97年度訴字第506號｜刑事：違反證券交易法等｜裁判日期：100 年 07 月 29 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第506號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　鄒興華選任辯護人　張睿文律師黃重鋼律師陳智義律師被　　　告　陳一春選任辯護人　林凱律師趙立偉律師被　　　告　史濟華選任辯護人　洪堯欽律師被　　　告　張君銘選任辯護人　林銘龍律師被　　　告　張啟訓選任辯護人　陳峰富律師張簡勵如律師施汎泉律師被　　　告　蔣明凱選任辯護人　魏妁瑩律師洪東雄律師王師凱律師上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第19399 號、95年度偵字第10024 號、17544 號），本院判決如下：主文鄒興華共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又共同對於證券投資信託事業之經理人關於違背職務之行為，交付財物，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣壹佰陸拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；減為有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣捌拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。應執行有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣捌拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。陳一春共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又共同對於證券投資信託事業之經理人關於違背職務之行為，交付財物，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣壹佰陸拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；減為有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣捌拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。應執行有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣捌拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。緩刑參年，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣玖拾萬元。史濟華共同對於證券投資信託事業之經理人關於違背職務之行為，交付財物，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰肆拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；減為有期徒刑參月，併科罰金新臺幣柒拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。緩刑參年，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣陸拾萬元。張君銘共同對於證券投資信託事業之經理人關於違背職務之行為，交付財物，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；減為有期徒刑參月，併科罰金新臺幣陸拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。緩刑參年，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣伍拾萬元。張啟訓證券投資信託事業之經理人，對於違背職務之行為，收受財物，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣貳佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；減為有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。緩刑參年，緩刑期內付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣壹佰萬元，且向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務。所收受之財物新臺幣捌拾肆萬參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。蔣明凱無罪。事實一、陳鴻仙（通緝中，待緝獲後另行審結）、鄒興華於民國92年11、12月間起，陸續以陳鴻仙之妻巫麗娟、周美華、洪永義、王玉琴、謝中森、徐傳道、鄒興華之妻公小穎、黃文裕等人名義設於不同證券商之帳戶與陳一春以特定的價格、交易張數之相對交易方式，藉以買進、賣出股票上市之迎廣科技股份有限公司（下稱：迎廣公司）股票，迨該檔股票集中市場之價格漲至新臺幣（下同）80餘元（有關此部分操縱股價部分，未據起訴，由檢察官另案偵辦），因無力繼續支撐該檔股價，為免渠等所持有之2 千多張迎廣公司股票因無法順利出脫而產生鉅額虧損，竟於93年2 月間，由陳一春介紹股市知名操盤手即沅堡投資顧問公司（下稱：沅堡公司）實際負責人陳浚堂（綽號KK、K 董，通緝中，待緝獲後另行審結）予陳鴻仙、鄒興華認識，3 人並達成由陳鴻仙、鄒興華、陳一春共同出資，由陳浚堂負責尋找外資法人、國內基金承接迎廣公司股票，陳浚堂再依承接之股票張數收取佣金之協議，而分別為以下之行為：㈠陳浚堂為了讓外資法人出面購買迎廣公司股票，乃尋求當時任職亞洲證券股份有限公司（現已解散）擔任法人部協理張國齡（業經本院判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月，如易科罰金，以銀元300 即新臺幣900 元折算1 日。緩刑3 年，並應於判決確定之日起2 年內，向公庫支付50萬元）之協助，張國齡明知陳浚堂係為了要讓特定人「出貨」（即出脫手中持股），並非出於正常投資之目的，竟仍介紹當時任職於新加坡商金英證券公司（KimEng Ong Asia Holdings Limited，下稱金英證券）之馬丁（Martin，真實姓名、年籍不詳）給陳浚堂認識，因而結識某真實姓名年籍不詳任職於英商高盛國際公司（Goldman Sachs International ，下稱英商高盛公司），為英商高盛公司處理衍生性金融商品發行、避險事務之成年人。該真實姓名不詳之成年男子竟違反其忠誠執行職務之義務，明知陳鴻仙等人係為了找特定管道出脫所持有之迎廣股票，並非基於投資之目的，而與陳浚堂、張國齡、陳鴻仙、鄒興華、陳一春等人共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，由其主導由英商高盛公司於93年2 月24日發行以迎廣公司股票為標的之「亞洲平均差異認購權證」契約（選擇權契約，契約之相對人為金英證券），此選擇權契約一旦成立、生效，英商高盛公司就須至交易市場購買股票避險，渠等就利用此機會出脫手中持股，也正可合理化英商高盛公司購買迎廣公司股票之目的。嗣於93年2 月24日上午某時，鄒興華遂指示不知情之妻公小穎自國泰世華商業銀行松山分行000000000000號帳戶提領2,500 萬元，且依張國齡之指示，於當日將2,400 萬元匯入其指定之陳道燊國泰世華商業銀行南京東路分行000000000000號帳戶內，張國齡再於同年月24日、25日、26日分別自陳道燊前揭帳戶提領1,662 萬2,090 元、58萬2,975 元、15萬7,004 元匯款至金英證券香港分公司「BANKERS TRUST 」銀行紐約分行之帳戶內，作為金英證券認購前揭選擇權契約之保證金。該選擇權契約因保證金匯入而生效，經張國齡聯繫確認後，英商高盛公司即於同年月24日、25日，透過不知情之英商高盛公司香港分公司接單員Anna打電話給不知情之高盛公司臺北分公司下單員江惠敏，使用「香港上海匯豐銀行台北分行受託保管英商高盛國際公司投資專戶」（編號：F00000000 ，下稱匯豐高盛專戶），分別於同年月24日買進1,200 張、25日買進1,050 張，合計2,250 張迎廣公司股票，而英商高盛公司在每次下單購買之前通知陳浚堂，陳浚堂再轉知陳鴻仙下單出售。惟迎廣公司股價於同（25）日即一路狂跌，英商高盛公司乃陸續賣出持股，因而造成莫大損失。㈡陳浚堂又於93年2 月24日前之同年2 月間某日，與陳鴻仙、鄒興華、陳一春，透過時任群益證券股份有限公司法人處副理之史濟華，希能找尋願意配合購入迎廣公司股票之基金經理人，史濟華因而探詢當時任職於荷銀光華證券投資信託股份有限公司，擔任「光華基金」經理人之張君銘之意願，及是否另有更合適之人選，張君銘不願意以自己操作之基金「配合吃貨」，乃與陳浚堂、陳鴻仙、鄒興華、陳一春、史濟華等人共同基於對於證券投資信託事業之經理人，關於違背職務之行為交付財物之犯意聯絡，以給付佣金為條件，尋求當時任職於瑞銀證券投資信託股份有限公司（下稱瑞銀公司），並於93年至94年間，擔任瑞銀公司募集之「瑞銀小龍證券投資信託基金」（下稱瑞銀小龍基金，於94年8 月8 日為國泰證券投資信託股份有限公司購併）經理人張啟訓之配合，要求張啟訓以「瑞銀小龍基金」承接迎廣公司股票，惟張啟訓並未馬上答應；嗣於93年2 月24日上午8 時許，史濟華又撥打電話給張君銘確認是否可以承接迎廣公司股票，張君銘立即轉知張啟訓，張啟訓因其妻即將生產需錢孔急，明知證券投資信託事業之經理人，應為受益人利益，以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務，不得為自己或他人謀取不法利益，竟基於違背職務之行為而收受財物之犯意，應允之，並經不知情之基金管理部副總經理安祥文審核同意，依張君銘告知之時間、張數及價格，填寫指示單，透過不知情之交易員邱筱菁以「瑞銀小龍基金」（編號：00000000），分別於同日上午11時30分、11時41分、11時42分，以每股81.5元、81元、81.5元之價格，分次下單100 張、30張、70張，共購入迎廣公司200 張股票。鄒興華等人為支付前揭「瑞銀小龍基金」購買迎廣公司股票之佣金，遂指示不知情之公小穎，於即93年2 月24日下午某時，另又自國泰世華商業銀行松山分行000000000000號帳戶提領現金406 萬元，由不知情之沅堡公司職員蘇曉薇依陳浚堂指示將其中之203 萬5,000 元，於同日匯入其妻舒佩蓮合作金庫銀行五權分行0000000000000 號號帳戶內；又於同日上午及93年2 月27日，從前述帳戶內分別匯款157 萬8,720 元、4 萬9,970 元至史濟華指定之戴維慶彰化銀行西松分行00000000000000號帳戶內，史濟華於收到第一筆157 萬8,720 元之匯款後，於93年2 月25日再委由不知情之友人程嘉駉從前揭帳戶提領157 萬8,000 元，嗣史濟華於翌日（26日）上午某時，在臺北市○○路89號之荷蘭銀行證券投資信託股份有限公司一樓交付以牛皮紙帶包裹之現金97萬8,000 元給張君銘，其餘款項連同93年2 月27日匯入之4 萬9,970 元，共65萬690 元，則全數留為自己居中介紹之佣金。張君銘收受該筆佣金後，即於當日前往臺北市○○○路與金山南路路口附近之第一商業銀行忠孝路分行，將所收取之部分現金84萬3,000 元交付給張啟訓，其餘13萬5,000 元則作為介紹費供己花用。張啟訓明知張君銘所交付之現金，係陳鴻仙等人用以作為其違背職務購入迎廣公司股票之對價，竟仍基於對於違背職務之行為而收受財物之犯意，加以收受。嗣迎廣公司股票一路狂跌，「瑞銀小龍基金」分次陸續出售該200 張迎廣公司持股，造成「瑞銀小龍基金」莫大損失。二、嗣因迎廣公司股票於93年2 月24日收盤時跌停，造成陳鴻仙鄒興華、陳一春等人鉅額損失，陳鴻仙乃要求陳浚堂繼續配合其他上市櫃公司之炒作，以彌補虧損，陳浚堂無力償還乃依約履行。惟因操作不當，鄒興華乃於94年1 月6 日邀約陳浚堂商談如何賠償因操作失利而生之債務，陳浚堂認遭鄒興華之脅迫而報警處理（渠等另涉嫌之違反證券交易法、私行拘禁部分，由臺灣臺中地方法院、臺灣高等法院審理中），陳浚堂在有犯罪偵查權限之基隆市警察局員警知悉前述事實前，自動供承上情。三、案經陳浚堂自首及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局北部地區機動工作組偵查後起訴。理由壹、證據能力之說明一、被告鄒興華、陳一春、史濟華、張君銘、張啟訓、蔣明凱等人，於審判外不利於己之陳述有證據能力。理由：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。本院查，前開被告於準備程序、審判期日對於檢察官所提出其警詢、檢察事務官詢問、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足認司法警察、檢察事務官、檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之不利己之陳述筆錄係出於其任意性所製作，具證據能力。二、共同被告即證人陳鴻仙、鄒興華、陳一春、陳浚堂、張國齡、蔣明凱、史濟華、張啟訓、張君銘等人於審判外之陳述筆錄對於各該被告而言（其中被告蔣明凱爭執同案被告陳浚堂審判外之警詢筆錄證據能力，此部分詳下述），證人公小穎、李佳蓉、李世五、謝中森、洪永義、王玉琴、周美華、李宗道、黃文裕、林翠雲、張育平、程嘉駉、蘇曉薇、戴維慶、李安發、許舒芬、楊玉輝、邱筱菁、安祥文、白光暉、江惠敏、高維揚、徐嘉濃於審判外陳述筆錄，均有證據能力。理由：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項，分別定有明文。查前揭證人（共同被告相互間均為證人之身分）於警詢、檢察事務官及偵訊之書面陳述筆錄，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟經當事人同意有證據能力，經本院審酌該陳述做成之情況，並無任何違法或其他欠缺外部可信性之情事，依前述「同意性」之傳聞法則例外規定，該等筆錄均具證據能力。三、共同被告即證人陳浚堂審判外之警詢陳述筆錄，對被告蔣明凱而言，有證據能力。理由：此雖屬傳聞證據，且未經被告蔣明凱有行使對質詰問之機會，然陳浚堂經本院合法傳喚、拘提均未能到庭，而有逃匿之事實，並經本院依法通緝在案，核屬刑事訴訟法第159 條之3 第3 款所定「所在不明而傳喚不到」之情形，客觀上無從詰問，此為對質詰問權保障之例外。另就該審判外陳述是否符合前開條文「特別可信」之規定而言，依卷內顯示並無任何證據可資證明陳浚堂警詢筆錄有遭到任何強暴、脅迫、誘導或干擾等外部情狀不可信之情事，尤以本案係因陳浚堂主動向偵查機關自首而供述，就此而言，與其餘被告勾串之機會較低，又觀以該陳述筆錄，詢問者亦曾提出相關證據作為問題之基礎資料、事實，此已符合特別可信之情狀，甚為明確，且陳浚堂已遭通緝，無法再從其他調查方式取證，此為證明犯罪事實存否所必要，就此本院認為符合刑事訴訟法第159 條之3 特別可信、必要性之要件，已符合傳聞法則之例外，而有證據能力。被告蔣明凱及其辯護人均無從舉出該審判外陳述有遭偵查機關施以不正方法所得，其主張無證據能力之理由之一為陳浚堂自首之動機，然此屬陳浚堂內心之想法，辯護人僅以陳浚堂另案之上訴理由狀推敲其供述之原因，稍嫌速斷；辯護人另又以陳浚堂陳述之內容有何矛盾不一、與卷存資料不合之情，然此均係證據證明力判斷之問題，核與外部情狀可信與否無涉。辯護人據此主張陳浚堂審判外之陳述無證據能力，容有誤會。末就對質詰問的例外而言，本院認為被告蔣明凱仍有機會指出其他證明方法以質疑陳浚堂警詢筆錄證明力可信與否，此外也絕對不會僅以陳浚堂的警詢筆錄作為認定被告蔣明凱犯罪之唯一證據，如此只要能夠保障被告蔣明凱之防禦權，難謂不得使用該項證據。四、監聽譯文內容，有證據能力。理由：被告鄒興華、陳一春、史濟華、張君銘、張啟訓、蔣明凱及其辯護人對於卷內之監聽合法性、譯文所載之內容，均不爭執，而該監聽所得資料（譯文）與本案事實具有自然關聯性，復查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，自應認有證據能力。五、另卷內之資金流向圖；起訴書證據清單編號15至17所示行政院金融監督管理委員會證券期貨局、臺灣證據交易所、高盛專戶、中信證券、瑞銀小龍基金損益表；司法警察、檢察事務官、檢察官於詢、訊問本案被告、證人時，所提出之相關證據資料（均附於卷內歷次筆錄後）；本案扣案物即被告張國齡之筆記本、迎廣公司評估報告、股票交易分析書、股票交易明細、匯款資料等證據資料；瑞銀證券投資信託股份有限公司97年4 月28日瑞銀信字第58號函、國泰證券投資信託股份有限公司97年5 月2 日97國泰投信投字第219 號函覆暨檢送瑞銀小龍基金投資分析報告有何意見、國泰證券投資信託股份有限公司97年10月17日97國泰投信管字第410 號函覆暨檢附瑞銀小龍基金93年2 月24日買賣資料、國泰證券投資信託股份有限公司97年12月15日97國泰投信管字第451 號函覆暨檢附瑞銀小龍基金93年2 月24日交易之其他資料、迎廣科技股份有限公司100 年3 月18日迎字第1000300001號函覆並無被告張啟訓查訪紀錄及該公司發言人年籍資料、國泰證券投資信託股份有限公司100 年3 月21日100 國泰投信交字第172 號函覆暨檢附被告張啟訓於92年至93年間製作之個股投資分析報告、臺灣證券交易所股份有限公司100 年4 月7 日臺證稽字第1000010356號函、行政院金融監督管理委員會100 年4 月15日金管證券字第1000014215號函覆認購權證相關內容、對財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心100 年4 月19日證櫃債字第1000007760號函覆認購權證避險操作實務、瑞銀證券投資信託股份有限公司100 年4 月11日瑞銀信字第47號函文、同案被告蔣明凱歷次準備、辯護書狀及所附之證據資料（包含迎廣公司營收表、損益表、網路新聞列印、91年12月、93年1 月至2 月間開盤、收盤資料、93年2 月份外資表、買賣盤資料、投信自營商93年2 、3 月買賣迎廣公司股票資訊等）、同案被告張國齡、鄒興華歷次書狀提出之相關文書證據、核屬書證性質，復與本案事實具有自然關聯性，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，均認有證據能力。貳、有罪部分一、前揭犯罪事實業據被告鄒興華、陳一春、史濟華、張君銘、張啟訓等人於本院審理時坦承不諱（被告史濟華與張君銘就佣金交付之數額供陳不一，此部分之認定詳下述），核與同案被告陳鴻仙、陳浚堂、張國齡於審判外之警、偵訊陳述之內容大致相符（其中關於英商高盛公司如何購買2,250 張迎廣公司股票部分，陳浚堂於審判外之供述與卷內證據資料不符，此部分詳理由欄參所述），且經證人周美華（見C 卷第188 頁至第194 頁、D 卷第96頁至第97頁）、洪永義（見D 卷第89頁至第97頁、第104 頁至第107 頁）、謝中森（見D 卷第212 頁至第231 頁、第214 頁至第217 頁）、公小穎（見B 卷第56頁、第147 頁至第149 頁、D 卷第89頁至第91頁、第98頁至第100 頁）、李佳蓉（見D 卷第89頁至第97頁、第108 頁至第110 頁）、李世五、李宗道（均見D 卷第191 頁至第193 頁、第186 頁至第190 頁）、王玉琴（見D 卷第91頁至第92頁、第101 頁至第103 頁）、黃文裕（見D 卷第95頁至第96頁、第118 頁至第120 頁）、林翠雲（見D卷第93頁至第94頁、第111 頁至第114 頁）兼或於警詢、檢察事務官詢問及偵訊時證述其所有之證券帳戶如何遭被告陳鴻仙、鄒興華實質支配使用、並未自己使用購買迎廣公司股票等情無誤，復經證人即陳浚堂聘僱之司機李安發（見A卷第84頁至第86頁、C 卷第97頁至第98頁）、程嘉駉（見B 卷第281 頁至第282 頁）、蘇曉薇（見B 卷第284 頁至第285 頁）、戴維慶（見B 卷第289 頁至第290 頁）、許舒芬（見C 卷第165 頁）、楊玉輝（見C 卷第185 頁至第187 頁）、邱筱菁（見C 卷第19 5頁至第196 頁）、安祥文（見C卷第200 頁至第204 頁）、白光暉（見C 卷第221 頁至第223 頁）、江惠敏（見C 卷第236 頁至第238 頁）、高維揚（見C 卷第263 頁至第264 頁）、徐嘉濃（見C 卷第275 頁至第276 頁）等人證述在卷，且有本案偵查機關依卷內相關匯、提款及交易明細製作之操縱迎廣股票及收受不正利益案資金流向圖暨公小穎等銀行帳戶資料（見B 卷第103 頁至第123 頁、第243 頁至第253 頁、第286 頁至第287 頁、C 卷第89頁至第96頁、第166 頁至第167 頁）、公小穎2004/02/01-2004/02/29 證券帳戶交易明細資料、迎廣股票相關投資人成交委託買賣明細表、成交買賣前100 名投資人明細暨成交買賣較大證券商之較大投資人交易明細（見B 卷第58頁至第65頁、第77頁、第93頁至第95頁、第134 頁至第142 頁、第20 6頁至第208 頁、第210 頁至第215 頁、第254 頁至第260 頁、C 卷第44頁至第45頁、第50頁至第51頁、第83頁至第88頁、第194 頁）、彰化銀行西松分行存摺存款帳戶及交易資料（見B 卷第283 頁）、迎廣公司股票於93 年2月24日至93年2 月25日間買進前10名投資人關係對照表（見C 第82頁）、元大京華證券股份有限公司松山分公司客戶交易明細表（公小穎之證券帳戶，見C 卷第171 頁至第183 頁）、瑞銀證券投資信託股份有限公司瑞銀小龍基金投資執行單等資料（見C 卷第197 頁至第199 頁）、美商高盛亞洲證券有限公司台北分公司95年10月18日美商高盛95-10-001 號函（見D 卷第5 頁至第7 頁）、臺灣證券交易所股份有限公司96年6 月12日台證密字第0960014732號函暨檢送之資料（見D 卷第25頁）、基隆市警察局96年7 月18日基警刑大偵二字第0960020664號函覆暨檢送通訊監察譯文（見D 卷第30頁至第36頁）、臺灣證券交易所股份有限公司所製作之迎廣科技股份有限公司93年2 月1 日至93年2 月29 日股票交易分析意見書（股票代號6117，見D 卷第122 頁至第177 頁）、行政院金融監督管理委員會證券期貨局95年4 月18日證期八字第0950113356號函覆暨檢送相關資料（見E卷第9 頁）、瑞銀證券投資信託股份有限公司97年4 月28日瑞銀信字第58號函（見本院審訴卷㈡第67頁）、國泰證券投資信託股份有限公司97年5 月2 日97國泰投信投字第219 號函覆暨檢送瑞銀小龍基金投資分析報告（見本院審訴卷㈡第68頁至第70頁）、國泰證券投資信託股份有限公司97年10月17日97國泰投信管字第410 號函覆暨檢附瑞銀小龍基金93年2 月24日買賣資料（見本院卷㈠第169 頁至第203 頁）、國泰證券投資信託股份有限公司97年12月15日97國泰投信管字第451 號函覆暨檢附瑞銀小龍基金93年2 月24日交易之其他資料（見本院卷㈡第14頁至第27頁）、臺灣桃園地方法院檢察署97年度蒞字第12908 號補充理由書暨檢附臺灣士林、桃園地方法院檢察署通訊監察書及譯文內容（即關於陳鴻仙、張國齡部分，見本院卷㈡第103 頁至第117 頁）、迎廣科技股份有限公司100 年3 月18日迎字第1000300001號函（見本院卷㈤第88頁）、國泰證券投資信託股份有限公司100 年3 月21日100 國泰投信交字第172 號函覆暨檢附被告張啟訓於92年至93年間製作之個股投資分析（見本院卷㈤第90頁至第277 頁）、行政院金融監督管理委員會100 年4 月15日金管證券字第1000014215號函（見本院卷㈥第59頁至第60頁）、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心100 年4 月19日證櫃債字第1000007760號函（本院卷㈥第64頁至第74頁）及扣案之物品（見本院審訴卷㈠第6 頁至第9 頁之扣押物品清單，本案相關文書證據均可見該扣案物中之證據文件）可參，足見被告鄒興華、陳一春、史濟華、張君銘、張啟訓前揭任意性之自白與事實相符。本院另基於以下之證據及理由，認定本案之犯罪事實：㈠關於事實欄一、㈠部分 ⒈同案被告陳浚堂雖於偵查之初一再堅稱該匯給張國齡約2,500 萬元之款項為支付英商高盛公司購買迎廣公司股票之佣金（其於95年6 月28日警詢時方坦承並非全數均為佣金，見C 卷第213 頁至第215 頁），惟行政院金融監督管理委員會證券期貨局95年4 月18日證期八字第0950113356號函覆暨檢送之英商高盛公司於93年間，透過外國機構投資人專戶（編號：F00000000 ）所進行相關交易資料（見E 卷第9 頁、證據四）所示，英商高盛公司於93年2 月24日、2 月25日分別購入1,200 、1,050 張迎廣公司股票，及於同年2 月25日、2 月27日、3 月1 日、3 月2 日分別出售306 張、100 張、560 張、1,284 張迎廣公司股票，係基於與金英證券進行衍生性商品交易「避險」之目的（此部分構成背信罪之理由，詳下述），而函文附件二即清楚載明該衍生性商品為：於93年2 月24日交易之「亞洲平均差異認購權證」，是以，英商高盛公司購買迎廣公司股票之原因正式基於此一認購權證契約而來，甚為明確，而依行政院金融監督管理委員會100 年4 月15日金管證券字第1000014215號函所示：有關認購權證避險理論及實務運作乙節：參考權證評價模型（Black-Scholes 模型），理論上證券商發行認購權證為隨時達到風險中立，其需隨時依新的避險比率（Delta ）調整避險部位（即動態避險），惟避險比率與標的股票股價係屬正相關，故當標的股票股價上升，證券商因動態避險而增加購入標的股票，反之則出售減少避險部位（見本院卷㈥第59頁）。顯見當英商高盛公司發行以迎廣公司為標的之認購權證後，確實於事實欄一、㈠所載之時間購買迎廣公司股票用以避險。因此，張國齡於偵查中稱：伊於93年2 月24日、25日、26日分別自陳道燊前揭帳戶提領1,662 萬2,090 元、58萬2,975 元、15萬7,004 元匯款至金英證券香港分公司「BANKERS TRUST 」銀行紐約分行之帳戶內，作為金英證券認購前揭選擇權契約之保證金等語，與卷內證據資料相符，應可採信，陳浚堂於偵查之初所稱該筆約2,500 萬元之匯款均為張國齡之佣金等詞，顯屬虛佞，無法遽信。又陳浚堂於本院審理時經合法傳喚、拘提均未到庭，顯已逃亡，經本院依法通緝在案，自無從檢驗其於偵查中所述之內容是否可信，本院認陳浚堂既已與被告鄒興華等人達成由其負責找尋外資法人、國內基金購買迎廣公司股票，而由陳鴻仙等人提供相關佣金之協議，其對於究竟是何外資法人、國內基金要購買多少迎廣公司股票，及該筆款項之運用情形（即佣金之分配及計算）理應知之甚詳，尤其陳浚堂在扣除必要之費用後，又可以從中獲取相當之報酬，此與陳浚堂更有絕對之利害關係，且證人公小穎、李安發、蘇曉薇均於偵查中證稱：公小穎於93年2 月24日自事實欄一、㈠所載之帳戶中分別提領之現金2,500 萬元、406 萬元都是依陳浚堂之指示匯到各該帳戶等語（見卷B 第55頁、第147 頁公小穎之警、偵訊筆錄、卷C 第97頁至第98頁之李安發警詢筆錄、卷B 第284 頁至第288 頁之蘇曉薇警詢筆錄），顯見陳浚堂業已實質掌控該筆佣金之支用情形，復以證人即本案案發當時陳鴻仙之司機張育平於警詢中業已明確證述：曾經聽到陳鴻仙、鄒興華提及陳浚堂表示要讓外資承做迎廣公司之權證，後來商定之結論為由外資英商高盛公司買陳鴻仙、鄒興華與陳一春手中迎廣公司持股等語（見B 卷第277 頁反面），顯然陳浚堂曾經提及由外資發行迎廣公司權證事宜，此均可證明陳浚堂對於前述購買股票之細節應有相當程度之瞭解，憑此更可認定陳浚堂所述該匯給張國齡之2,500 萬元為佣金、並不知情英商高盛公司係發行權證以購入迎廣公司等節，不可採信。 ⒉既然英商高盛公司係以避險之目的購入英商高盛公司股票，如係合法、正常之衍生性金融商品交易，英商高盛公司何時至交易市場購買迎廣公司股票，理應只有內部從事相關交易之經理人方能知悉，但陳鴻仙、陳浚堂及被告鄒興華等人於偵查中均一致性證稱：英商高盛公司於93年2 月24日、25日分別買進1,200 張、1,050 張迎廣公司股票時，均有事先聯絡，且同時約定之價格、數量下單出售等語（見卷B 第198 頁、第226 頁之陳鴻仙警、偵訊筆錄、卷A 第5 頁至第6 頁、卷B 第240 頁至第241 頁、卷C 第78頁之陳浚堂警詢筆錄、卷B 第127 頁至第129 頁之鄒興華警詢筆錄），足見陳浚堂可以實質掌控英商高盛公司進場購買迎廣公司股票之相關交易細節，如無英商高盛公司內部從事衍生性金融商品發行、避險之人共同參與，並配合相關交易，陳浚堂絕對無法向陳鴻仙、被告鄒興華等人告知外資進場購買之時間、數量及金額，藉以配合下單出售迎廣公司股票。再陳鴻仙、被告鄒興華在93年2 月24日英商高盛公司進場購買迎廣公司股票前一日即93年2 月23日晚間9 時許，即先以電話告知名為「家如」之投顧老師：「第二個消息我給你更震撼：明天外資進場大敲迎廣」、「今天投信進場，明天外資進場，一連串的利多」（見卷C 第75頁之通訊監察譯文）；被告鄒興華又於93年2 月24日英商高盛公司進場購買迎廣公司股票前（即當日10時12分起）與陳浚堂之司機李安發有以下之對話：「（李安發：）錢匯到她的戶頭的話她打電話（按：「她」指被告張國齡），你們就可以開始對敲了，可以嗎？（鄒興華：）你就看K 董怎麼講我們就照K 董的意思來做。」（見卷C 第76頁），而在該通電話結束、2,400 萬匯入被告張國齡提供之陳道燊前開帳戶內後，英商高盛公司立即於當日11時01分57秒許開始下單購買迎廣公司股票（見另行存放之證據二委託明細表），若英商高盛公司係單純發行衍生性金融商品「權證」，基於避險之目的而於前開時間下單購買迎廣股票，此應屬公司內部事項，其於何時、如何進行避險，自非陳浚堂可以掌控，前開交易竟能在上述通話、匯款結束後立即進行，且均在陳浚堂掌握中，顯然陳浚堂已經對英商高盛公司之相關衍生性金融商品之負責人員有所勾結。就此，張國齡於偵查中亦坦承原則上此種避險交易是在存入保證金三日後才會進場購買股票，但陳浚堂透過伊讓英商高盛公司於存入後立即買迎廣公司股票等語（見卷B 第164 頁），益徵陳浚堂確係透過前述方式讓英商高盛公司購買陳鴻仙等人手中持股，至為明確。㈡關於事實欄一、㈡部分 ⒈上述事實，業據被告史濟華、張君銘與張啟訓於審理中坦承不諱，核與被告鄒興華、陳鴻仙、陳浚堂等人所述及與各帳戶明細相符。 ⒉至被告史濟華與張君銘就此部分之佣金如何分配乙情，二人在偵查及本院審理時均有不相一致之陳述，被告史濟華稱：伊收到陳浚堂匯入之「瑞銀小龍基金」總購入股票金額10％之157 萬8,720 元後，即從中扣除之10％佣金，其餘140 萬則交給張君銘，張君銘之後交給張啟訓多少錢，伊並不知情，之後陳浚堂另又匯入佣金不足之4 萬9,970 元後，伊並未交給張君銘、張啟訓等語；被告張君銘則稱：當初與史濟華談好的佣金為「瑞銀小龍基金」總購入股票金額7 ％，伊與史濟華從中各分得12.5％，其餘75％都交給張啟訓，史濟華當時還告知「對方」共支付111 萬7,900 元（每股扣除手續費後以79.85 元計算，再乘以張數、7 ％後所得之金額），因此，伊自史濟華處取得97萬元8,000 元後，扣除自己的13萬5,000 元佣金後，再將剩餘之84萬3,000 元全數交給張啟訓，並非史濟華所言10％佣金、共拿到140 萬元等詞，被告張啟訓則於本院審理時坦承其收到被告張君銘所交付之84萬3,000 元，因此，究竟被告張君銘係收到被告史濟華交付之140 萬，抑或97萬8,000 元，兩人所述之內容迥異。本院採信被告張君銘所言，理由如下： ⑴如前所述，瑞銀小龍基金係以81.5、81元之價格購得迎廣公司200 張股票，若以總交易金額計算（不算入手續費），應為1,628 萬5,000 元（81.5元×100 張×1,000 股＋81元× 30張×1,000 股＋81.5元×70張×1,000 股），再乘以被告史濟華所述之10％佣金，至多為162 萬8,500 元；而從卷內陳浚堂分二次匯入史濟華指定之帳戶金額總計為162 萬8,960 元，核與上開計算之金額相當，顯然陳浚堂係以瑞銀小龍基金總購入金額之10％做為佣金之計價標準，甚為明確。 ⑵又如依被告史濟華所述，其實際能獲取之佣金應為陳浚堂匯入之162 萬8,960 元中之10％，即16萬2,896 元，但其不論是在偵查或本院審理時均陳稱實際獲得之佣金為22萬8,960 元（含之後匯入之4 萬9,970 元），其餘之140 萬元全數交給張君銘，倘其所述為真，被告史濟華在本案「多拿了」佣金6 萬6,064 元，換算佣金比例，被告史濟華在本案拿了約14％的佣金（22萬8,960 元÷162 萬8,960 元×100 ），衡情以言，買通基金經理人違背職務購買股票乙事，涉及刑事犯罪，不論是該收受財物之基金經理人，甚或行賄者，均要承受將來被查緝之風險，尤其本案被告史濟華、張君銘、張啟訓於案發當時均為相關金融行業之從業人員，一旦行、受賄之犯嫌遭揭露，可能將無法再繼續從事相關之金融工作，雙方對於佣金數額理應「斤斤計較」，如此方能於評估計算獲利及風險後，再決定是否行賄或受賄，因而雖然雙方在「行求」、「期約」財物之階段，可能尚無法具體得知實際之佣金金額，但至少就「佣金比例」部分應達成相當之合意。就此，被告史濟華在交付被告張君銘相關佣金時，至少應該已經確定了佣金之總數額，否則無法要求陳浚堂於93年2 月27日再補匯4 萬9,970 元，是以，被告史濟華在交付佣金給被告張君銘，理應向其說明究竟「出資者」付了多少錢、如何計算該140 萬元等細節，但被告史濟華始終對於該140 萬如何計算、為何可以多拿4 ％的佣金，都無法提出合理之說明，是其所述顯與卷內事證不合，甚難採信。 ⑶又被告張君銘於95年3 月16日警詢已充分說明其與被告史濟華所各獲得之佣金13萬5,000 元、被告張啟訓最後取得84萬3,000 元之計算方式（陳述內容詳上述），甚至還提及被告史濟華在交錢當時另有交付一張佣金之計算紙條，其將該紙條連同佣金交給被告張啟訓時，被告張啟訓還抱怨「賣家」竟以每股79.85 元計算，該紙條已經被丟棄等語（見C 卷第46頁至第49頁），核其所述內容業已詳述佣金計算比例、計算紙條之細節，此與常情無違，其事後「捏造」分配比例、計算紙條乙節之可能性甚低；又本案佣金之給付與計算，全係被告史濟華與陳浚堂接洽，其與被告陳浚堂商討之結果，並不一定要如實轉告被告張君銘，當有可能評估自己之獲利、於計算後，再提出另一新的分配方案給被告張君銘，是本院基於上述理由，認被告張君銘所言較為可信。㈢從而，本案事證明確，應依法論科。二、本件涉及之新舊法比較適用問題，說明如下：㈠關於刑法部分 ⒈按被告鄒興華、陳一春、史濟華、張君銘、張啟訓等人行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，並95年7 月1 日施行，其中關於本案之第28條（共同正犯）、第31條（共犯與身分關係）、第33條第5 款（罰金刑）、第51條（數罪併罰）等規定均有變更，參酌最高法院95年5 月23日95年第8 次刑事庭會議決議，修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，經查： ⒉修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍雖已減縮，惟對本件被告等人而言，均已參與實行行為，修正前後之規定，無何有利或不利之情形。 ⒊又修正後刑法第31條關於共犯與身分關係，已賦予無特定關係之共犯得減輕其刑之規定，較之修正前無得減輕其刑規定為輕，是修正後之規定較有利於被告鄒興華、陳一春（此部分指事實欄一、㈠所示之背信犯行）。 ⒋刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，即罰金之最低數額為新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，刑法第342 條第1 項背信罪及證券投資信託及顧問法第108 條、第109 條關於最低罰金刑部分規定，因修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告等人。 ⒌再修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，則被告鄒興華、陳一春因本件數罪併罰之罪均係於刑法修正前所犯，比較結果，修正前之規定較為有利。 ⒍綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2 條第1 項規定之「從舊從輕」原則，被告鄒興華、陳一春、史濟華、張君銘、張啟訓所犯本案，以修正前刑法較為有利，應一體適用修正前刑法之規定。 ⒎末按修正刑法係自95年7 月1 日起施行，在此之前，刑法分則編有關罰金刑之貨幣單位係銀元；且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條之規定；亦即應按各該具體條文制定或修正之時間先後，定其提高之倍數。惟被告行為後，刑法施行法增訂第1 條之1 ，於95年6 月14日經總統公布，並自同年7 月1 日起施行；該條規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」。亦即自95年7 月1 日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣；且94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自95年7 月1 日起，有關罰金之數額提高為30倍。修正前刑法第342 條第1 項之罪自24年7 月1 日施行後即未再修正，依增訂刑法施行法第1 條之1 之規定，其罰金以新臺幣為單位，數額應提高30倍。此與增訂前之罰金以銀元為單位，且適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段之結果應提高10倍，而新臺幣與銀元之比例為3 ：1 ，換算結果亦為30倍者，並無不同。亦即增訂刑法施行法第1 條之1 之意旨，僅在使刑法規範之罰金刑之貨幣單位，一律改為新臺幣，並使增訂前後有關罰金刑提高之倍數一致，對被告而言，並無有利、不利之比較適用之問題，且此增訂之規定應屬罰金罰鍰提高標準條例第1 條但書之情形，當無同條前段規定之適用，自應逕行適用刑法施行法第1 條之1 之規定。㈡關於證券交易法第172條、第173條部分又被告鄒興華等人行為時，證券交易法第172 條規定：「證券交易所及證券投資信託事業之董事、監察人或受僱人，對於職務上之行為，要求期約或收受不正利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣240 萬元以下罰金。前項人員對於違背職務之行為，要求期約或收受不正利益者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 元以下罰金。犯前二項之罪者，所收受之財物沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。」，第173 條則規定：「對於前條人員關於違背職務之行為，行求期約或交付不正利益者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金。犯前項之罪而自首者，得免除其刑。」，然前揭證券交易法第172 條之規定，業於被告鄒興華等人行為後之95年1 月11日修正公布施行，修正後刪除「證券投資信託事業」之文字，其立法理由謂：「修正理由同第18條第1 項說明」，而同法第18條第1 項之立法理由清楚載明：「配合證券投資信託及顧問法業於93年11月1 日施行，依據該法第121 條規定，自施行之日起，證券交易法第18條所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2 與第18條之3 規定，不再適用，爰修正第1 項規定。」，換言之，就證券投資信託事業之規制，立法者已制訂「證券投資信託及顧問法」之專法規範，該法已於93年11月1 日施行，關於「證券投資信託事業」相關之處罰規定，已改依證券投資信託及顧問法處理，違反者依該法處罰，並無廢止刑罰之意，其中關於證券投資信託事業之董事、監察人或受僱人收取不正利益之處罰，該法第108 條規定：「證券投資信託事業、證券投資顧問事業之董事、監察人、經理人或受僱人，對於職務上之行為，要求、期約、收受財物或其他不正利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣240 萬元以下罰金。前項人員對於違背職務之行為，要求、期約、收受財物或其他不正利益者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。犯前二項之罪者，所收受之財物沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，第109 條則規定：「對於前條人員關於違背職務之行為，行求、期約、交付財物或其他不正利益者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金。犯前項之罪而自白或自首者，得減輕其刑；在偵查或審判中自白者，得減輕其刑。」，可見立法者對於證券投資信託事業之董事、監察人或受僱人不論是否違背職務而要求、期約、收受不正利益，及關於違背職務之行為行求、期約、交付不正利益者均加以處罰，且刑度相同，只是另立專法規範。而修正前之證券交易法第172 條之行為主體為「證券投資信託事業之董事、監察人或受僱人」，證券投資信託及顧問法第108 條規定之行為主體為「證券投資信託事業之董事、監察人、經理人或受僱人」，顯然證券投資信託及顧問法另增定「經理人」為行為主體，惟修正前後均有「受僱人」之規定，而證券投資信託事業對於每一證券投資信託基金之運用，均依指派符合任用資格之基金經理人專人負責（不論是依已於98年9 月25日廢止廢止之證券投資信託事業管理規則第25條第1 項，或證券投資信託事業負責人與業務人員管理規則第5 條第1 項均有此規定），該基金經理人當然係證券投資信託事業之受僱人；換言之，修正前之「受僱人」之規定已足以涵蓋「基金經理人」，只是立法者為求明確，另又明文「經理人」乙詞而已。至修正前所要求、行求、期約、收受、交付之對價，原規定為「不正利益」，修正後增列「財物」，亦係基於法明確性原則所為之修正，凡此，不論依前述修正前、後之規定，對被告張啟訓而言，處罰均屬一致，且被告張啟訓亦無自首之情形，自無任何有利或不利之情形，自應逕行適用證券投資信託及顧問法第108 條之規定，至為明確；又被告鄒興華、陳一春、史濟華、張君銘所涉及之行求、期約、交付財物之犯行，證券投資信託及顧問法第109 條第2 項較修正前之證券交易法第173 條第2 項增定「偵查或審判中自白者，得減輕其刑」之規定，本件被告鄒興華、陳一春係於本院審理時自白犯行；被告史濟華、張君銘則於偵、審中均自白，且被告鄒興華、陳一春、史濟華、張君銘等人就事實欄一、㈡所載之犯行均無自首之情形，經比較適用後，以證券投資信託及顧問法第109 條之規定，對被告鄒興華、陳一春、史濟華、張君銘等人較為有利。三、核被告鄒興華、陳一春如事實欄一、㈠所為，均係犯刑法第342 條第1 項之背信罪；核被告鄒興華、陳一春、史濟華、張君銘如事實欄一、㈡所為，均係犯證券投資信託及顧問法第109 條第1 項之對於證券投資信託事業之經理人關於違背職務之行為，交付財物罪；核被告張啟訓如事實欄一、㈡所為，則係犯證券投資信託及顧問法第108 條第2 項之證券投資信託事業之經理人對於違背職務之行為，收受財物罪（本件並不構成證券交易法第155 條第1 項第3 款之相對委託罪，及同條項第7 款之操縱股價罪，詳下述）。公訴人雖未引用背信條文，惟於事實欄已明確記載英商高盛公司依指示購買迎廣公司股票之事實，此部分自已起訴，本院應予以審理。又多數人出於共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯罪行為，彼此互為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意聯絡與行為分擔者，為共同正犯，學說上稱之為「功能性的犯罪支配」；在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分配共同協力參與構成要件的實現，其中部分行為人雖未參與構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯（最高法院96年度台上字第6730號判決可資參照）；又共同正犯間意思之聯絡，不限於事前有所謀議，於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；復不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。又共同正犯間並非僅就其自己所實行犯罪行為負其責任，在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行犯罪行為，亦應共同負責（最高法院98年度台上字第130 號判決意旨參照）。以本案而言，被告陳一春明知陳鴻仙、鄒興華亟欲出脫手中迎廣公司之持股，竟介紹陳浚堂給陳鴻仙、被告鄒興華認識，最後達成由外資法人、國內基金「吃貨」之協議，甚且被告鄒興華、陳一春亦幫忙出資提供陳鴻仙本案協議出脫持股所需之佣金，被告鄒興華亦提供陳鴻仙關於佣金比例、出脫方式之協助，就此已有重要之參與與支配關係，而被告鄒興華、陳一春縱不知陳浚堂係用何種方式、與何人接洽出脫持股事宜，但此並未逸脫於當初犯意聯絡之範圍（並未逾越支付佣金，由外資法人、國內基金配合購入迎廣公司股票之犯罪計畫），且渠等關於背信及對於證券投資信託事業之經理人關於違背職務之行為，交付財物之犯意聯絡，係透過陳浚堂，間接與張國齡、被告史濟華、張君銘相互聯絡形成，且被告鄒興華、陳一春，及陳鴻仙、陳浚堂、張國齡等人，雖不具英商高盛公司員工，或受其委任處理衍生性金融商品發行、避險事務之身分，但其與任職於英商高盛公司從事衍生性金融商品發行、避險之真實姓名年籍不詳之成年男子，於本案背信罪之實行行為，有犯意聯絡及行為之分擔，應依修正前刑法第31條第1 項及第28條之規定，均論以共同正犯；被告鄒興華、陳一春、史濟華、張君銘與陳鴻仙、陳浚堂等人就對於證券投資信託事業之經理人關於違背職務之行為，交付財物之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，亦為共同正犯。被告鄒興華、陳一春、史濟華、張君銘所為行求、期約財物之低度行為，為交付財物之高度行為所吸收，均不另論罪；被告張啟訓所為期約財物之低度行為，係收受財物之階段行為，亦不另論以期約財物罪。再刑法第55條所謂之牽連犯，必須二個以上之行為有方法與結果之關係者，始足構成，亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係之可言（參最高法院73年台上字第5446號判例），本件被告鄒興華、陳一春為了出脫迎廣公司持股，而犯背信、對於證券投資信託事業之經理人關於違背職務之行為交付財物等罪，此雖基於單一之犯罪動機，但此並未構成證券交易法第155 條第1 項之操縱股價罪（此部分詳下述），此三者間之牽連因素並不存在，如以被告鄒興華、陳一春所成立之前開二罪觀之，背信非必以對於證券投資信託事業之經理人關於違背職務之行為交付財物為方法，對於證券投資信託事業之經理人關於違背職務之行為交付財物更非背信之當然結果，是以，被告鄒興華、陳一春所犯前開二罪，犯意個別、行為互異，應分論併罰，並無成立牽連犯之餘地，被告鄒興華之辯護人認為仍有牽連犯之適用，容有誤會。再被告鄒興華、陳一春於本院審理時；史濟華、張君銘於偵查及本院審理時，就渠等所共犯對於證券投資信託事業之經理人關於違背職務之行為交付財物罪自白犯行，應依證券投資信託及顧問法第109 條第2 項減輕其刑。爰審酌被告鄒興華、陳一春與陳浚堂因手中持有迎廣公司股票，為免造成重大損失竟以交付財物之方式，讓英商高盛公司及瑞銀小龍基金承接，被告史濟華、張君銘等人明知此並非正常之投資方式，與之配合找尋特定基金承接，被告張啟訓身為「瑞銀小龍基金」之經理人，亦答應配合「吃貨」，此造成英商高盛公司及瑞銀小龍基金之損害甚鉅，犯罪動機甚為可議，尤其被告張啟訓身為基金經理人，本應為投資人之利益進行從事股票操作，其竟違背職務收受財物，辜負投資人之期待，犯罪情節非輕，惟渠等犯後坦承全部犯行，本案發生迄今業已近10年，檢察官起訴後，因張國齡人在國外，陳鴻仙、陳浚堂逃匿，導致本案於96年12月13日繫屬於本院後，因不可歸責於被告鄒興華、陳一春、史濟華、張君銘、張啟訓等人之事由，無法順利進行審理，在此將近5 年之訴訟期間，被告等人均能按期準時到庭，被告史濟華、張君銘更是自偵查中迄至本院審理都坦承犯行，憑此均可認渠等犯後態度良好，本案訴訟開庭之煩、審理之累等煎熬，實不亞於最後實體判決所宣告之刑度，對被告等人之生活已造成重大影響，自應在量刑之事由中予以考量；又從犯罪參與之程度、所得利益觀之，被告鄒興華、陳一春僅擔任出資、接洽之角色，本案相關犯罪細節則由陳浚堂一手主導，被告鄒興華、陳一春持有之迎廣公司股票非多，陳鴻仙方為獲益最多之人，被告史濟華、張君銘、張啟訓所得之佣金非多，且被告史濟華、張君銘、張啟訓於本案遭判刑確定後，將可能無法再從事相關金融行業等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告等人就事實欄一、㈠、㈡之犯罪時間均係在96年4 月24日以前，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減其刑期及罰金金額2 分之1 ，且定被告鄒興華、陳一春應執行之刑。另修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，而被告行為時之易科罰金折算標準，依95年7 月1 日修正條文施行前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段之規定（該條業經總統於95年5 月17日公布刪除，並自95年7 月1 日失效），就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100 元至300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，係以新臺幣300 元至900 元折算為1 日；惟修正後之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用修正前刑法第41條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，就被告鄒興華、陳一春、史濟華、張君銘、張啟訓上開減得之刑，及所應執行之刑部分，諭知其易科罰金之折算標準。另被告等人行為時之刑法第42條第2 項、第3 項規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。但勞役期間不得逾六個月。」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」，且依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段之規定，將上開易服勞役之折算標準就其原定數額提高為一百倍折算一日，是被告等人行為時之易服勞役折算標準，應以銀元一百元至三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元至九百元折算為一日，惟95年7 月1 日施行之刑法第42條第3 項、第5 項前段則規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年」、「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」，經比較修正前後規定之結果，本件被告等人所量處之罰金總額，經以新臺幣3,000 元折算一日之結果仍逾六個月之日數，應認修正前之法律較有利於被告，依修正後刑法第2 條第1 項之規定，自應適用最有利於行為人之法律即修正前之刑法第42條第3 項規定，就被告等人所宣告之罰金刑部分，定其折算標準。四、末以被告陳一春、史濟華、張君銘、張啟訓前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，渠等因一時失慮，致罹刑章，犯罪後已坦承犯行，尤其本案訴訟期間甚長，已對被告陳一春、史濟華、張君銘、張啟訓之生活產生不利影響，其等尚無入監服刑之必要，本院認經此偵、審教訓，自當知所警惕，信無再犯之虞，是認渠等宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告如主文所示之緩刑期間（依最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議，緩刑部分應逕行適用新法）。又為使被告等人能夠深切反省，避免再犯，乃依其意願及斟酌該犯行之不法程度，爰併依刑法第74條第2 項第4 款、第5 款之規定，命被告鄒興華、陳一春、史濟華、張君銘、張啟訓於主文所示之期限，向公庫支付所示之金額；被告張啟訓另應於緩刑期內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人．社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120 小時之義務勞務，以啟自新（此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告），並依刑法第93條第1 項第2 款之規定，應於緩刑期間付保護管束。又被告張啟訓所犯證券投資信託事業之經理人對於違背職務之行為收受財物罪，所收受之財物新臺幣84萬3,000 元，應依證券投資信託及顧問法第108 條第2 項之規定，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。五、公訴意旨另以被告鄒興華、陳一春、史濟華、張君銘、張啟訓，及陳鴻仙、陳浚堂、張國齡等人前開所為，係違反證券交易法第155 條第1 項第3 款之對於在證券交易所上市之有價證券，意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為之罪嫌（即相對委託罪），若不構成本款，亦有同條項第7 款之操縱股價罪嫌（概括條款），應依93年4 月28日修正前之證券交易法第171 條第1 項第1 款規定論處罪刑（依同法第155 條第2 項之規定，前開處罰規定亦準用於店頭市場），然自我國證券交易法制定禁止操縱價格行為的規定以來，雖陸續有所修正，但將其構成要件、法律效果分別規定在第155 條、第171 條的規範模式，則始終未變，資本市場刑法保護之法益無非在於對投資人之保護（包含投資人的財產法益、投資人對資本市場的信賴），及對資本市場健全功能的保護，操縱價格行為之禁止，其立法目的即在於股票交易市場之健全運作，使股票之供給與需求，能完全合致於不受操縱與控制之價格，最高法院100 年度台上字第370 號判決意旨明確指出：「證券交易法於89年間修正前，其第155 條第1 項第2 款、第3 款及第6 款原分別規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得『在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣』、『意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為』及『直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為』；89年間立法機關以證券交易已全面電腦化，證券所有權資料悉皆存檔，證券交易實務上不致再有空頭買賣為由，刪除上開禁止偽作買賣之規定；嗣該法於95年1 月再度修正時，復於同條第5 款增訂不得『意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交』之規定，原第6 款規定則相應移列為同條項第7 款。上開第5 款增訂明文禁止之『相對成交』行為，係指行為人以其本人名義或藉用人頭戶之他人名義開設二以上不同之帳戶，而利用此等帳戶，基於哄抬或打壓特定有價證券價格之目的，委託證券商就該有價證券，同時以同一高於或低於市價之價格及同一數量，為相對買賣之情形，其雖具買賣形式，實為同一投資人左進右出之空頭買賣；而兩個以上投資人互相約定，對特定有價證券，以相同價格、數量，為相對買賣之委託，則為同條項第三款之禁止『相對委託』。證券交易法89年修正前所規定之偽作買賣行為，屬『相對成交』態樣之一，與『相對委託』同係藉由上市股票之虛偽交易，製造交易活絡假象，利用一般投資人盲從搶進心理，達到人為操縱股價之目的，均為89年修正前之證券交易法所禁止，違反者應依同法第171 條處罰」。因此，不論是修正前證券交易法第155 條第1 項第2 款「偽作買賣罪」、現行證券交易法第155 條第1 項第5 款之「相對成交罪」（wash sale 即學理上所稱沖洗買賣）、同條項第3 款之「相對委託罪」（matched orders），其不法構成要件仍須具「製造交易活絡假象」及「虛偽交易」，亦即行為人主觀上都在意圖創造一個價或量的假象，也就是扭曲價、量依市場供需自然形成的機制，此應為禁止操縱價格行為的上位概念及主觀構成要件，相對委託、相對成交（沖洗買賣）、連續交易或散布留言，則為操縱手法之例示規定，現行證券交易法第155 條第1 項第7 款操縱價格行為之概括規定亦應為如此解釋，事實上我國證券交易法於制定當時的立法理由即明白表示係參考1934年美國證券交易法第9 條第1 項、1948年日本證券交易法第125 條，而美、日在立法之初即均就操縱價格行為的主觀要件有所明文，以美國為例，相對委託、相對成交（沖洗買賣）均需具備「意圖產生不真實或足以令人誤解其買賣達於活絡的狀態」；連續買賣、散布不實資訊則需具備「以誘使他人買賣該有價證券為目的」（日本亦有類似規定），本院認為既然立法者已經清楚表示我國證券交易法操縱價格行為罪之立法參考體例，對於此種高度繼受法性質的法律，更不能忽略比較法解釋的參考，至少主觀犯意的解釋，即應結合立法者之意思及比較法意旨。最高法院96年度台上字第1044號判決亦認為連續買賣應具備「以誘使他人買賣該有價證券為目的」之主觀要件，98年度台上字第2659號判決更清楚指明：「89年7 月19日修正前證券交易法（下稱行為時證券交易法）第155 條第1 項第6 款（即現行證券交易法第155 條第1 項第7 款）對於在證券交易所上市之有價證券，不得有直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格操縱行為之禁止規定，乃指意圖以人為方式影響證券市場價格，誘使或誤導他人為交易，使某種證券之市場價格以異於正常供需方式而變動者而言；考其立法意旨在防止證券價格受操縱，其中對於在證券交易所上市之有價證券，不得有直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為，目的在維持證券價格之自由化，使交易市場在公平、公開的情況下充分發揮供需的價格機能，避免因人為操縱的投機行為影響市場價格而誤導投資人，致影響市場交易秩序，亦即為使有價證券之價格，能在自由市場正常供需競價下產生，避免由自由供需關係決定價格演變為有計畫之人為價格，以保護一般投資大眾，所作對特定人經濟權之限制」（最高法院95年度台上字第5487號判決亦類此見解）。是以，證券交易法第155 條第1 項各款之操縱價格行為應具備前述主觀不法要件，至為明確。以本案而言，陳鴻仙等人係欲出脫手中迎廣公司之股票，而找尋法人承接，並無「抬高或壓低迎廣公司股票之交易價格」，更無製造交易活絡之假象而誘使其他投資人進場購買股票之意圖，在客觀上亦為「真實交易」，並非透過一個不實的「虛偽交易」（空頭買賣）而創造出價、量之虛假資訊，自與相對委託無關，亦不該當證券交易法第155 條第1 項第7 款之操縱股價罪（即概括條款），臺灣證券交易所股份有限公司因本案出具之迎廣科技股份有限公司股票交易分析意見書，在分析陳鴻仙等人使用之人頭帳戶交易情形、93年2 月24日至27日成交價、量後，認為：「似無涉及證券交易法第一五五條第一項各款之交易情事」、「尚未發現明顯異常交易情事」，益徵被告等人所為與操縱價格行為無涉，公訴人前開認定自有誤會，併此指明。參、蔣明凱無罪暨鄒興華、陳一春均不另為無罪諭知部分一、公訴意旨另以：被告蔣明凱係張國齡之前夫，於93年2 月間任職於中信證券股份有限公司（下稱中信證券，現更名為凱基證券股份有限公司）自營部，負責投資事宜，因被告鄒興華、陳一春及陳鴻仙欲出脫手中迎廣公司股票，乃透過陳浚堂以支付佣金為條件，找尋特定法人承接，陳浚堂應允後，即透過張國齡找尋出貨管道。張國齡除安排外資法人英商高盛公司購買迎廣公司股票外，更聯繫被告蔣明凱希能配合承接迎廣公司股票，詎蔣明凱應本於善良管理人之注意及忠實義務管理中信證券自營部資金，且其亦為證券商負責人與業務人員管理規則所規範之業務人員，應本誠實及信用原則執行職務，明知迎廣公司股票已明顯偏高，且於集中交易市場購買有價證券不得有相對行為，卻仍受張國齡委託而違背其職務，於93年2 月25日依張國齡所指示之時間、張數及價格，以中信證券公司自營部投資帳戶（編號：00000000），買進250 張迎廣公司股票。惟迎廣公司股價於同（25）日即一路狂跌，中信證券公司自營部乃陸續賣出，至同年3 月2 日始出清前揭所持有的迎廣公司股票，使中信證券公司共計損失456 萬6,190 元。因認被告鄒興華、陳一春、蔣明凱前開所為，係違反證券交易法第155 條第1 項第3 款之相對委託行為，應依修正前之證券交易法第171 條第1 項第1 款之規定論處罪刑等語（起訴書並未載明被告蔣明凱等人另共同涉有背信罪嫌）。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院著有76年台上字第4986號、92年台上字第1208號判例足資參照。又裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300 條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談（最高法院92年度台上字第1841號判決、96年度台上字第7106號判決、97年度台上字第6351號判決意旨可資參照）。三、訊據被告蔣明凱堅詞否認有何前揭配合購買迎廣公司股票之犯行，辯稱：伊係基於專業投資分析判斷而購入迎廣公司股票，並未配合任何人出脫迎廣公司股票等語。經查：被告蔣明凱為張國齡之前夫，其於92年8 月25日起即任職於中信證券，擔任衍生性金融商品部經理，為中信證券之利益從事投資股票買賣（自營部門）；其分別於93年1 月30日、93年2 月25日，自行決定以中信證券公司自營部投資帳戶（編號：00000000），買進200 張、250 張迎廣公司股票，嗣於93年2 月25日、翌日（同年月26日）、93年3 月2 日，分別賣出100 、161 、189 張迎廣公司股票，總計前述之操作情形（即買進400 張、賣出400 張迎廣公司股票），中信證券共計損失391 萬3, 500元等情，此為被告蔣明凱坦白承認，且有被告蔣明凱提出之在職證明、中信證券股份有限公司上市上櫃營業證券交易績效表（期間93/01/01-93/04/30 ）、歷史交易人工輸入表、迎廣公司成交買賣前100 名投資人明細（查核期間93/02/01～93/02/29），及相關投資人成交委託買賣明細表（SRB334）（見本院卷㈦第163 頁、卷B 第87頁至第95頁、第212 頁，以上均可參見證據一附件五、證據二、證據五）可參，應甚明確，而堪認定。公訴人認定被告鄒興華等人確有前述犯行，無非係依前述之相關投資人成交委託買賣明細表所示，被告蔣明凱於93年2 月25日上午9 時30分03秒44，以每股79.50 元之價格，以中信自營之帳戶下單委買250 張迎廣公司股票（委託編號20092 ），而此250 張股票成交之相對人，則為陳鴻仙等人控制之人頭帳戶謝中森、洪永義（謝中森於同日上午9 時29分05秒52委託出售300 張，而成交198 張、洪永義於同日上午9 時29分09秒80委託出售130 張，成交52張，該二人均以每股79.50 元掛單出售），佐以被告蔣明凱及張國齡於偵查中均一致性陳述：張國齡曾向被告蔣明凱提及有法人要承接迎廣公司等語，顯見被告蔣明凱確實從張國齡處知悉可購入迎廣公司之消息，且陳浚堂於偵查中亦證述：中信證券自營部亦為張國齡找來配合「吃貨」之法人等詞為其依據，然查：㈠被告蔣明凱於偵查及本院審理時雖陳稱：張國齡曾經告知會有法人購買迎廣公司股票，如果購買可以增加績效等語（見卷B 第156 頁至第158 頁、本院卷㈦第69頁），此與張國齡於95年3 月1 日偵訊時所述：當時為了能提升被告蔣明凱之操作績效，確有向其告知會有法人承接迎廣公司股票，當時被告蔣明凱有說實際購買的金額不止250 萬元，後來因實際狀況不如預期，故出脫部分持股等詞（見B 卷第166 頁）大致相符，惟對於被告蔣明凱是否係配合出脫陳鴻仙等人之持股，而透過張國齡居間協調雙方掛單時間，是否給付佣金給被告蔣明凱等節，被告張國齡於警詢、偵訊時均予以否認，表示並不知何以被告蔣明凱恰巧在93年2 月25日上午購入250 張迎廣公司股票，並未支付任何佣金給被告蔣明凱（見C 卷第283 頁至第284 頁、第298 頁至第299 頁）等詞，憑此充其量僅能認定張國齡曾經告知被告蔣明凱當時會有外資購入迎廣公司股票，無法就此斷定被告蔣明凱明知陳鴻仙等人為出脫持股，而有違背任務配合購入迎廣公司股票之行為。被告蔣明凱及其辯護人於本院準備程序聲請就前述事實分離審判，以證人身分詰問張國齡，然張國齡於本院準備程序明白表明因與被告蔣明凱曾有婚姻關係，而欲行使概括之拒絕證言權，被告蔣明凱之辯護人因而捨棄傳喚（見本院卷㈦第7 頁），顯然本案已無法從此一調查方法加以釐清。㈡至檢察官所依憑的重要證據陳浚堂之指證，經查陳浚堂於偵查中雖指證上情，然其於偵查之初供陳匯入張國齡指定帳戶之2,400 萬元均屬「佣金」乙節如何不可採信，業經本院認定如前，足認陳浚堂對於本案之相關案情有所保留，不可遽信。又經本院細譯陳浚堂於偵查中之歷次陳述筆錄，有以下諸多不合常情之處，自難以此具有多處瑕疵之證述，認定被告鄒興華、陳一春、蔣明凱確有此部分之犯行： ⒈其於94年2 月22日警詢陳稱（見A 卷第42頁）：因陳鴻仙、鄒興華、陳一春等人手中持有迎廣公司股票無法出脫，故央求伊找尋「出貨管道」，伊乃尋求張國齡之協助，由陳鴻仙等人支付2,900 萬元之佣金，其中2,800 萬元匯給張國齡做為支付英商高盛公司相關人員之佣金，英商高盛公司並於93年2 月23、24日買進2,500 張迎廣公司之股票，其餘之100 萬元則為自己所得之介紹費等語，此次警詢並未提及國內基金，或中信證券自營部門亦有「配合購買迎廣公司股票」等節。 ⒉又於94年3 月18日警詢供稱（見A 卷第5 頁至第6 頁）：陳鴻仙、鄒興華、陳一春當時要求配合找出貨管道承接2,700 張迎廣公司股票，所以伊就找英商高盛公司之白手套張國齡、史濟華幫忙，英商高盛公司可以承接2,500 張迎廣公司股票，佣金為12.5％，張國齡拿12％，伊可以分得0.5 ％，史濟華則可找群益或復華證券之基金經理人承接200 張，佣金為10.5％，史濟華拿10％，伊則為0.5 ％；93年2 月24日當日應張國齡之要求，將約2,500 萬之現金存入張國齡指定之帳戶、200 萬存入史濟華指定之帳戶，100 萬佣金則交給李安發；鄒興華在每次對敲前2 、3 分鐘都會透過伊與張國齡、史濟華聯絡，張國齡、史濟華再轉知英商高盛公司與投信下單；翌日（即93年2 月25日）再依循此模式，由英商高盛公司購入1,050 張，張國齡通知金鼎證券之自營部門買進250 張等語。從此一陳述可知陳浚堂在該次警詢並未提到中信證券配合購買迎廣公司股票，而係稱當時由金鼎證券之自營部門購入250 張迎廣公司股票。 ⒊再於94年3 月18日偵訊陳述（見A 卷第22頁）：因第二天迎廣公司股票快收盤時有跌停，張國齡才特別告知有找金鼎證券自營部門購入250 張，平常張國齡為避免查證，所以不會提到證券公司名稱，此部分較為特別等詞，但中信證券係於93年2 月25日上午9 時30分03秒44，就以每股79.50 元之價格下單委買250 張迎廣公司股票，當時迎廣公司股票並未跌停等語。是其所述張國齡「特別告知」之原因，實與卷證資料不合，且其對於當時進場購入股票之證券公司自營部門所述內容差異更大，本院以為既然是張國齡「特別告知」，且此涉及佣金之分配，若真有事前約定之情事，不論張國齡是否真有特別告知購入迎廣公司股票之證券公司，陳浚堂理應會在當日收盤後立即查證，如此方能確認張國齡曾依約履行，何況依其所述此為張國齡「特別告知」，陳浚堂對此記憶模糊之可能性甚低，足認其所述是否屬實，甚為可疑。 ⒋另於94年9 月27日警詢時陳稱（見A 卷第76頁）：張國齡是找外資英商高盛公司及中信證券自營部門配合購買迎廣公司股票等語。此一證述內容核與前開所述有所不同，而細觀該筆錄，本次係詢問者提示迎廣公司股票000000-000000 期間買進前10名投資人關係對照表等資料後，陳浚堂方為如上陳述，顯然受到該證據資料之影響，至為明確。陳浚堂於同日之偵訊（見A 卷第84頁至第85頁），檢察官質疑陳浚堂如何判斷張國齡與各法人接觸，陳浚堂明確陳稱：「（問：你如何判斷的？）自營商買進困難，賣出容易，投信則是顛倒。今天從調查站所提供的資料，中信當天吃250 張，竟賣100 張，所以見知主管才有此權限，況且張曾如此告知」等語，更可認陳浚堂係於該日方得知中信證券當天另賣出100 張迎廣公司股票，若被告蔣明凱真係配合陳浚堂出脫持股，而違背其任務通謀購買迎廣公司股票，顯然被告蔣明凱於配合購買迎廣公司股票當日，即違背當初所謂之約定，陳浚堂在當日收盤、計算佣金核對時，理應清楚得知上情，甚至有可能會責怪張國齡，以違反當初之約定為由，要求其返還佣金，但陳浚堂於調查局偵辦人員提示相關資料後，方為如上陳述，此顯與常情不合。 ⒌又於95年3 月6 日警詢時（見B 卷第238 頁至第242 頁），亦承續前開陳述，甚至明白表示外資購買迎廣公司股票之佣金為張數乘以實際交易價格，再乘以12.5％計算；該匯入張國齡指定帳戶之2,400 萬元，是作為張國齡與外資經理人之佣金，嗣經調查局承辦人員以張國齡曾陳稱本案係介紹陳浚堂認識金英證券，以發行選擇權之方式由外資購買迎廣公司股票，該2,400 萬元之匯款為權利金等語質疑陳浚堂說法是否有誤，但陳浚堂對此仍然堅稱該2,400 萬元為張國齡及外資之佣金，根本與選擇權之權利金無關。 ⒍迄至95年6 月28日警詢時（見C 卷第213 頁至第215 頁），當調查局之承辦人員提出英商高盛公司以迎廣公司為標的，發行認購權證，且以避險為目的進場購入迎廣公司股票之相關文件後（即另行存放之證據四），陳浚堂方坦承匯入張國齡指定帳戶之2,400 萬元，其中張國齡匯至金英證券之1,736 萬869 元部分為權證之權利金，而非佣金等語，此一供述之轉折，差異甚大，尤其是陳浚堂親眼看到相關文書證據後，始為以上陳述，實令人質疑其憑信性。且該次警詢，承辦人員質疑何以陳浚堂之會計蘇曉薇指證於93年2 月24日下午曾陪同公小穎提領406 萬元，將其中之202 萬5,000 元匯入陳浚堂所有之美國運通銀行帳戶，對此關鍵之資金流向，陳浚堂為何隱瞞，陳浚堂方稱：93年1 月15日至20日間，被告陳一春曾要求伊找法人承接500 張迎廣公司股票，之後伊透過張國齡找自營商在93年1 月27日、1 月29日分別買進150 張、350 張迎廣公司股票，嗣因張國齡引進之中信及金鼎證券自營商偷賣55張迎廣公司股票，被告鄒興華、陳一春、陳鴻仙要求一張股票賠償50萬元，且要脅幫忙出脫2,700 張迎廣公司股票，並要求伊提出200 萬元做為押金，待2,700 張股票法人出面承接後，才會歸還，故在93年2 月24 日下午被告鄒興華才退還202 萬5,000 元款項，並非本案佣金等語，但既然是200 萬元之押金，何以要多退2 萬5,000 元，陳浚堂對此並無其他合理之說明，且此一陳述內容涉及陳鴻仙要求協助出脫迎廣公司股票之時點，及陳浚堂為何配合之重要動機，陳浚堂竟未在第一時間並未和盤托出，反而是在偵辦人員質疑佣金之流向後，方為上開陳述，是否可信，甚有疑問。 ⒎其又於95年8 月28日偵訊時（見C 卷第305 頁），經檢察官質疑：「本件經查證張國齡疑似以假外資的方式來從事迎廣公司股票的買賣，相關的買家似乎是在境外而委託高盛來買賣，並非是由國內的特定人承購？」，陳浚堂答稱：「有關這個部分，可以去向高盛調閱93/2/24 、25這幾天的錯帳記錄，另外在查這些大戶買進賣出之資料以及匯款的流向，或許就可以瞭解他們整個犯罪手法，另外也可以嘗試傳迎廣的負責人來瞭解，甚至他有可能講到從一開始有關這檔股票炒作的過程」等詞，顯見陳浚堂於該次偵訊時對於英商高盛公司如何購入迎廣公司股票之過程並不清楚，甚至還提出相關之線索供檢察官查證，但本院以為陳浚堂既然協助陳鴻仙等人出脫迎廣公司持股，其之後找上張國齡之幫忙，或許對於張國齡如何與相關外資洽商購買股票之手法可能不會完全瞭解，但對於佣金之計算、分配，及張國齡如何保證有能力令外資購入相當持股乙節，理應有相當之認識，否則在英商高盛公司購入迎廣公司股票之前，陳浚堂就已經要求陳鴻仙等人匯款2,400 萬到張國齡指定之帳戶內，其若沒有相當之把握與瞭解，不至於會冒險匯入鉅資至他人帳戶，此對照被告史濟華、張君銘、張啟訓等人之佣金係於購入迎廣公司股票後，陳浚堂方確認、計算佣金之金額、比例，顯然陳浚堂在風險控管上應有一定程度的掌握，其竟於上開偵訊顯露出對此事毫無所悉之態度，自與常情有違，不可採信。㈢再依卷內迎廣公司93年2 月25日相關投資人成交委託買賣明細表（SRB334）所示，中信證券於93年2 月25日上午9 時30分03秒44委託購入迎廣公司250 張股票，而於上午9 時30分04秒40分別與謝中森、洪永義成交198 張、52張後，被告蔣明凱又於同日上午9 時32分29秒91、9 時37分02秒18、9 時39分09秒03、9 時41分28秒01，分別以每股79元、78元、77.5元、77.5元之價格，下單委賣20、50、20、21張迎廣公司股票（當日賣出成交100 張），根本無配合「鎖單」之情形，若陳浚堂所言張國齡係找中信證券配合購入250 張迎廣公司股票為真，被告蔣明凱何須在短短10幾分鐘內立即執行賣出動作，如此一來將完全違背其與陳浚堂之約定，足見被告蔣明凱辯稱係依據自己投資之判斷而購入迎廣公司股票，之後發現有量價背離之情形，故立即執行賣出等情非虛，當有可信之處。㈣綜上，被告蔣明凱雖以股票買賣投資為其工作內容，與一般投資人相較，理應具有較多分析、判斷之能力，甚至因長期在證券金融業工作，所認識之法人、投資機構也較一般散戶為多，而股票市場之投資判斷除基本面之分析外，也充斥許多消息面，任何公司之消息（例如併購、營收成長、新技術之突破）都有可能影響股價，但股票市場上各類消息可信度本來就值得懷疑，被告蔣明凱雖然長期從事股票投資，而有較多之知識、經驗，惟投資畢竟是人為、事前之判斷，不能以事後失敗、虧損的結果，貿然斷定其投資決定就是違背任務與他人通謀。以本案而言，張國齡雖曾告知被告蔣明凱會有外資購買迎廣公司股票，但此畢竟僅係股票市場消息之一，被告蔣明凱縱然聽信此消息而進場購買迎廣公司股票，不能以事後產生虧損之結果，推論被告蔣明凱與張國齡等人共謀協助出脫迎廣公司股票；又被告蔣明凱於93年2 月24日下單購入迎廣公司股票之時間，恰與陳鴻仙等人控制之人頭帳戶謝中森、洪永義委賣之時間相近，且該250 張迎廣公司股票就是與此二人頭帳戶成交，而有可疑之處，然中信證券係以每股79.50 元之價格，以一筆委託單委買250 張迎廣公司股票，只要陳鴻仙等人在此相近之時間內以當時之成交價委託較為大量之張數出售，無法排除在電腦搓合下，剛好與中信證券成交之可能性，本案自無法依前述可能存在之「巧合」認定被告蔣明凱真有配合出脫迎廣公司股票，且檢察官所提之證據無法證明被告蔣明凱與張國齡有何共同之謀議「配合」購入迎廣公司股票，亦查無相關之資金流向可以認定被告蔣明凱因購入迎廣公司股票而收受相當之對價，自難令本院已達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，是依罪疑唯輕、有疑唯利被告之法理，殊屬無從為有罪之確信。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告鄒興華、陳一春、蔣明凱確有公訴意旨所指之犯行，是應認不能證明犯罪，揆諸首揭說明，本案自應就被告蔣明凱部分為無罪之諭知；另被告鄒興華、陳一春部分，因本院認定渠等並與被告蔣明凱協議出脫迎廣公司250 張股票之犯行，顯與起訴書所認定之事實不同，核屬犯罪事實之一部縮減，而檢察官認此部分若成立犯罪，與前開論罪科刑之部分有牽連犯之裁判上一罪關係，揆之前揭最高法院判決意旨，爰均不另為無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，證券投資信託及顧問法第108 條第2 項、第3 項、第109 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，刑法第2 條第1 項前段、第342 條第1 項，修正前刑法第28條、第31條第1 項、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第42條第2 項、第3 項，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第93條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。本案經檢察官黃俊華到庭執行職務。中華民國 100 年 7 月 29 日刑事第六庭審判長法官錢建榮法官黃翊哲法官陳德池以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。書記官李玉華中華民國 100 年 8 月 9 日附錄論罪科刑法條全文：證券投資信託及顧問法第108條證券投資信託事業、證券投資顧問事業之董事、監察人、經理人或受僱人，對於職務上之行為，要求、期約、收受財物或其他不正利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二百四十萬元以下罰金。前項人員對於違背職務之行為，要求、期約、收受財物或其他不正利益者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。犯前二項之罪者，所收受之財物沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償證券投資信託及顧問法第109條對於前條人員關於違背職務之行為，行求、期約、交付財物或其他不正利益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。犯前項之罪而自白或自首者，得減輕其刑；在偵查或審判中自白者，得減輕其刑。中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。本案卷證對照表 ┌──┬─────────────┐ │編號│卷號 │ ├──┼─────────────┤ │A │94年度他字第400 號卷 │ ├──┼─────────────┤ │B │94年度偵字第19399 號卷 │ ├──┼─────────────┤ │C │95年度偵字第10024 號卷㈠ │ ├──┼─────────────┤ │D │95年度偵字第10024 號卷㈡ │ └──┴─────────────┘

臺灣桃園地方法院97年度訴字第506號

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