專用權，商標專用期間為至105 年4 月15日止。
㈥諾美婷（REDUCTIL）膠囊係由美商亞培大藥廠公司（下稱美商亞培公司）所生產之藥品，且美商亞培公司於國內之合法代理販售藥商為美商亞培股份有限公司臺灣分公司（下稱臺灣亞培公司）。而「REDUCTIL」、「Reductil」之商標圖樣，分別經德商克諾爾有限公司（下稱德商克諾爾公司）向智財局申請註冊取得商標專用權，其專用期間均為至96年12月15日止。又德商克諾爾公司業將上揭商標圖樣之商標專用權轉讓予德商亞培公司，德商亞培公司再授權予美商亞培公司使用。
二、詎丁○○為圖牟利，明知乙○○（化名胡少華、另案由臺灣苗栗地方法院檢察署偵辦中）所販售之維骨力、犀利士、威而鋼、使蒂諾斯、諾美婷藥品，均非義大利羅達大藥廠、美商禮來公司、美商輝瑞公司、法商賽諾菲安萬特公司及美商亞培公司原廠所製造，係由不詳成年人士未經核准擅自製造之偽藥；所販售之善存、銀寶善存係屬未經核准擅自輸入之禁藥。戊○○為圖牟利，明知乙○○所販售之使蒂諾斯藥品，並非法商賽諾菲安萬特公司原廠所製造，係由不詳成年人士未經核准擅自製造之偽藥。且均係未得前述各商標專用權人之同意或授權，於同一商品，使用相同於上揭商標圖樣之仿冒商標商品。竟基於販賣偽藥、禁藥、販賣仿冒商標商品之單一犯意，自93年間起，陸續以低於市價之價格，打電話向乙○○販入數量不詳之上開偽藥、禁藥，再陸續以較高之價格出售。嗣於95年8 月3 日，經法務部調查局中部地區機動工作組調查員，分別在「李安堂藥局」及「大益藥局」查獲，並扣得如附表一、二所示之物。
三、案經法務部調查局中部機動工作組移送暨美商禮來公司、台灣惠氏公司、美商輝瑞公司、法商賽諾菲安萬特公司及美商亞培公司訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷：
㈠按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查被告丁○○及其辯護人、被告戊○○及其辯護人除認乙○○在警詢之證詞，是審判外的陳述無證據能力外（見本院97年度審訴字第128
號卷第37頁），對於檢察官所提出之其餘證據方法，均未爭執其證據能力，並同意作為證據（見本院97年度訴字第352
號卷第27頁至第28頁），檢察官對於其所提出之各項證據方法，未爭執其證據能力，並同意作為證據（見本院97年度訴字第352 號卷第28頁），本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作為證據。
㈡有關乙○○於警詢之證詞：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人乙○○於警詢所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟證人乙○○業經本院審理時傳喚到庭，並予被告等詰問之機會，並再提示證人乙○○上開警詢筆錄之要旨，由被告依法辯論，有本院審判筆錄可按，已賦予被告等反對詰問權，並踐行之合法調查程序，證人乙○○於警詢中所為之陳述，核有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告丁○○、戊○○於本院審判程序中坦承不諱（詳本院97年度訴字第352 號第122 頁），核與告訴代理人丙○○之指訴相符，且有證人乙○○、甲○○之證述可佐，並有智財局商標註冊資料、搜索扣押筆錄附卷可稽及如附表一、二所示之物扣案足憑。又扣案如附表一所示之維骨力、犀利士、威而鋼、使蒂諾斯、諾美婷藥品，扣案如附表二所示之使蒂諾斯藥品，均非義大利羅達大藥廠、美商禮來公司、美商輝瑞公司、法商賽諾菲安萬特公司及美商亞培公司原廠所製造，係由不詳成年人士未經核准擅自製造之偽藥；扣案如附表一所示之善存、銀寶善存係屬未經核准擅自輸入之禁藥，大統公司、美商禮來公司、臺灣惠氏股份有限公司、美商輝瑞公司委託華友科技顧問股份有限公司、法商賽諾菲安萬特公司、美商亞培公司出具之鑑定報告附卷可考，足認被告上開自白與事實相符，堪予採信。
㈡綜上，本件事證明確，被告犯行已堪認定，自應依法論科。三、論罪科刑之依據：
㈠按製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；而未經核准，擅自製造者，即為偽藥；而未經核准，擅自輸入者，即為禁藥，藥事法第6 條、第39條第1 項、第20條第1 款及第22條第1 項第2 款分別定有明文。被告丁○○明知其所購入如附表一所示之維骨力、犀利士、威而鋼、使蒂諾斯、諾美婷藥品乃係未經核准而製造之偽藥，如附表一所示之善存、銀寶善存係屬未經核准擅自輸入之禁藥，竟仍販賣之，是核其此部分所為，係犯藥事法第83條第1 項之明知為偽藥、禁藥而販賣罪。被告戊○○明知其所購入如附表二所示之使蒂諾斯藥品乃係未經核准而製造之偽藥，竟仍販賣之，是核其此部分所為，係犯藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪。
㈡核被告丁○○所為，係犯藥事法第83條第1 項之明知為偽藥、禁藥而販賣罪、商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。被告戊○○所為，係犯藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪、商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。被告販賣上開藥品，均係以一行為同時觸犯上開各罪名，且侵害數商標專用權人之財產法益，為想像競合犯，應從一重之販賣偽藥罪論處。又查刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於特別概括之犯意，在密切之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。被告雖自93年起多次販賣偽藥，惟客觀上符合一個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上僅成立一罪即足，自應以集合犯論處之。公訴意旨認被告所犯上開多次販賣偽藥罪，應構成刑法修正前之連續犯，容有誤會。再被告乃係向乙○○購入偽藥後，自行基於販賣偽藥之犯意而加以販賣，即係所謂上、下游之關係，並非與乙○○基於共同販賣偽藥之犯意而從事構成要件之行為，自不得謂其與乙○○具有犯意聯絡及行為分擔，是公訴意旨認被告應與乙○○論以共同正犯，亦有誤會。爰審酌被告丁○○、戊○○販賣偽藥，不僅嚴重危害社會大眾身體健康，且該等來歷、成分均不明之偽藥為消費者服用後，造成之風險難以想像，被告貪圖己利無視此種危險性，自均應受相當之非難。又商標具有辨識商品來源之功用，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告侵害他人商標，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非輕，並有損我國之國際形象等犯罪之動機、手段、販售仿冒偽藥商品之數量、期間、所生之危害程度，及犯後坦承犯行，供出偽藥之來源，顯知悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。又被告犯罪時間係在96年4 月24日以前，經核皆合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所列減刑條件，應依該條例第2 條第1 項第3款之規定，減其宣告刑2 分之1。
㈢末查，被告等均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其等因一時貪念致罹刑章，惟於犯後尚能坦承犯行，並均表示願與告訴人和解賠償之意願，無奈告訴人礙於企業政策，尤其法商賽諾菲安萬特公司，就此等案件向採不和解立場，致影響其他有和解可能之美商告訴人，因而告訴代理人未徵詢告訴人等之意願，而難有和解結果，迫使被告等僅能選擇向公庫支付相當數額之金錢，作為其等誠心認罪之賠償，又本案尚無發現有何嚴重損及消費者健康之情，甚且被告戊○○自承其妻亦服用扣案之使蒂諾斯，又被告丁○○因罹患左側乳癌，於95年2 月23日接受切除手術等情，有其所提財團法人辜公亮基金會和信治癌中心醫院診斷證明書在卷可查，而被告戊○○之妻廖春華因罹患子宮頸原位癌，於93年5 月9 日接受子宮頸錐狀手術等情，有其所提長庚紀念醫院診斷證明書在卷可查，被告戊○○之妻小均賴被告維生，本院認被告等經此偵查、審判程序，復經科刑教訓，當已知所警惕而無再犯之虞，如僅因告訴人企業政策而導致有心悔改並擔負賠償之被告無從表示，又商標法此等智慧財產之（無體）財產性犯罪，於許多國際先進國家均朝逐步除罪化立場修法，改以高額之民事損害賠償（包括懲罰性質之賠償）代之，我國囿於國際壓力及特殊立法文化及國情，除罪化之立法進度遲緩，甚至是否全面除罪化之政策目標尚難謂全面形成，終導至國人仍處於刑罰化，甚至係重刑化之國度，造成財力雄厚龐大之企業被害人，寧將被告繩以刑責，而甚少考慮以民事上損害賠償之方式「懲處」被告，如此法制對於犯後實有心悔改並且已提出實質上賠償之被告，竟僅因告訴人之「堅持」而無從彌補！此尚可自檢察官亦於辯論時表示「僅因告訴人之政策而無法和解」可知，足見公訴檢察官亦認被告等犯後態度良好，本院認本案對被告等執行徒刑固有懲罰應報之效果，惟對於矯治之成效幾可謂不大，是對於被告等無論自一般預防或特別預防之之要求，均無必須執行之必要，反係以長期之暫不執行，以砥勵督促被告等重新向善，不再為違法行為，較為適當，是分別併諭知被告丁○○、戊○○均緩刑4 年，惟應於判決確定後1 年內，各向公庫支付200,000 元，作為本案犯罪之賠償代價，以啟自新。此種支付國庫作為賠償之方式，作為兼顧有悔改向上可能之被告及堅不和解之被害人之損失兩情之結果，告訴代理人以書狀表示如此會「易予人犯罪捐錢予政府即可免除刑罰之不良印象」等語，本院甚難苟同，畢竟如於緩刑期間內被告等再有故意犯罪，或再犯本罪之惡行，其等勢遭撤銷緩刑之效果，且不得索回上述支付國庫之金額，是被告等於緩刑期間內因畏懼刑罰在身之效果，安分守己不致再犯當可想像，如此毋寧方為本案妥適之正義結果。
㈣又按藥事法第79條第1 項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上述沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決意旨可資參照）。扣案如附表一、二所示之物，尚未經主管機關依上開規定沒入銷燬，惟該等物品分係被告仿冒大統公司、美商禮來公司、臺灣惠氏股份有限公司、美商輝瑞公司、法商賽諾菲安萬特公司及美商亞培公司等商標專用權人商標之商品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第83條之規定宣告沒收（因部分藥品業因檢驗用罄，是應予沒收者應以驗餘數量為準）。
四、不另為無罪之諭知部分：
㈠起訴書所載公訴意旨另以：被告丁○○、戊○○均明知使帝諾斯所含主要有效成分「佐沛眠/Zolpidem 」係毒品危害防制條例第2 條規定管制第四級毒品，竟仍基於販賣第四級毒品之犯意，於上開所述時、地，分別販賣予不特定之人，因認被告等另涉犯有毒品危害防制條例第4 條第4 項之販賣第四級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；且不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。復按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於92年9 月1 日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第161 條第1 項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參見）。此即學說上所稱基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。又告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300 號判例參照）。
㈢本案公訴意旨認被告等另涉犯有販賣第四級毒品罪嫌，無非係以扣案如附表一編號6 所示被告丁○○所有使蒂諾斯偽藥經鑑定後含有「佐沛眠Zolpidem」成分，屬毒品危害防制條例第2 條規定管制之第四級毒品；扣案如附表二編號1 所示被告戊○○所有使蒂諾斯偽藥經鑑定後含有「硝西泮Nitrazepam」成分，屬毒品危害防制條例第2 條規定管制之第四級毒品，且被告戊○○為專業藥劑生，自難諉無不知等語。惟查：被告丁○○並不知悉其所販賣之「Stilnox 」使蒂諾斯偽藥含有「佐沛眠Zolpidem」、被告戊○○並不知悉其所販賣之「Stilnox 」使蒂諾斯偽藥含有「硝西泮Nitrazepam」等節，業據其等迭於本院審理中所否認，且雖「Stilnox 」使蒂諾斯之成分具有「佐沛眠Zolpidem」，然被告所販賣者既屬偽藥，則其成分是否與真正之「Stilnox 」使蒂諾斯全然相符，尚非無疑，是縱被告戊○○為藥劑生，於未經科學儀器檢測之情形下，被告辯稱其不知悉偽藥內含成分究竟為何，即非虛妄，故憑此尚不足以遽認被告等於購入並販賣之際，當明確瞭解偽藥中含有之「佐沛眠Zolpidem」、「硝西泮Nitrazepam」成分，且自難以該等成分係屬毒品危害防制條例所規定之第四級毒品，即遽謂販賣偽藥之際即當然同時具有販賣第四級毒品之犯意，就此檢察官尚無提出其他積極事證，公訴檢察官因而亦於審判期日主張減縮此部分犯罪事實，基於當事人主義之精神，檢察官既不再主張，本院亦認無顯違反公平正義之情，而亦屬對被告等重大利益之事項，而不依職權再行調查。揆諸上開說明，本應為無罪諭知，惟因公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，是爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，商標法第82條、第83條，刑法第11條前段、第55條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官施昱廷到庭執行職務
中　　華　　民　　國　　98　　年　　2 　　月　　5 　　日刑事第六庭 審判長法　官　錢建榮
法　官 呂美玲
法　官 宣玉華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官　陳育萱
中　　華　　民　　國　　98　　年　　2 　　月　　12　　日附表一：
丁○○部分：
┌──┬─────────┬───┬────┐
│編號│ 物 品 名 稱 │數量 │類別 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 01 │維骨力 │4罐 │偽藥 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 02 │犀力士 │4盒 │偽藥 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 03 │善存（180 錠瓶裝）│3瓶 │禁藥 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 04 │威而鋼 │4 盒（│偽藥 │
│ │ │共51顆│ │
│ │ │） │ │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 05 │威而鋼 │12顆 │偽藥 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 06 │使蒂諾斯（原49顆，│39顆 │偽藥 │
│ │其中10顆因檢驗用罄│ │ │
│ │） │ │ │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 07 │銀寶善存（270 錠瓶│1瓶 │禁藥 │
│ │裝） │ │ │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 08 │諾美婷 │348顆 │偽藥 │
└──┴─────────┴───┴────┘
附表二：
戊○○部分：
┌──┬─────────┬───┬───┐
│編號│ 物 品 名 稱 │數量 │類別 │
├──┼─────────┼───┼───┤
│ 01 │使蒂諾斯（原260 顆│253顆 │偽藥 │
│ │，其中7 顆因檢驗用│ │ │
│ │罄） │ │ │
└──┴─────────┴───┴───┘
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處
1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。
商標法第83條
犯前2 條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。