97年度訴字第343號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：98 年 02 月 05 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第343號97年度訴字第944號97年度訴字第974號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　林青泓指定辯護人　本院公設辯護人彭詩雯本院公設辯護人王榮賓被　　　告　李承叡指定辯護人　本院公設辯護人彭詩雯上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第30801 號），及追加起訴（97年度偵字第17501 號、97年度偵字第16444 號），本院判決如下：主文甲○○所犯如附表編號一至十一所示之罪，各處如附表編號一至十一所示之刑。扣案第三級毒品愷他命（毛重肆拾點肆陸柒公克，驗餘毛重肆拾點肆陸肆公克）及第三級毒品愷他命之外包裝參拾陸只、分裝用小塑膠夾鍊袋貳包、電子磅秤壹台及帳冊壹本均沒收；未扣案如附表所示之販賣毒品所得財物均沒收，犯罪所得之財物如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號）壹枝沒收。應執行有期徒刑拾年陸月。扣案第三級毒品愷他命（毛重肆拾點肆陸柒公克，驗餘毛重肆拾點肆陸肆公克）及第三級毒品愷他命之外包裝參拾陸只、分裝用小塑膠夾鍊袋貳包、電子磅秤壹台及帳冊壹本均沒收；未扣案如附表所示之販賣毒品所得財物均沒收，犯罪所得之財物如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之改造手槍（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號）壹枝沒收。李承叡未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號）壹枝沒收。犯罪事實一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品予他人以營利之犯意，先於民國96年7 月至12月間，在其設於桃園縣○○市○○街00號住處樓下、桃園縣桃園市三民路附近、李皇城設於桃園縣桃園市○○○路0 段000 號5 樓之14之住處、劉旻揚設於桃園縣桃園市○○○路0 段000 號4 樓之住處等地點，分別向李皇城、劉旻揚（業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第8215號、97年度偵字第8803號另案起訴）2 人，以每包新臺幣（下同）350 元至400 元之代價，販入第三級毒品愷他命後，分別於附表所示時間、地點，以如附表所示之價格販賣予如附表所示之人以侔利。嗣於96年12月19日上午10時許，為警於其前揭住處查獲，扣得第三級毒品愷他命36包（毛重40.467公克，驗餘毛重40.464公克）、分裝用小塑膠夾鍊袋2 包、電子磅秤1 台及帳冊1 本等物，又經其供述，始循線查悉李皇城、劉旻揚販賣第三級毒品愷他命之情。二、甲○○另明知具有殺傷力之改造槍枝、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得隨意為人寄藏，竟仍基於寄藏上揭槍枝之犯意，於96年8 月間某日，在桃園縣桃園市三民路某處，應李皇城（業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第8215號、97年度偵字第8803號另案起訴）委託，收受李皇城所寄放，由仿BERETTA 廠84型半自動手槍換裝土造金屬槍管而製成，擊發功能正常，可擊發子彈使用具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號，以下簡稱系爭改造手槍），允諾代為保管，並將系爭改造手槍藏放在前揭住處櫃子內，而自上開取得系爭改造手槍之日起至96年12月10日止，非法寄藏上開改造手槍1 枝。嗣李承叡明知具有殺傷力之改造槍枝、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得隨意為人寄藏，竟仍基於寄藏上揭槍枝之犯意，於96年12月10日，在甲○○前開住處，應甲○○委託，收受甲○○所寄放之上揭系爭改造手槍1 枝，允諾代為保管，並將系爭改造手槍藏放在其設於桃園縣○○市○○○街000 號6 樓住處房間衣櫃內寄藏之，嗣於96年12月19日早上10時許，為警至甲○○前揭住處搜索時，經甲○○供述系爭改造手槍去向後通知李承叡將前揭槍枝攜至其住處後，為警一併查獲，並扣得系爭改造手槍1 枝，嗣經甲○○之供述，始循線查悉李皇城持有系爭改造手槍之情。三、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。理由一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查證人即共同被告李承叡、證人李○壹、游○群、曾○翔、洪嘉祥於警詢及偵查時所為之陳述，固均係審判外之陳述，然被告2 人及其指定辯護人即本院公設辯護人就上開審判外之陳述，於本院審理中，並不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。又本件卷內其餘卷證資料（包含文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條至159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書等證據），均認為有證據能力。二、就犯罪事實欄一、部分，訊之被告甲○○對其有於96年7 月至12月間，以每包含袋0.8 公克，350 元至400 元之代價，向李皇城、劉旻揚販入第三級毒品愷他命後，復於附表所示時間、地點，以附表所示金額販賣予如附表所示之人等情，於警詢、檢察官偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人即共同被告李承叡、證人李○壹、游○群、曾○翔、洪嘉祥於警詢及偵查中證述相符，並有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片在卷可稽及扣案之白色結晶粉末36包（毛重40.467公克，驗餘毛重40.464公克）、分裝用小塑膠夾鍊袋2 包、電子磅秤1 台及帳冊1 本等物可佐，而扣案之白色結晶粉末經送行政院衛生署管制藥品管理局鑑定，確均檢出第三級毒品愷他命成分，此亦有該局於97年2 月20日所出具報告編號為管檢字第0970001780號鑑定書1 紙在卷足憑（臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第30801 號卷第139 頁），是足徵被告甲○○前揭有於附表所示時、地販賣第三級毒品愷他命予如附表所示之人之自白，要與事實相符，堪值採信。本件被告甲○○之辯護人固以：被告甲○○固坦承販賣第三級毒品愷他命予證人游○群2 次之事實，但證人游○群取走毒品後均未給付價金，因此被告所為應構成販賣第三級毒品未遂；而被告甲○○以進貨價格400 元之原價將第三級毒品愷他命讓予證人洪嘉祥，應無營利意圖等語為被告甲○○辯護。然查：（一）就犯罪事實欄一、附表編號四、五部分：1.經查，證人游○群於警詢、本院審理中及本院96年度少調字第1140號案件審理中，均始終明確證述：「我跟甲○○拿過2 次愷他命，第1 次是96年11月在某網咖內拿2 包，有2 公克重，第2 次也是在96年11月間，約隔一星期左右，在甲○○家裡，我跟他拿8 包，每包毛重0.8 公克，總重量約8 公克。…我每包都交600 元給他。」等語（臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第30801 號卷第29頁、本院97年度訴字第343 號卷第67頁、本院96年度少調字第1140號卷第71頁、第84頁），核與被告甲○○於97年1 月2 日在本院96年度少調字第1140號案件中陳稱：「游○群跟我拿了2 次毒品，第1 次是在去年（即96年）11月中旬晚上在金庸網咖，那次他跟我拿1 或2 包，我忘記了，每包1 公克，1 包價格600 元，這2 包的錢他隔了幾天有給我。第2 次約在去年（即96年）11月下旬在我家樓下門口，他跟我拿了10包，也是1 包賣600 元。」等語（本院96年度少調字第1140號卷第78至79頁）之情節大致相符，參諸證人游○群對於第二次向被告甲○○購買之第三級毒品愷他命之數量及價格證述始終一致，及被告甲○○曾多次販賣毒品予不同對象，已如前述，其對於販賣對象之毒品數量方面之記憶難免因時間流逝而有些微落差亦與常情無違，是應認被告甲○○確係於附表編號四、五所示之時、地，以附表編號四、五所示之代價販賣如附表編號四、五所示重量之第三級毒品愷他命予證人游○群。至於被告甲○○於97年2 月12日在檢察官偵查中固陳稱：伊是在97年10月間總共給游○群愷他命2 次，一次給7 包，一次給20包，但沒有收錢，復於本院98年1 月14日審理程序中陳稱：一次給7 包拿450 元，另一次給20包一包是賣400 元等語，然其前開所辯之時間、重量顯與證人游○群前開始終如一之證述顯有相違，亦與其自身於97年1 月2 日在本院96年度少調字第1140號案件中所為陳述之情節有異，且無其他積極證據佐證，其前開所述應不足採。2.又證人游○群固於警詢及本院審理中證稱：「因為當時缺錢，甲○○問我要不要一起做（販賣愷他命），我才跟甲○○拿愷他命（轉賣）。他叫我1 公克賣800 到1000元之間，再將賣價6 成金額交回給他，但是我每公克無論賣多少，我都交600 元給他」（本院97年度訴字第343 號卷第68頁、臺灣桃園地方法院檢察署96 年度偵字第30801 號卷第29頁），然被告甲○○始終否認共同販賣之情，而辯稱係單純販賣給證人游○群等語，經查：證人游○群固證稱前語，然衡諸常情，若屬共同販賣毒品之共犯，對於利益分配均應錙銖必較，豈有在約定賣價之固定比例為利益分配之前提下，仍不論賣價如何，均繳交一定金額予其他共犯之理，證人游○群所述情節，與向上游以一定成本價販入後，再自行另為販賣後賺取價差之情節較為相符，已難認證人游○群前開與被告甲○○共同販賣第三級毒品之供述部分屬實，再證人游○群於本院96年度少調字第1140號案件審理中明確陳稱：「那時講好以600 元1 公克買入，他沒有幫我介紹買方，是我自己去找買方。」等語，亦難認被告甲○○與證人游○群有共同販賣第三級毒品之犯意聯絡或行為分擔，附此敘明。3.再按販賣毒品罪，不以販入之後，復行販出為必要，只須意圖營利而販入，或販出，有一於此，犯罪即應成立，均不得視為未遂（最高法院90年度臺上字第3913號、第6285號判決參照）。又按販賣毒品罪與轉讓毒品罪之區別，在於販賣罪，係以行為人以營利為目的，而有販入或賣出，有一於此，犯罪即為成立，而轉讓毒品罪，係指行為人並無營利之意思，以原價或低於原價有償或無償讓與他人之謂（最高法院93年度臺上字第973 號判決參照）。查被告於96年11月初第一次以1200元之代價販賣第三級毒品愷他命予證人游○群之價金，業據證人游○群給付完畢，而第2 次之價金，則均尚未給付等情，固為證人游○群於本院96年度少調字第1140號案件審理中陳述明確，亦與被告甲○○於前開案件中以證人身份陳述之情節相符（本院96年度少調字第1140號卷第84頁、第77至79頁），固堪信為真實，然揆諸前開判決意旨，本件被告甲○○於販出時犯罪即已成立，而不得以未確實收取價金即論以未遂，本件被告甲○○辯護人所為辯解，應不足採，併此敘明。4.至本件公訴意旨原認：被告甲○○如附表編號四、五所載之犯罪行為係犯轉讓第三級毒品罪等語。然依前所述，被告甲○○既係以營利之意圖販入第三級毒品愷他命後，販出予證人游○群，則應論以販賣第三級毒品愷他命罪嫌（至於變更起訴法條部分詳如下述），公訴意旨，容又誤會，亦併此敘明。（二）再查本件被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中均坦承向李皇城、劉旻揚販入毒品之際，即有營利意圖及販賣毒品予證人洪嘉祥之事實，亦核與證人洪嘉祥於警詢及偵查中證述情節相符，堪信屬實，揆諸前開要旨，被告甲○○之辯護人單以被告甲○○係以原價將第三級毒品愷他命讓予證人洪嘉祥，即推論被告之行為與販賣行為不符等語，應不足採。綜上所述，本件事證明確，被告甲○○此部分犯行洵堪認定，應依法論科。三、就犯罪事實欄二、部分，訊之被告甲○○、李承叡均坦承不諱，且被告甲○○、李承叡於警詢、偵查中及本院審理中所為陳述均互核相符，並有搜索、扣押筆錄，扣押物品目錄表、現場蒐證照片在卷可稽，並有扣案之系爭改造手槍1 枝可佐，再前開扣案之系爭改造手槍1 枝經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑定結果，可知送鑑槍枝1 枝（槍枝管制編號0000000000號）係改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局97年2 月4 日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書、扣案槍彈照片在卷，堪認被告甲○○、李承叡前揭任意性自白核與事實相符，可以採信。本件事證已臻明確，被告甲○○、李承叡未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，堪以認定，應予依法論科。四、（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得販賣。是核犯罪事實欄一、所載部分被告甲○○如附表所示11次販賣第三級毒品愷他命行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。公訴意旨固認被告甲○○就犯罪事實一、附表編號四、五部分所為係犯轉讓第三級毒品罪，然如上所述，被告甲○○乃意圖營利而販入毒品，依法應成立販賣第三級毒品罪，已如前述，公訴意旨尚有誤會，惟因起訴之基本社會事實同一，爰依法變更檢察官起訴所引應適用之法條。次按被告甲○○先後11次販賣第三級毒品犯行，均為95年7 月1 日刑法修正施行後之犯行，自無連續犯之適用，且按刑法上集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。又所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。此種實質上一罪之集合犯及接續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。95年7 月1 日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。是就集合犯及接續犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符（最高法院96年度臺上字第787 號判決意旨可資參照），且在95年7 月1 日刑法修正施行前，無論實務與理論，一向認為販賣毒品完畢，犯罪即屬成立，其犯行具有獨立性，本質上並不具有反覆、延續實行複次作為之特徵，或侵害同一法益行為之各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開之情況，毋庸置疑，故修法前基於概括犯意，多次販賣毒品，認係成立連續犯，從無依接續犯或常習犯、集合犯所謂包括一罪論處之例，是刪除連續犯規定後，自不得無限擴大包括一罪之範圍，以免輕縱而有違當初之修法意旨且與國民對於法律之感情相悖，而被告甲○○前開販賣第三級毒品愷他命之犯罪時間相異，犯意各別，自應予分論併罰。（二）又核犯罪事實欄二、部分所載部分被告甲○○、李承叡所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏改造槍枝罪。又按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，為行為之繼續，非狀態之繼續，亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，最高法院90年度臺非字第21號判決可資參照，準此，被告甲○○自96年8 月起非法持有扣案之槍枝、子彈，至同年12月10日止，及被告李承叡自96年12月10日起至同年月19日為警查獲期間，雖經過相當時日，惟均僅分別論以一罪，即為已足。再公訴人雖未就被告甲○○自96年8 月起至11月間寄藏改造手槍之犯行起訴，惟該部分犯行與已起訴部分，屬實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。（三）又被告甲○○所為毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪共11罪及槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏改造槍枝罪間，犯意各別，罪名不同，亦應分論併罰。五、（一）按犯毒品危害防制條例第4 條第1 項至第3 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。查被告甲○○於本件查獲後於接受桃園縣政府警察局少年警察隊詢問及97年3 月14日檢察官偵訊時，均供述如附表所述之第三級毒品係向李皇城、劉旻揚等人購入等語，有被告甲○○之警詢及偵訊筆錄在卷可查，而檢察官因被告甲○○之供述而查獲李皇城、劉旻揚涉嫌販賣第三級毒品罪嫌，嗣以臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第8215號、97年度偵字第8803號偵查起訴，現於本院審理中等情，有臺灣桃園地方法院檢察署97年7 月9 日乙○玲仁97偵8215字第54435 號函文（本院97年度訴字第343 號卷第75頁參照）及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴書1 份在卷可證，核被告此部分與毒品危害防制條例第17條之規定相符，爰就被告甲○○販賣第三級毒品部分均予以減輕其刑。（二）又按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段定有明文。是以該條例第18條第4 項減輕或免除其刑之規定，必須於偵查或審判中自白，並供出全部槍彈之來源及去向，因而查獲者，始能減免其刑，但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用（最高法院95年度臺上字第5130號判決參照）。查被告甲○○於警詢、偵查中均供稱本案扣案之槍枝係李皇城委託而寄藏，且於96年12月10日交付被告李承叡等語，李皇城亦因被告之指認及證述而為警查獲，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第8215號、97年度偵字第8803號偵查起訴，現於本院審理中等情，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴書1 份在卷可證，而被告李承叡亦因被告甲○○之供述而於本案起訴併予審理，足徵被告甲○○確有於偵查及審判中自白，並供出全部槍、彈來源，因而查獲之情事，是依上開規定，被告甲○○應可減輕其刑。（三）再按被告李承叡於行為時甫滿18歲，年輕識淺、思慮欠周，因一時出於好奇及朋友相託而未經許可寄藏系爭改造手槍1 枝，且依卷內資料亦查無其持槍欲供犯罪之用，寄藏時間僅止於10日之短暫期間，危害社會治安程度並非重大，本院認如量以最低度之法定本刑3 年以上有期徒刑，尚嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，均酌減其刑。（四）末以成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6 條、第7 條、第8 條之罪者，始應依各該條項之罪，加重其刑至二分之一，此觀同條例第9 條之規定自明。被告甲○○販賣第三級毒品予少年李○睿、李○壹、游○群、曾○翔部分，不在上揭條例所規定應加重其刑之範圍，且亦非屬於兒童及少年福利法第70條第1 項所規定成年人故意對少年犯罪，應加重其刑之範圍，自不能適用該法條對被告甲○○加重其刑（最高法院95年度臺上字第4670號判決意旨參照），併此敘明。六、爰審酌被告甲○○年輕力壯，不思正當工作謀生，卻販賣第三級毒品牟利，並非法為人寄藏槍枝，不僅戕害國人健康，且危害社會治安至鉅，本應重懲，惟念其年少識淺，無任何犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，且犯後亦供出全部之情節，獲利亦非屬甚鉅及犯罪之目的、動機、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並酌情定其應執行之刑及諭知併科罰金易服勞役之折算標準，以示懲戒。又審酌被告李承叡無任何犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其寄藏具殺傷力之改造手槍，固對社會具有潛在危險性，威脅社會秩序及人民之生命、身體安全，惟念被告尚無將之為不法使用，暨其持槍動機、目的、與犯罪後始終坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知併科罰金易服勞役之折算標準。七、沒收部分：（一）按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4 條第3 項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬『供犯罪《犯第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪》所用之物』，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院著有95年度臺上字第911 號、96年度臺上字第884 號判決意旨參照）。查本件扣案之愷他命36包（毛重40.467公克，驗餘毛重40.464公克)經鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命成分，已如所述，因被告販賣該毒品已構成犯罪，則前開扣案之愷他命，即屬不受法律保護之違禁物，不問屬於犯罪行為人所有與否，仍應依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（至鑑驗用罄之愷他命，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收）。（二）至扣案之包裝前開愷他命之外包裝塑膠袋36只，為被告甲○○所有，係以用以包裹愷他命，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣之物，其餘扣案分裝用小塑膠夾鍊袋2 包、電子磅秤1 台及帳冊1 本等物，亦均屬被告甲○○所有，用於販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段諭知沒收。（三）又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣、運輸毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院96年度臺上字第3133號判決要旨可資參照），另按「犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。」（最高法院96年度臺上字第1828號判決意旨可資參照）。經查，被告甲○○於附表所示時、地，販賣毒品所得，雖未扣案，然為被告甲○○販賣毒品之所得，屬被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。（四）扣案具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）係違禁物，亦應依刑法第38條第1 項第1 款規定沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條、第19條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第18條第4 項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5 款、第42條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官柯博齡到庭執行職務。中華民國 98 年 2 月 5 日刑事第五庭審判長法官潘政宏法官江春瑩法官張詠晶以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官王峻宏中華民國 98 年 2 月 10 日附錄本案論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第17條犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。毒品危害防制條例第19條第1項犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。附表 ┌──┬──┬───┬────┬──────┬────────┐ │編號│犯罪│犯罪│對象│ 犯罪經過 │ 量處刑度 │ │ │時間│地點│ │ │ │ ├──┼──┼───┼────┼──────┼────────┤ │ 一 │96年│桃園縣│李○壹（│甲○○於左列│甲○○販賣第三級│ │ │7 、│桃園市│78年10月│時間、地點，│毒品，處有期徒刑│ │ │8 月│中平路│生，行為│以一包新臺幣│貳年捌月。未扣案│ │ │間某│金庸網│時未滿十│（下同）800 │因販賣第三級毒品│ │ │日 │咖店外│八歲之人│元之代價，販│所得新臺幣捌佰元│ │ │ │ │，年籍詳│賣第三級毒品│沒收，如全部或一│ │ │ │ │卷） │愷他命一包（│部不能沒收時，以│ │ │ │ │ │含袋重約0.8 │其財產抵償之。 │ │ │ │ │ │公克）予李○│ │ │ │ │ │ │壹。 │ │ ├──┼──┼───┼────┼──────┼────────┤ │ 二 │96年│同上 │李○睿（│甲○○於左列│甲○○販賣第三級│ │ │11月│ │78年12月│時間、地點，│毒品，處有期徒刑│ │ │間某│ │出生，行│以一包500 元│貳年捌月。未扣案│ │ │日 │ │為時為未│之代價，販賣│因販賣第三級毒品│ │ │ │ │滿十八歲│第三級毒品愷│所得新臺幣伍佰元│ │ │ │ │之人，年│他命一包（含│沒收，如全部或一│ │ │ │ │籍詳卷）│袋重0.8 公克│部不能沒收時，以│ │ │ │ │ │）予李○睿。│其財產抵償之。 │ ├──┼──┼───┼────┼──────┼────────┤ │ 三 │96年│甲○○│同上 │甲○○於左列│甲○○販賣第三級│ │ │11月│設於桃│ │時間、地點，│毒品，處有期徒刑│ │ │間某│園縣桃│ │以一包700 元│貳年捌月。未扣案│ │ │日 │園市中│ │之代價，販賣│因販賣第三級毒品│ │ │ │州街57│ │第三級毒品愷│所得新臺幣柒佰元│ │ │ │號住處│ │他命一包（含│沒收，如全部或一│ │ │ │前 │ │袋重0.8 公克│部不能沒收時，以│ │ │ │ │ │）予李○睿。│其財產抵償之。 │ ├──┼──┼───┼────┼──────┼────────┤ │ 四 │96年│桃園縣│游○群（│甲○○於左列│甲○○販賣第三級│ │ │11月│桃園市│78年12月│時間、地點，│毒品，處有期徒刑│ │ │間某│中平路│生，行為│以一包600 元│貳年捌月。未扣案│ │ │日（│金庸網│時為未滿│之代價，販賣│因販賣第三級毒品│ │ │起訴│咖店外│十八歲之│第三級毒品愷│所得新臺幣壹仟貳│ │ │書誤│ │人，年籍│他命2 包（重│佰元沒收，如全部│ │ │載為│ │詳卷） │約2 公克）予│或一部不能沒收時│ │ │96年│ │ │游○群。 │，以其財產抵償之│ │ │10月│ │ │ │。 │ │ │間）│ │ │ │ │ ├──┼──┼───┼────┼──────┼────────┤ │ 五 │96年│甲○○│同上 │甲○○於左列│甲○○販賣第三級│ │ │11月│設於桃│ │時間、地點，│毒品，處有期徒刑│ │ │間某│園縣桃│ │以一包600 元│貳年捌月。未扣案│ │ │日 │園市中│ │之代價，販賣│因販賣第三級毒品│ │ │ │州街57│ │第三級毒品愷│所得新臺幣肆仟捌│ │ │ │號住處│ │他命8 包（每│佰元沒收，如全部│ │ │ │前 │ │包毛重約0.8 │或一部不能沒收時│ │ │ │ │ │公克）予游○│，以其財產抵償之│ │ │ │ │ │群。 │。 │ ├──┼──┼───┼────┼──────┼────────┤ │ 六 │96年│甲○○│洪嘉祥 │甲○○於左列│甲○○販賣第三級│ │ │12月│設於桃│ │時間、地點，│毒品，處有期徒刑│ │ │初某│園縣桃│ │以1 公克400 │貳年捌月。未扣案│ │ │日 │園市中│ │元之代價，販│因販賣第三級毒品│ │ │ │州街57│ │賣第三級毒品│所得新臺幣肆佰元│ │ │ │號住處│ │愷他命予洪嘉│沒收，如全部或一│ │ │ │附近 │ │祥一次。 │部不能沒收時，以│ │ │ │ │ │ │其財產抵償之。 │ ├──┼──┼───┼────┼──────┼────────┤ │ 七 │96年│同上 │同上 │甲○○於左列│甲○○販賣第三級│ │ │12月│ │ │時間、地點，│毒品，處有期徒刑│ │ │中旬│ │ │以1 公克400 │貳年捌月。未扣案│ │ │ │ │ │元之代價，販│因販賣第三級毒品│ │ │ │ │ │賣第三級毒品│所得新臺幣肆佰元│ │ │ │ │ │愷他命予洪嘉│沒收，如全部或一│ │ │ │ │ │祥一次。 │部不能沒收時，以│ │ │ │ │ │ │其財產抵償之。 │ ├──┼──┼───┼────┼──────┼────────┤ │ 八 │96年│同上 │曾○翔（│甲○○於左列│甲○○販賣第三級│ │ │8 月│ │79年1 月│時間、地點，│毒品，處有期徒刑│ │ │至同│ │生，行為│以一公克400 │貳年捌月。未扣案│ │ │年9 │ │時未滿十│元之代價，販│因販賣第三級毒品│ │ │月間│ │八歲之人│賣第三級毒品│所得新臺幣肆佰元│ │ │某日│ │，年籍詳│愷他命一包（│沒收，如全部或一│ │ │ │ │卷） │含袋重約0.8 │部不能沒收時，以│ │ │ │ │ │公克）予曾○│其財產抵償之。 │ │ │ │ │ │翔1 次。 │ │ ├──┼──┼───┼────┼──────┼────────┤ │ 九 │96年│同上 │同上 │甲○○於左列│甲○○販賣第三級│ │ │8 月│ │ │時間、地點，│毒品，處有期徒刑│ │ │至同│ │ │以一公克400 │貳年捌月。未扣案│ │ │年9 │ │ │元之代價，販│因販賣第三級毒品│ │ │月間│ │ │賣第三級毒品│所得新臺幣肆佰元│ │ │某日│ │ │愷他命一包（│沒收，如全部或一│ │ │ │ │ │含袋重約0.8 │部不能沒收時，以│ │ │ │ │ │公克）予曾○│其財產抵償之。 │ │ │ │ │ │翔1次。 │ │ ├──┼──┼───┼────┼──────┼────────┤ │ 十 │96年│桃園縣│同上 │甲○○於左列│甲○○販賣第三級│ │ │8 月│桃園市│ │時間、地點，│毒品，處有期徒刑│ │ │至同│中平路│ │以一公克400 │貳年捌月。未扣案│ │ │年9 │金庸網│ │元之代價，販│因販賣第三級毒品│ │ │月間│咖店外│ │賣第三級毒品│所得新臺幣肆佰元│ │ │某日│ │ │愷他命一包（│沒收，如全部或一│ │ │ │ │ │含袋重約0.8 │部不能沒收時，以│ │ │ │ │ │公克）予曾○│其財產抵償之。 │ │ │ │ │ │翔1次。 │ │ ├──┼──┼───┼────┼──────┼────────┤ │十一│96年│同上 │同上 │甲○○於左列│甲○○販賣第三級│ │ │8 月│ │ │時間、地點，│毒品，處有期徒刑│ │ │至同│ │ │以一公克400 │貳年捌月。未扣案│ │ │年9 │ │ │元之代價，販│因販賣第三級毒品│ │ │月間│ │ │賣第三級毒品│所得新臺幣肆佰元│ │ │某日│ │ │愷他命一包（│沒收，如全部或一│ │ │ │ │ │含袋重約0.8 │部不能沒收時，以│ │ │ │ │ │公克）予曾○│其財產抵償之。 │ │ │ │ │ │翔1 次。 │ │ └──┴──┴───┴────┴──────┴────────┘

臺灣桃園地方法院97年度訴字第343號

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