臺灣桃園地方法院97年度訴字第532號

• 裁判案由: 違反藥事法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 97 年 12 月 08 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第532號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
選任辯護人　林鈺雄律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第16527號），本院判決如下：
主 文
乙○○明知為偽藥，而販賣，處有期徒刑貳年陸月。
扣案之仿冒「LILLY 」及「犀利士／CIALIS」商標之物，包括盒裝部分壹萬壹仟叁佰貳拾肆盒（每盒含有犀利士偽藥肆顆，共肆萬伍仟貳佰玖拾陸顆，每盒均貼有防偽標籤壹枚及仿單壹張）、鋁箔片裝部分柒拾肆片（每片含有犀利士偽藥貳顆，共壹佰肆拾捌顆）及空包裝盒貳佰捌拾伍個（每個均包含防偽標籤壹枚暨仿單壹張）、空包裝盒半成品伍佰件、防偽標籤貳拾枚，均沒收之。
事 實
一、乙○○明知「LILLY 」及「犀利士／CIALIS」商標圖樣，分別係「美商美國禮來大藥廠」（下稱「美商禮來大藥廠」）及「美商禮來ICOS有限公司」（下稱「美商禮來公司」）向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）及經濟部智慧財產局申請註冊核准，取得商標專用權（商標註冊號數分別為：00000000及00000000號，商標（延展）專用期間分別至：民國103 年10月11日及100 年6 月15日止），近年在全球西藥產品市場行銷甚廣，為業界及消費大眾所共知，現均仍在商標權（延展）專用期間內，未經上開商標權人之同意，不得於同一商品使用相同之註冊商標，且明知藥品須經主管機關核准始得販賣，其竟仍基於意圖營利販賣仿冒商標之偽藥商品及行使偽造私文書、準私文書之犯意，於94年間，從不詳之成年人處取得不詳數目之仿冒「犀利士」偽藥藥錠一批及外包裝盒等物品，明知藥錠部分均係仿冒美商禮來大藥廠及美商禮來公司上開註冊商標，且係未經行政院衛生署核准擅自製造之偽藥，而仿單即藥品使用說明書為以上開公司名義之偽造私文書（擅自重製美國禮來公司擁有著作財產權之仿單部分未據著作財產權人提出告訴），外包裝盒上標示之「Eli Lilly and Company Limited 」暨「臺灣禮來股份有限公司」之公司名稱、以及外包裝盒上標示之防偽標籤及圖樣，足以對外表示該等藥錠分別係上開公司所製造，而使消費者誤認該等藥錠確為上開公司所製造，均係偽造之準私文書，竟於94年5 月間，以每顆新臺幣（下同）40元之價格，總價共計200 萬元，販賣仿冒之「犀利士」偽藥5 萬顆及外包裝盒組合（含外包裝盒、仿單、防偽標籤）予丙○○（經臺灣臺北地方法院判決確定）及甲○○2 人（經臺灣臺北地方法院通緝中），且同時行使上開偽造仿單之私文書及外包裝盒上之準私文書，丙○○及甲○○2 人販入後即藏放在臺北市松山區○○○路○ 段230 號4 樓之8 租屋處房間及
客廳內，欲向藥房兜售，並轉讓部分仿冒商標偽藥予友人，嗣於95年1 月3 日9 時35分，經臺北市政府警察局中正第一分局與內政部警政署刑事警察局警員持臺灣臺北地方法院法官核發之搜索票前往上址搜索，當場扣得仿冒「LILLY 」及「犀利士／CIALIS」商標之犀利士偽藥45,450顆（包含有包裝部分，4 顆1 盒，每盒均貼有防偽標籤1 枚及仿單1 張，共11,325盒，計有45,300顆，其中取樣盒裝1 盒4 錠送經鑑定，餘45,296顆；散裝鋁箔片部分，2 顆1 片，並無防偽標籤、仿單，共75片，計有150 顆，其中取樣鋁箔片裝1 片2
錠送經鑑定，餘148 顆；含送鑑定部分，計有45,450顆）、空包裝盒285 個（每盒均含防偽標籤1 枚及仿單1 張）、空包裝盒半成品500 件（均沒有防偽標籤、也沒有仿單）、防偽標籤20枚，而知悉上情。
二、案經丙○○告發臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本件證人吳雅筠、陳維榕在案發後，於95年1 月3 日經警製作筆錄，於詢問過程中，製作筆錄之員警未有何強暴、脅迫或以其他不正方法等情事，是以證人吳雅筠、陳維榕之警詢筆錄依法雖屬傳聞證據，原不具證據能力，然證人吳雅筠、陳維榕之陳述既未經檢察官及被告乙○○就渠等證據能力表示異議，於審判程序中亦經本院提示並告以要旨，且各由檢察官及被告表示意見，復審酌該等言詞陳述作成時之外部情況並無不當，自具有特別可信性，本院自得逕以卷附證人吳雅筠、陳維榕警詢筆錄採為認定事實之依據。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之3
第3 款分別定有明文。查本件證人甲○○於95年7 月27日出境後，即未再入境臺灣，且自96年5 月31日起即經臺灣臺北地方法院通緝在案，有法務部入出境資料連結作業1 份附卷可稽（見本院97年度訴字第532 號卷第114 頁至第115 頁），是證人甲○○業已滯留國外，且所在不明無法傳喚。而證人甲○○於警詢時關於本案待證事實之陳述，係其向被告購買本件扣案偽藥之經過，復核與證人丙○○證述之內容亦大致相符，又無其他證據證明證人甲○○之警詢筆錄內容有受污染而不宜作為證據之瑕疵，是證人甲○○陳述具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依前開規定所述，證人甲○○於警詢之陳述自具有證據能力。本案被告之辯護人指稱證人甲○○於警詢中所述無證據能力云云，尚非可採。
㈢按刑事訴訟法第159 條之1 第1 項規定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」惟同法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力。從而被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（最高法院94年度臺上字第913 、1644號判決意旨即詮釋被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力；另最高法院94年度臺上字第3277號判決意旨亦闡釋證人未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，此於適用刑事訴訟法第159
條之5 第2 項所定之情形者，亦應受同法第158 條之3 規定之限制）。證人潘世傑於臺灣臺北地方法院審理時，經法官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述，此有筆錄及證人結文在卷可參（見臺灣臺北地方法院95年度訴字第583 號卷㈡第31頁至第42頁），依上開規定，證人潘世傑於臺灣臺北地方法院審理中所為之證述，應具有證據能力。㈣按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中之陳述不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。同法第159 條之1 、第159 條之2 亦有明文可參。而依第159 條之1 傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。故該條第2 項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調查，須係出於違法取供者、或具有具結能力之被告以外之人，未依法命其具結之情況，始無證據能力。查證人丙○○、甲○○在臺灣桃園地方法院檢察署，經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述，此有卷附上開偵訊筆錄及證人結文在卷可參，被告及辯護人雖就證人丙○○、甲○○於檢察官訊問時之證據能力表示異議，然被告及辯護人並未就證人丙○○、甲○○之陳述是否顯有不可信之狀況詳加釋明，參以上揭法條規定，本院亦得以證人丙○○、甲○○於偵查中之證述採為本件證據。㈤按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。檢察官及被告、辯護人於本院準備程序及審判程序均明確表示，其等對於卷附臺灣高等法院96年度上訴字第2365號卷節錄本、臺灣臺北地方法院檢察署執行卷宗、渣打國際商業銀行股份有限公司97年7 月24日渣打商銀CRC 字第09700020號函、內政部入出國及移民署函、法務部入出境資料連結系統、花旗（臺灣）銀行函、渣打國際商業銀行股份有限公司97年4
月14日渣打商銀CB－OPS 字第09700336號函、中國信託商業銀行股份有限公司函、臺灣銀行中山分行函、臺灣銀行信義分行函、臺灣銀行營業部函、上海商業儲蓄銀行永和分行函、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、中華民國商標註冊證、鑑定報告書、經濟部智慧財產局商標註冊簿、查扣品估價報告表、勘驗筆錄、刑事陳報狀等證據能力部分（見本院97年度訴字第532 號卷第34頁至第69頁、第96頁、第98頁至第99頁、第114 頁至第115 頁、96年度審訴字第1447號卷第34頁、第36頁、第38頁、第40頁、第42頁、第48頁、第50頁、95年度偵字第1884號卷第23頁至第25頁、第33頁、第35頁、第67頁至第69頁、第84頁、臺灣臺北地方法院95年度訴字第583 號卷第38頁、第59頁至第86頁），均同意援用，是就上開證據之證據能力部分，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，上揭書證部分，應均具有證據能力。
㈥至卷附查獲照片，均非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，亦得採為證據。
二、訊據被告矢口否認有何違反藥事法之犯行，辯稱：警察從甲○○、丙○○處所查扣之犀利士偽藥，並非伊販賣給甲○○、丙○○，伊從92年間即認識甲○○、丙○○，一開始有借貸小筆金額給甲○○、丙○○，以獲取利息之利潤，惟94年間甲○○、丙○○即要向伊借用大筆金額，伊並未答應，或許是因為這樣，所以甲○○、丙○○才將責任推給伊，可能也是因為他們知道伊心臟病都在國外，所以想說伊都不會回國云云，林鈺雄律師則為被告辯護稱：證人甲○○、丙○○於偵查、鈞院審理中之證述多處不一，就資金來源、買賣單價、總價、交付方式證述均不一致，證人丙○○於鈞院審理中證述資金來源是以公司的名義向渣打商業銀行借款，然證人丙○○所述並不實在，而證人甲○○所證述之資金來源經鈞院向銀行函查，亦無證人甲○○所述貸款的紀錄，本案是證人甲○○、丙○○在被查獲之前，為了減輕刑責或是為了和藥商和解才誣陷被告云云，經查：
㈠臺北市政府警察局中正第一分局與內政部警政署刑事警察局警員持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，前往證人丙○○、甲○○所居住之臺北市松山區○○○路○ 段230 號4 樓之8租屋處執行搜索，當場扣得仿冒「LILLY 」及「犀利士／CIALIS」商標之犀利士偽藥（含外包裝盒、仿單、防偽標籤）一事，為被告所不否認，復有臺北市政府警察局中正第一分局扣案證物照片5 幀可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第1884號卷第36頁至第38頁）。而上開扣案證物，前經臺灣臺北地方法院勘驗，其結果為：⑴未開封包裝盒：5
束，共500 件；⑵未包裝包裝盒：2 大袋，共285 盒，每盒均附仿單；⑶偽藥：如照片所示；⑷防偽標籤：共20枚；⑸仿單：共285 件，再經臺灣高等法院勘驗，其結果為：⒈仿冒「LILLY 」及「犀利士／CIALIS」商標之犀利士偽藥45,450顆（包含有包裝部分，4 顆1 盒，每盒均貼有防偽標籤1
枚及仿單1 張，共11,324盒，計有45,296顆，加計取樣1 盒裝4 錠送往鑑定，則此部分扣案之數目應為11,325盒，計45,300 顆 ；散裝鋁箔片部分，2 顆1 片，並無防偽標籤、仿單，共74片，計有148 顆，加計取樣鋁箔片裝2 錠送往鑑定，則此部分扣案之數目應為75片，計有150 顆；總共含鑑定部分，計有45,450顆）；⒉空包裝盒285 個（每個均含防偽標籤1 枚及仿單1 張），空包裝盒半成品500 件（均沒有防偽標籤、也沒有仿單），防偽標籤20枚，此有臺灣臺北地方法院、臺灣高等法院勘驗筆錄各1 份在卷可稽（見臺灣臺北地方法院95年度訴字第583 號卷㈠第38頁至第46頁、本院97年度訴字第532 號卷第36頁），此部分之事實，應堪認定。㈡次查，「LILLY 」及「犀利士／CIALIS」等如附件所示之商標名稱圖樣，分別係「美商禮來大藥廠」及「美商禮來公司」向我國經濟部前中央標準局（現改制為智慧財產局）及經濟部智慧財產局申請註冊核准，取得商標專用權（商標註冊號數分別為：00000000及00000000號，商標（延展）專用期間分別至：103 年10月11日及100 年6 月15日止），現均仍在商標權（延展）專用期間等情，有「LILLY 」及「犀利士/CIALIS 」美商禮來大藥廠及美商禮來公司之經濟部智慧財產局商標註冊簿、中華民國商標註冊證各1 份在卷可稽（見95年度偵字第1884號卷第67頁至第69頁）；另據證人即臺灣禮來公司品管主任陳維榕於警詢中證稱：扣案藥品紙盒包裝、印刷、藥錠之顏色、防偽標籤與仿單材質均與該公司不符，與真品有顯著差異，而為偽造一節等語（見95年度偵字第1884號偵卷第20頁至22頁），而扣案之「犀利士」藥品，經取樣盒裝4 錠部份及鋁箔片裝2 錠部份送至美商禮來公司美國印地安納州印地安納波里市之實驗室鑑定結果，認「扣案盒裝及鋁箔裝藥錠表面較光滑且黃色色澤有差異，另鋁箔裝藥錠較薄均與真品有差異，再經NIR 光譜圖分析檢驗結果，認與真品不一致，樣品雖含有「犀利士」主要化學成分tadalafil ，但其化學組成與真品不相同，確定係屬仿冒品」，有該公司出具之鑑定報告書附卷可稽（見臺灣臺北地方法院95年度訴字第583 號卷㈠第61至81頁）。堪認扣案藥品確均屬偽藥，其包裝及仿單均係仿冒商標之商品及偽造之準私文書。
㈢被告雖以前揭情詞置辯，惟據證人甲○○於警詢及檢察官訊問時證述：查扣的偽藥是伊及丙○○的，因被告表示該批藥品做的跟真品一模一樣，問伊是否有管道銷售，伊於94年5
月初以1 顆40元、總金額200 萬元的價格，向被告訂購5 萬顆藥丸，被告都是親自將藥品送至伊的現住地，被告是在94年5 月間送過2 次貨，2 天內分2 次送，每次的數量伊已經忘記了，伊有點交，被告點交給伊的是1 盒1 盒的成品，已經包裝好的，伊拿到藥品後有到藥局買真品作比較，才發現伊買的是贗品，因為真品1 顆約400 元至450 元，批發價約200 元至250 元，伊試過被告賣的藥丸，發現藥效與真品一樣，包裝雷同，價格很便宜，伊並不在乎被告所賣的是否為真的藥丸，200 萬元伊是以現金交給被告，有在真鍋咖啡館或是伊南京東路住處的樓下，伊先給被告60萬元，貨到後再付款，約有4,000 餘顆的藥丸伊送給朋友或是自己服用等語（見95年度偵字第1884號卷第10頁至第12頁、第54頁至第55頁），證人丙○○於檢察官訊問及本院審理時證述：扣案的偽藥是向1 個叫「國海」的人購買的，買藥前伊有與甲○○一起到桃園的真鍋咖啡店與「國海」見面，有伊、甲○○及被告在場，詳細細節都是甲○○與對方談的，在咖啡店主要是要看對方給的價格而決定是否要購買，後來以1 顆40元的價格跟「國海」進貨，這是後來開庭時甲○○才告訴伊的，甲○○有告訴伊這個藥是原廠的，只是因為快要過期，所以才會比較便宜，伊記得好像是分2 次拿到南京東路，貨載來時是甲○○收貨的，伊當時有在旁邊看到是用包裝箱裝的，紙箱大小伊不清楚，後來甲○○有拆開來，看是真的或是假的，伊印象中看過「國海」是在桃園真鍋咖啡館這1 次，「國海」送貨來伊家時，也有看過1 次，其他的就不確定了，甲○○交錢給國海時伊沒有看到，「國海」應該是在庭的被告，之前伊看到「國海」時，他沒有戴眼鏡且比較胖等語（見本院97年度訴字第532 號卷第74頁至第91頁、96年度他字第1098號卷第22頁至第23頁），觀諸證人甲○○、丙○○與被告素無恩怨，當無虛偽陳述以誣陷被告之必要，證人甲○○上開證述應具有相當之可信度，而證人丙○○、甲○○證述購買偽藥之情節均大致相符，是被告販售扣案之偽藥予證人丙○○、甲○○，應堪認定。
㈣至於被告雖另辯稱：本案是甲○○、丙○○誣賴伊云云。惟查，被告於警詢、檢察官訊問時先辯稱：甲○○、丙○○有跟伊借錢，都是拿丙○○的票請伊幫忙調現，次數很多，後來因為伊生病，所以沒辦法幫他們調，之後93年又開始幫他們調，有1 次丙○○要伊幫忙調200 多萬元，金額太大，伊沒法調，伊跟丙○○還吵了一架云云（見95年度訴字第583
號卷㈡第26頁、96年度他字第1098號卷第4 頁），於本院準備程序中，辯護人又改為被告辯護稱：甲○○、丙○○自92年3 、4 月間，即有透過被告調借現金，起初借款金額僅有5 萬元，而未要求擔保，被告則再向陳伍秀、潘曉雲調現，而支付陳伍秀、潘曉雲2 分利息，被告則向甲○○、丙○○收取3 分利息，以賺取其中差額，96年間起，丙○○申請支票，甲○○、丙○○陸續又持丙○○之支票調現，記憶中共向陳伍秀調借100 餘萬元，向潘曉雲調借2 、300 萬元，嗣丙○○支票退票，欠款未還，被告曾找人催討，丙○○、甲○○始心生不滿云云（見本院96年度審訴字第1447號卷第30頁），並聲請本院調查：潘曉雲在臺灣銀行營業部於95年、96年間銀行帳戶存入丙○○簽發上海商業銀行支票之代收票據及退票紀錄，暨聲請向上海商業銀行查詢丙○○所開立之甲存支票帳戶，於95年、96年間之退票或往來紀錄，及其中有無「陳伍秀」者提示支票之退票紀錄等事項，經本院分別向臺灣銀行營業部及上海商業儲蓄銀行永和分行函查，其結果為「潘曉雲於95、96年間於臺灣銀行無存入票據及退票紀錄，而丙○○之退票已退回提示行，故無留存資料」等語，此有臺灣銀行營業部97年5 月12日營存字第09750018561 號函、上海商業儲蓄銀行永和分行97年5 月8 日上永字第0970000070號函各1 份附卷可佐（見本院96年度審訴字第1447號卷第48頁、第50頁），是被告辯稱：曾代證人丙○○、甲○○調現，而證人丙○○所開立之支票退票等情，顯不足採信。嗣後被告於本院審理時中，改辯稱：伊從92年間即認識甲○○、丙○○，開始有借貸小筆金額給甲○○、丙○○，以獲取利息之利潤，惟94年間甲○○、丙○○即要向伊借用大筆金額，伊並未答應，或許是因為這樣，所以甲○○、丙○○才將責任推給伊，可能也是因為他們知道伊心臟病都在國外，所以想說伊都不會回國云云（見本院97年度訴字第532
號卷第135 頁），被告先後辯解不一，前後已然矛盾不一，相互齟齬，已難令本院信其何次辯解為真；又衡諸常情，若被告僅未借款予證人丙○○、甲○○，彼此間並無深仇大恨，證人丙○○、甲○○何有誣陷被告之必要？甚且，觀諸證人甲○○、丙○○於95年1 月3 日9 時35分許遭警查獲後，隨即至刑事警察局製作警詢筆錄，均證述被告即為販賣偽藥之人，渠等於案發後密接時間分別接受員警詢問時，較無暇斟酌利害關係而為不實陳述、亦無餘裕相互勾串而為迴護之詞，證人甲○○、丙○○並無可能於員警在場及短暫時間內，即相約誣陷被告為販賣偽藥之人，顯見被告應係販賣扣案偽藥之人無訛，是被告上開辯解，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。至辯護人雖辯護稱：證人甲○○、丙○○係為了減輕刑責或是為了和藥商和解才誣陷被告云云，惟如上所述，證人丙○○、甲○○係為警甫查獲時即證述被告係販賣偽藥之人，而非於偵查或審理中為求與藥商和解，始證述被告為販賣偽藥之人，是辯護人上開辯解，顯不能為有利於被告之認定。
㈤至於證人甲○○於警詢中雖證述：購買偽藥的資金來源是用丙○○的名義去貸款及向朋友借款來的云云（見95年度偵字第1884號卷第12頁），另於檢察官訊問時復證述：伊總共是花了200 萬元，伊是向華僑銀行復興分行、新竹商銀營業部、中國新託總行貸款出來的云云（見95年度偵字第1884號卷第55頁），而證人丙○○於檢察官訊問時證述：伊買偽藥的錢是用以前存的錢及去銀行貸款，伊是向華僑銀行企業貸款300 萬元云云（見95年度偵字第1884號卷第56頁），於本院審理時復證述：甲○○在買偽藥時已經沒有信用了，所有的貸款都是伊用伊的名義，所以甲○○在檢察官訊問時所述貸款的部分，應該是用伊或建鑫有限公司的名義借錢，伊現在欠銀行1,000 多萬元，詳細情形伊已經忘記了，只記得有華僑銀行復興分行云云（見本院97年度訴字第532 號卷第88頁至第90頁），經本院函詢花旗銀行、渣打國際商業銀行股份有限公司、中國信託商業銀行股份有限公司，上開銀行函覆之結果為「證人甲○○均無在上開金融機構借貸之記錄，而建鑫有限公司亦無在渣打國際商業銀行股份有限公司有任何往來記錄」等語，此有花旗（臺灣）銀行函、渣打國際商業銀行股份有限公司97年4 月14日渣打商銀CB－OPS 字第09700336號函、中國信託商業銀行股份有限公司函、渣打國際商業銀行股份有限公司97年7 月24日渣打商銀CRC 字第09700020號函各1 份附卷可佐（見96年度審訴字第1447號卷第34頁、第36頁、第38頁、97年度訴字第532 號卷第96頁），證人甲○○、丙○○雖對資金來源證述之內容有歧異，且與事實不符，然此僅為證人甲○○、丙○○對於資金來源交代不清，與其等究否向被告購入本件扣案偽藥並無相關，另觀諸證人丙○○遭警查獲距離購買偽藥已有8 月之久，以證人丙○○證述當時積欠債務龐大、借貸複雜，證人丙○○對於資金來源記憶模糊亦屬可能，是縱使證人甲○○、丙○○此部分之證述稍有瑕疵，亦無法遽論證人丙○○、甲○○對於其餘證述之內容為不實。
㈥綜上所述，本件被告販賣仿冒商標偽藥之行為，至為灼然。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、查被告行為後，刑法部分條文業經修正公布，並均於95年 7月 1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項規定之「從舊從輕」之原則為比較。其中關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1
元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6 月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1 條之1 ：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。又藥事法第83條業於95年5 月30日修正公佈，並於95年7 月1 日施行，修正後藥事法第83條已刪除原第2 項常業犯之規定，又因被告並不構成常業犯罪，即無常業犯刪除後新舊法比較適用之問題。另刑法第55條關於想像競合犯之規定，修正後增列第55條但書，乃法理之明文化，非法律之變更，並無有利或不利之情形，亦不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。
四、核被告所為，係犯95年5 月30日修正公布之藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。又按仿單（藥品說明書）係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬於私文書之一種，被告明知上開藥品說明書，係冒用上開商標專用權人名義而偽造之私文書，仍加以行使，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。再按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220 條第1 項規定，應以文書論。查扣案藥品之外包裝盒上標示之「Eli Lilly
and Company Limited 」及「臺灣禮來股份有限公司」之公司名稱及外包裝盒上標示之防偽標籤及圖樣，係該等公司表示其用意之證明，自屬刑法第220 條第1 項之準私文書。被告明知其販賣之仿冒商標偽藥之外包裝盒上標示有「Eli Lilly and Company Limited」及「臺灣禮來股份有限公司」
之公司名稱及外包裝盒上標示之防偽標籤及圖樣，足以對外表示該等藥錠分別係上開公司所製造而使消費者誤認該等藥錠確為上開公司所製造，均係偽造之準私文書，則其仍有主張該公司及商標之意思內容，加以行使之，係犯刑法第216
條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造準私文書罪。又按商標之使用，係指以行銷之目的，將商標用於商品、服務等物件，或利用平面圖像等其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標之舉。是故，本件扣案物之外包裝盒與鋁箔片上標示之「犀利士」、「CIALIS」、「LILLY 」商標名稱及圖樣，既屬表彰該商品來源之用意證明，自屬上開條文揭示之準文書。商標雖具有準文書之性質，惟商標法就偽造、仿造商標行為，已有處罰之特別規定，自無從適用刑法第220 條、第210 條偽造準私文書罪之規定加以處罰（最高法院91年臺上字第4088號判決意旨參照）。因此，本件被告所犯行使偽造私文書罪，應僅適用於非屬商標名稱及圖樣之扣案物外包裝盒上標示有「Eli Lilly and Company Limited 」及「臺灣禮來股份有限公司」之公司名稱及外包裝盒上標示之防偽標籤及圖樣之行使偽造私文書行為，附此敘明。再被告所販賣擅自製造之偽藥，雖同時亦販賣冒用藥物名稱、仿單及防偽標籤之藥物，然藥事法第86條第2 項應與同法第83條第1 項有法條競合之補充關係，僅論以較重第83條第1 項販賣偽藥罪即足，起訴書認有修正前刑法之牽連犯關係，容有疏誤，然已經檢察官起訴在案，本院不另為無罪之諭知。被告一行使偽造之仿單私文書部分，同時涉犯藥事法第86條第1
項之冒用他人仿單罪，然因有法條競合之吸收關係，應從一重之刑法行使偽造私文書罪論科。被告販賣上開藥品，係一行為同時販賣偽藥、販賣仿冒商標商品罪及行使偽造私文書（藥品說明書部分）、行使偽造準私文書（公司名稱及防偽標籤），觸犯數罪名、侵害數法益之想像競合犯，應從一重之販賣偽藥罪處斷。公訴人雖未就上開行使偽造私文書、行使偽造準私文書部分起訴，惟該部分事實與已起訴部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，基於審判不可分原則，本院自得併予審判。爰審酌被告出賣大量偽藥予他人，數量之多對相關社會消費大眾身體健康危害甚鉅，而商標具有辨識商品來源之功用，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告侵害他人商標，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非輕，有礙公平交易秩序，並有損我國之國際形象，且被告犯罪猶否認犯行，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、扣案之仿冒「LILLY」及「犀利士／ CIALIS」商標之物，包括：盒裝部分（扣除送經鑑定1 盒）共11,324盒（每盒含有偽藥4 顆，共45,296顆，每盒均貼有防偽標籤1 枚及仿單1
張）、鋁箔片裝部分（扣除送經鑑定1 片）共74片（每片含有偽藥2 顆，共148 顆）及空包裝盒285 個（每盒包含仿單及防偽標籤）、空包裝盒半成品500 件、防偽標籤20枚，均係仿冒如附件所示商標權人商標之商品或提供於服務使用之文書或物品，不問屬於犯人與否，應依商標法第83條規定，予以宣告沒收。上揭犀利士偽藥45,444顆（扣除送鑑定用罄之偽藥6 顆），經鑑定均確定為偽藥，依藥事法第79條規定，本應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟本件尚未經行政機關沒入銷燬，且同時亦屬商標法第83條之仿冒商標商品，為法院應義務沒收之物，而本件既有商標法之特別規定，屬刑法第11條但書之情況，本院即應依商標法第83條諭知沒收，附此敘明。至於證人甲○○於警詢中所稱送給友人及自己使用之犀利士偽藥4,000 餘顆，由於未經扣案，且應經證人甲○○及其友人試用後已滅失，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，95年5 月30日修正公布之藥事法第83條第1 項，商標法第82條、第83條，修正後刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第55條前段、刑法第216 條、第210 條、第220 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官楊凱真到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　8　　日
刑事第四庭 審判長法　官　袁雪華
法 官 陳可薇
法 官 張淑華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官　鄭嘉惠
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　8　　日
附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 5萬元以下罰金。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5年以下有期徒刑。
刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。