臺灣桃園地方法院98年度訴字第799號｜法律人

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第799號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　林契名律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵緝字第1635號），本院判決如下：主文甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月；扣案如附表一編號1 、2 所示之毒品及附表一編號3 所示之殘渣袋（內含海洛因量微無法秤重）沒收銷燬之；扣案如附表一編號4 至6 所示之物沒收。又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年；扣案如附表二編號1 至3 所示之毒品沒收銷燬之；扣案如附表二編號4 至6 所示之物沒收。應執行有期徒刑拾柒年；扣案如附表一編號1 、2 所示之毒品、附表二編號1 至3 所示之毒品，及附表一編號3 所示之殘渣袋（內含海洛因量微無法秤重），均沒收銷燬之；扣案如附表一編號4 至6 所示之物，及附表二編號4 至6 所示之物，均沒收。事實一、甲○○前因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣高等法院於民國94年8 月9 日以94年度上訴字第906 號判決各判處有期徒刑10月、8 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定，嗣經臺灣高等法院以96年度聲減字第2840號裁定上開二罪刑減刑為有期徒刑5 月、4 月，並定應執行有期徒刑7 月確定，於96年11月23日執行完畢，雖不構成累犯，惟素行非佳。詎猶不知悔悟，明知海洛因及甲基安非他命、大麻為毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，不得販賣，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、第二級毒品大麻以營利之犯意，分別為下列行為：㈠、於94年8 月15日，在桃園縣桃園市○○街79號6 樓之8 之住處內，向某真實姓名年籍不詳、自稱「尤文良」之成年男子，以不詳代價，販入第二級毒品甲基安非他命1 批。惟尚未及售出，即經警於94年8 月17日晚上11時10分許，在桃園縣桃園市○○街79號1 樓前，查獲其持有海洛因1 小包（淨重0.06公克），並於同日晚上11時20分許，偕同警員至上址住處內搜索，扣得安非他命8 包（含包裝袋驗餘毛重69.47 公克）、海洛因殘渣袋5 個、毒品純度檢測器1 組、電子秤 2個、分裝袋60個、帳冊1 本及1 張、攪拌機1 台、吸食器 1組與現金新臺幣（下同）147,700 元。㈡、詎甲○○於94年8 月18日為警解送至臺灣桃園地方法院檢察署，經該署檢察官訊問後向本院聲請羈押，而經本院諭令具保釋放後，竟仍不知警惕，另基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、第二級毒品大麻以營利之犯意，復於94年9 月26日，在桃園縣桃園市○○街79號6 樓之8 之住處內，向某真實姓名年籍不詳、自稱「尤文良」之成年男子，以不詳代價，販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及大麻1 批。嗣於94年9 月28日，有另案涉嫌強盜犯行經移送警方偵辦之乙○○主動向警員告知其知悉甲○○販賣海洛因之情，乙○○並先以行動電話撥打甲○○使用之行動電話門號，與之聯繫欲購買2 千元海洛因，乙○○為協助警方查緝，乃於同日下午1 時30分許，帶同警方至其與甲○○約定之交易地點即桃園縣桃園市○○街79號前埋伏，不久旋見甲○○出現，惟尚未及交付乙○○所購買之第一級毒品海洛因，即為警查獲其手中持有海洛因2 小包，再經警至其上址住處內搜索，總計扣得海洛因10包（淨重14.56 公克）、安非他命6 包（含包裝袋驗餘毛重46.2公克，純度為97.6％）、大麻1 包（淨重9.98公克）、電子秤1 個、分裝袋82個、行動電話3 具、吸食器1 組及現金39,100元等物。二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。理由壹、證據能力部分：一、關於證人乙○○於警詢之證詞：㈠、按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，除符合刑事訴訟法第159 條之2 或同法第159 條之3 等例外規定外，應屬傳聞證據，不得作為證據，此觀刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 及第159 條之3 之規定自明。而被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，其證據能力有無，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，需具備以下之要件：⑴與審判中陳述不符、⑵警詢中之陳述具有較可信之特別情況、⑶為證明犯罪事實存否所必要者。而所謂警詢中之陳述具有「較可信之特別情況」，解釋上係指警詢中陳述之「外部客觀情況」值得信用保障者而言，亦即法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況（最高法院97年度台上字第4304號判決意旨參照），即陳述在某些特別可信之情況下所為時，虛偽陳述之危險性不高，故縱係在審判外之陳述，仍認其有證據能力。㈡、查證人乙○○於警詢中之證述，固屬被告以外之人於審判外之證述，惟其於警詢中之供述，與其在本院審理時之證述不符，內容有明顯出入。觀其警詢陳述，係由警員採一問一答之方式，由警員詢問相關案情，證人乙○○一一陳述，而記載於調查筆錄，於製作完畢後並經證人閱覽筆錄無訛，再簽名摁捺指印完成，其於警詢供述較少權衡利害得失或受他人干預，況參諸本案係因證人乙○○向警方提供線索，並主動撥打被告甲○○之行動電話號碼與之談妥會面地點後，始帶同警方於94年9 月28日下午1 時30分許，至被告住處查緝被告，證人乙○○在案發時所處之環境，其能認知被告之行為內容，於警局所為之陳述，距案發時間較近，記憶清晰，依憑個人知覺經驗所為之指認，亦非出於不當之暗示，並未違背通常一般日常生活經驗之定則，應認其警詢筆錄內容係根據其陳述之內容所記載，則該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑。證人乙○○於本院審理到庭作證時，固爭執其警詢筆錄係由警員預先製作好，伊當時僅證述被告有在吃藥，係警員硬記錄為被告有賣毒品，要伊一定要說有跟被告買毒品，還要伊隨便編一個跟被告買毒品的日期云云，然經本院勘驗證人乙○○之警詢筆錄，其結果：警詢錄音連續無中斷，不時可聽見警員敲打鍵盤之打字聲音；警員問話態度平和、無暴力脅迫取供之情事，乙○○回答警員問題時語氣亦稱自然；就向被告購買毒品之時間、次數、種類、金額之問題，均為證人乙○○自己回答，未見誘導訊問；警詢筆錄記載內容與錄音亦大致相符，有本院98年11月30日勘驗筆錄在卷可按（見本院卷第73至74頁），足認警員製作筆錄過程未有違法、不當之處，證人乙○○其警詢所述確係出於任意，並無警方誘導等違法取供情事，應認具有較可信之特別情況。又其警詢筆錄基於發現真實之需求並有重要關係，除該項陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，無其他證據可資取代，而為證明犯罪事實之存否所必要，故證人乙○○於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形，有證據能力。二、次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告甲○○就於94年8 月17日晚上11時10分許，在桃園縣桃園市○○街79號前，為警查獲海洛因1 小包，再於同日晚上11時20分許，為警在其桃園縣桃園市○○街79號6 樓之8 之住處內扣得安非他命8 包、海洛因殘渣袋5 個、毒品純度檢測器1 組、電子秤2 個、分裝袋60個、帳冊1 本及1 張、攪拌機1 台、吸食器1 組與現金147,700 元；復於94年 9月28日下午1 時30分許，為警至其上址住處內搜索，總計扣得海洛因10包、安非他命6 包、大麻1 包、電子秤1 個、分裝袋82個、行動電話3 具、吸食器1 組及現金39,100元等物固均供認不諱，惟矢口否認有何販賣第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：兩次為警查扣之毒品海洛因、甲基安非他命及大麻均係供自己施用而購買，並無販賣營利意圖，因伊吸食量大，每天要吸食海洛因半錢（即1.875 公克）、安非他命1 公克，一次購買數量較多，價格會比較便宜，所以進貨量較大，且伊從事販售精油之工作，業績好時可月入20萬，94年9 月28日當日與乙○○碰面是要拿2 張電話卡給乙○○，並非交付海洛因，查獲之分裝袋，係為保持毒品品質方便自己施用而購入，扣案之電子秤係為驗證購入之毒品重量是否確實云云。經查：㈠、被告於94年8 月17日及94年9 月28日，先後為警在其住處搜索，查獲有白色結晶體及結晶性粉末8 包、6 包（如附表一編號2 及附表二編號2 所示），經送鑑定結果，均含第二級毒品甲基安非他命成分，其中8 包部分含包裝袋驗餘毛重合計69.47公克，純度為97.6% ；另6包部分含包裝袋驗餘毛重合計46.2公克，有行政院衛生署管制藥品管理局94年10月31日管檢字第0940010364號檢驗成績書、內政部警政署刑事警察局95年2 月22日刑鑑字第0950012902號鑑定書附卷可稽（見94年度偵字第15057號卷第76頁、94年度偵字第21944號第72頁）。又被告第二次為警查獲扣案之白色粉末10包（如附表二編號1 所示），經送鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分，驗餘合計淨重14.56 公克；另被告第二次為警查獲扣案之煙草1包（如附表二編號3所示），經送鑑定結果，亦確含第二級毒品大麻成分，驗餘合計淨重9.98公克，此有法務部調查局94年12月21日調科壹字第080010269 號鑑定通知書及94年12月14日調科壹字第080010270號鑑定通知書各1份在卷可憑（見94年度偵字第21944 號卷第54至55頁）。足認被告供承分別於前揭時、地向「尤文良」買入第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命、大麻，其自白經與查獲扣案之毒品鑑定結果相勾稽，確與事實相符。㈡、被告於94年9 月28日下午1 時30分許，在桃園縣桃園市○○街79號前先經警方查獲其手中持有海洛因2 小包，再經警至其桃園縣桃園市○○街79號6 樓之8 住處內搜索，總計扣得海洛因10包（淨重14.56 公克）、安非他命6 包（含包裝袋驗餘毛重46.2公克，純度為97.6％）、大麻1包（淨重 9.98公克）、電子秤1個、分裝袋82個、行動電話3具、吸食器 1組及現金39,100元等物，係因當日另案涉嫌強盜犯行之乙○○主動向警員告知被告有販賣海洛因之情，並由乙○○先以行動電話撥打被告使用之行動電話門號，與之聯繫談定欲購買2 千元海洛因，再由乙○○帶同警方至上址與被告約定之交易地點埋伏，嗣警方見被告出現尚未交付毒品之際即上前盤查而查獲本案等情，業據證人丙○○即本案查獲警員於本院審理時證稱：94年間乙○○涉嫌違反強盜、竊盜的案件是我承辦的，製作筆錄當天是我值日，他是派出所抓來移送偵查隊的，我們接案後，在製作筆錄之前，乙○○跟我要煙，我說要煙的話，拿線索來換，他就說他有跟一個女孩子（按即被告甲○○）買過毒品，如果再打電話給該女子，她就會拿出來賣，他主動提供該女子販賣毒品的線索，那時我們不認識甲○○，不可能要乙○○去咬甲○○。之後我們就依據乙○○提供的線索去查緝甲○○，當天在偵查隊辦公室，是由乙○○先撥打電話給甲○○，我在他旁邊，我有聽到乙○○的談話，乙○○跟甲○○對話的內容大約是他上次跟她買的時候還有欠她錢，這次要跟她再拿一點，順便還上次欠她的錢，乙○○有說要買4號，4號指的就是海洛因，我偵辦毒品案件有10幾年經驗，以他們的術語，4 號就是指海洛因，他好像有提到要拿2 千元。乙○○聯絡對方掛上電話後，跟我說已經聯絡好，到了樓下再打電話給甲○○，她就會拿東西下來。接著我們就帶乙○○去找甲○○拿毒品，當時我們3 個偵查員開偵防車帶乙○○去他跟甲○○約好的地點，我記得是永和市場後面，應該是永樂街，把乙○○留在偵防車上，要他打電話給甲○○，乙○○就打電話，電話中乙○○說他已經到了，要甲○○把東西拿下來，後來就看到甲○○下來，我們就過去盤查她。她當天穿睡衣下來，手握著，好像拿著東西，所以我們上前盤查時，就請她把手打開，就發現她手上有2 包小的夾鏈袋，裡面包有白色粉末，我們就請她帶我們去她住的地方看一下，她配合我們的要求，帶我們上去她住的地方，經過她的同意後實施搜索，還有查到一些犯罪工具等情綦詳（見本院卷第77至81頁），核與證人乙○○於94年9 月28日警詢證述：我要提供販賣毒品的線索，她是甲○○，女的，我最早是去年12月那時候跟她買2 千元海洛因，我日前聽說她還有在賣毒品，所以提供警方線索去看看，她電話是0000000000，住桃園市○○街79號6樓之8，綽號元元。我剛剛帶警方去當場查獲的女子就是當初賣我毒品的人，經我當場指認她就是甲○○，綽號元元。我在93年12月間，跟她買過2、3次，每次差不多都是買2 千元左右。都在她家跟她買4 號，我跟甲○○沒有冤仇等語大致相符，有證人乙○○之警詢筆錄及本院就該次筆錄所做逐字譯文在卷可按（見94年度偵字第21944 號卷第31至32頁，本院卷第73至74頁），自堪信為真實。證人乙○○雖於本院審理時改稱其警詢筆錄係由警員預先製作好，伊當時僅證述被告有在吃藥，係警員硬記錄為被告有賣毒品，要伊一定要說有跟被告買毒品，還要伊隨便編一個跟被告買毒品的日期云云，然經本院勘驗證人乙○○之警詢筆錄，其結果：警詢錄音連續無中斷，不時可聽見警員敲打鍵盤之打字聲音；警員問話態度平和、無暴力脅迫取供之情事，乙○○回答警員問題時語氣亦稱自然；就向被告購買毒品之時間、次數、種類、金額之問題，均為證人乙○○自己回答，未見誘導訊問；警詢筆錄記載內容與錄音亦大致相符，有本院98年11月30日勘驗筆錄在卷可按（見本院卷第73至74頁），足認警員製作筆錄過程未有違法、不當之處，證人乙○○其警詢所述確係出於任意，而值採信。且證人乙○○於98年11月5 日本院審理時先證稱：開始寫筆錄時，警察寫到一半時，問我哪時候跟被告買，我說我哪時候跟被告買？警察就回我說我不辦他販賣，幹嘛抓他，這都是當場講的等語（見本院卷第47頁背面），嗣於98年12月3 日經本院提示其警詢錄音之逐字譯文後，又改稱：我說的是在製作警詢筆錄之前沒有錄音的時候，是警察先製作好筆錄，再叫我照著唸，才開始有錄音等語（見本院卷第76頁），其於本院之供述前後矛盾，所言自難採信。尤以被告於警詢時已供陳：我本來就把毒品放在口袋裡，乙○○打電話給我，我才到電梯等他等語（見94年度偵字第21944 號卷第20頁），嗣於本院審理時復自承：「乙○○當天確實有打電話給我，他跟我說要兩張」（見本院卷第81頁背面），此與乙○○證稱：警察叫我打電話給被告時，我說我要去找他說一些話等語（見本院卷第47頁背面）亦不相符，足見證人乙○○於本院翻異前詞，係迴護被告之虛偽陳述，要難採信。細究被告供陳「乙○○當天確實有打電話給我，他跟我說要兩張」，與證人丙○○證述：乙○○跟甲○○對話的內容大約是他上次跟她買的時候還有欠她錢，這次要跟她再拿一點，順便還上次欠她的錢，乙○○有說要買4 號， 4號指的就是海洛因，我偵辦毒品案件有10幾年經驗，以他們的術語，4 號就是指海洛因，他好像有提到要拿2 千元等情相互勾稽，足認被告所言「乙○○他跟我說要兩張」，即係指要買2 千元之海洛因，被告辯稱「兩張」係指「兩張電話卡」云云，要屬無稽。是被告於94年9 月28日為警查獲當日，確係基於販賣第一級毒品營利之犯意，欲交付2 千元海洛因予乙○○，然尚未及交付即遭警員查獲，至為明確。益證其於上揭時、地，以鉅款數次販入毒品，絕非單純供己施用，而有販賣圖利之意思甚明，其辯稱本案查獲之大量毒品係購入供己施用云云，均為虛妄之詞，難以採信。㈢、再被告於94年8 月17日第一次遭查獲之第二級毒品甲基安非他命8 包（驗餘毛重69.47 公克）；94年9 月28日第二次遭查獲之第一級毒品海洛因10包（驗餘淨重14.56 公克）及第二級毒品甲基安非他命6包（驗餘毛重46.2公克，純度97.6%），數量均甚多，而海洛因之白色粉末與甲基安非他命之白色結晶，二者極易受潮變質，保存不易。且按諸相關文獻記載正常人之海洛因與安非他命之最低致死劑量皆為200 毫克（即0.2公克），甲基安非他命最低致死劑量為1公克，若單次使用超過該等劑量即有致命之可能性等情，此有行政院衛生署管制藥品管理局91年2月1日管檢字第102579號函釋可查，並為一般審判實務所習知之濫用毒品常識。被告辯稱其每日須吸食海洛因半錢（即1.785公克）及安非他命1公克，遠大於正常施用者每日海洛因及安非他命之最低致死量0.2 公克之9倍及5倍，依據前開說明，對於被告之性命已足致死，所辯是否屬實，顯非無疑慮。況有海洛因成癮者，其施用海洛因之方式為靜脈、皮下注射或以鼻吸等直接方式，加速身體之吸收而在最快之時間產生藥效，始足以滿足成癮者之需求。反觀被告辯稱其施用海洛因之方式係將海洛因捲入香煙等間接方式加以施用（見94年度核退字第2550號卷第12頁、94年度偵字第15057 號卷第19頁），其藥效之反應時間自然較長，且香煙之體積不大，是否得捲入200 毫克之粉末亦非無疑。是被告取得大量之毒品，顯非一己短期內所能施用完畢，其持有之量遠超過一般吸食者所可能持有之數量至明。再被告辯稱第二次為警查獲之大麻係購入供己施用，然經將其查獲當日為警採集之尿液送驗後，鑑驗結果卻呈大麻代謝物陰性反應，有臺灣尖端先進生計醫藥股份有限公司94年11月16日濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見94年度偵字第 21944號卷第2頁），參諸被告於98年7月23日準備程序中經本院詢以你大麻一天的施用量為多少，亦答稱我不清楚（見98年度審訴字第1516號卷第28頁背面），且其於94年8 月18日本院訊問程序中自承：我海洛因一次都是買1 錢（見94年度聲羈字第556號卷第14頁），然其94年9月28日第二次經警查獲之海洛因重量卻高達14.56 公克，足認其辯稱因毒品施用量大，始一次購買較多數量云云，要屬臨訟杜撰之詞，不足採信。第參以海洛因、甲基安非他命為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易且違法，因而價格高昂，一旦成功販入不僅須妥善保存，且有謹慎藏匿之必要，否則一經查獲除損失不貲外，亦將身繫囹圄失去自由，則被告持有上開價、量俱高之毒品，若謂無營利售賣之意圖，顯與經驗法則不符。㈣、又被告前後兩次為警查獲，於94年8 月17日即已查扣電子秤2 個、分裝袋60個，嗣於94年9 月28日仍再度查扣電子秤 1個、分裝袋82個，而此等物品，均係一般販毒者用以秤重、、分裝為買賣交易毒品所必備之物。尤以被告於94年9 月28日為警查獲之甲基安非他命重量達46.2公克，純度高達97.6％，且其於94年8 月17日亦被查獲毒品純度檢測器1 組，該純度檢測器顯非作為自己施用時檢測，而係販予他人，不致因毒品含量太低致引起糾葛。被告大量販入海洛因、高純度甲基安非他命，又有毒品純度檢測器可供預先檢測純度，且備有分裝工具，堪認係供販賣所用，灼然明甚。㈤、被告雖辯稱伊94年間從事販售精油之工作，業績好時可月入20萬云云，欲證明其有經濟能力可購入大量毒品。惟經檢察官質以每月可以賣出多少瓶精油，卻答稱：我不知道，我要問上線；再質之是跟何人進貨，雖稱：是劉姿慧；繼質以劉姿慧的電話、年籍、住址為何，被告則又稱：我不知道，我忘記了，她是在賣酒，我無法提供劉姿慧的年籍資料云云（見本院卷第82頁）；再參以被告所稱：我平均1天進貨1次，一次進大罐的5 瓶精油，價值約3 萬元等語（見本院卷第82頁），則其1 個月的進貨成本即高達90萬元，業績好時卻僅能賺取20萬元，投資報酬不成比例，顯與常情有悖，是其辯稱有在販售精油，業績好時可月入20萬云云，均屬虛構之詞，委不足採信。而被告於93年、94年間係任職於順風企業社，年所得收入分別僅為32萬元、30萬元，有稅務電子閘門財產所得調件明細表2 紙附卷可按（見本院卷第63至64頁），以其陳稱尚有子女需扶養之情觀之，經濟狀況難認不拮据，而海洛因於94年間之市價，1 公克約1 萬多元，安非他命則係1 公克5 千元等情，業據證人丙○○於本院證述明確（見本院卷第81頁），詎其以年薪資所得不超過35萬元之資力，竟於94年8 月15日、94年9 月26日，不到2 個月之時間內，可購入第二級毒品甲基安非他命69.47 公克、46.2公克，第二級毒品大麻9.98公克及第一級毒品海洛因14.56 公克，換算市值至少達70萬元以上之高額毒品，如非販賣圖得鉅額利益，以其經濟狀況實無可能負擔，是被告以鉅款多次販入毒品，絕非單純供己施用，而有販賣圖利之意思無訛。㈥、綜上所述，被告所辯各情，顯係事後卸飾之詞，不足採信，本件事證已臻明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。二、查被告行為後，刑法部分條文業經修正公布，並於95年7 月1 日施行，其中修正後刑法第33條第5 款罰金刑之最低額、第51條第5 款有期徒刑定應執行刑時最高度之限制、刑法第65條第2 項就法定刑無期徒刑減輕之規定，皆有變更。另被告行為後罰金罰鍰提高標準條例亦於95年5 月17日修正刪除第2 條，自95年7 月1 日施行；嗣又於98年4 月29日經總統公布廢止，並於98年5 月1 日生效。關於法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5 款規定為銀元1 元以上，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高10倍為銀元10元（折算為新臺幣30元）以上，修正後刑法第33條第5 款則修正為新臺幣1 千元以上，以百元計算；關於有期徒刑定應執行刑時最高度之限制，修正前刑法第51條第5 款規定宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年，修正後刑法第51條第5 款則規定宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年；關於無期徒刑減輕之規定，修正前刑法第65條第2 項規定無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑，修正後刑法第65條第2 項則規定無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。再被告行為後，毒品危害防制條例第4 條業於98年5 月20日修正公布，並於98年11月20日施行。被告行為時之毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」。是本件被告行為後法律有變更，就罪刑部分，比較行為時法與裁判時法，毒品危害防制條例第4 條第第1 項、第2 項修正後，得併科之罰金刑已有提高，關於罰金刑最低度，以行為時法有利於被告，就有期徒刑定應執行刑時最高度之限制，亦以行為時法有利於被告，再就法定刑為無期徒刑減輕者，修正前得減為7 年以上有期徒刑之規定，顯對被告較為有利，是綜其全部結果而為比較，以行為時法有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用行為時法即修正前之刑法規定及修正前之毒品危害防制條例規定論處。至於刑法第59條關於刑之酌減規定，由「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」，修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，僅係酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，應適用裁判時法，毋庸為新舊法比較，附此敘明。三、查海洛因、甲基安非他命、大麻分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品。又毒品危害防制條例第4 條所規定之販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。惟其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成；但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪。被告以營利為目的，分別於94年8 月15日向自稱「尤文良」之人販入第二級毒品甲基安非他命，及於94年9 月26日另行起意向「尤文良」販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命、大麻後，初次賣出予乙○○未及交付即經警查獲，是核被告第一次販入甲基安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第 2項之販賣第二級毒品罪，第二次販入海洛因、甲基安非他命及大麻之所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販入後非法持有海洛因、甲基安非他命及大麻之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就第二次所犯販賣第一級毒品罪與販賣第二級毒品罪間，係一販賣行為而觸犯兩罪名，係想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告第二次意圖營利而販入毒品後，至首次賣出予乙○○而未及交付，乃二個舉動之接續實行，祇論以一個販賣既遂罪。被告先後所犯販賣第二級毒品罪與販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，時地亦異，各具獨立性，應予分論併罰。公訴意旨認被告上開所為，時間緊接、手段相同，係基於概括犯意而為之，應論以連續犯，尚有未恰。又公訴意旨認被告上開所為係涉犯毒品危害防制條例第5 條第1項及第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品，亦有未洽，惟因起訴之社會基本事實同一，爰變更起訴法條。再被告經查獲之毒品海洛因數量雖不少，惟其販入海洛因後，未及售出而實際獲利之前，即為警查獲，尚未對社會大眾之身體健康造成重大影響，本院認科以最低度刑仍嫌過重，犯罪之情狀尚可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。爰審酌被告正值壯年，不以正當職業謀生，而思販賣毒品牟利之犯罪動機、目的，且所販入之海洛因、甲基安非他命毒品之數量均甚大，如流入市面，將嚴重危害國民身心健康，對社會治安造成損害，其明知此為法所嚴禁，仍一再為之，應予非難。惟念其販入上開毒品後，未及售出實際獲利前，即為警查獲，尚未對社會大眾之身體健康造成重大影響，兼衡其素行、智識程度、生活狀況與犯後卸詞狡辯，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。四、末按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項分別定有明文。扣案如附表一編號1 、2 ，及附表二編號1 至3 所示之物，分屬第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、第二級毒品大麻，且鑑定機關於鑑定時，雖已將海洛因與包裝袋分別秤重，然鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留等情，此有法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550 號函述可參，是上開包裝袋並未與毒品完全析離，就該毒品與包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，均諭知沒收銷燬之。扣案如附表一所示之殘渣袋5 個內所存之海洛因殘渣為第一級毒品（量微無法稱重），並與所附著之塑膠袋難以剝離殆盡，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬之。再扣案如附表二編號4 所示包裝大麻煙草之包裝袋1 個，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，復於鑑定時已將大麻與包裝袋分離秤重，核無不可析離關係，屬被告犯販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。又扣案如附表一編號4 至6 ，及附表二編號5、6所示之物，均係被告所有，且係供其販賣毒品所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併予宣告沒收。至於被告為警查獲時另扣得如附表一編號7 至10，及附表二編號7至9所示之物，核與本案販賣毒品犯罪事實無關，又非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。五、不另為免訴之諭知部分：㈠、公訴意旨另以：被告甲○○基於意圖販賣而持有第一級毒品之犯意，於94年之某不詳時間、地點，向某姓名年籍不詳之之人，販入第一級毒品海洛因1 批後，另行起意欲出售予他人而持有之，嗣於94年8 月17日晚上11時10分許，在桃園縣桃園市○○街79號前，為警查獲海洛因1 小包（毛重0.3 公克），因認被告另涉犯毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌。㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301 條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨可資參照）。次按刑事訴訟法第302 條第1 款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦均應適用，此種事實係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267 條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實（最高法院32年上字第2578號判例參照）。㈢、訊據被告固坦承於上開時地經警查扣海洛因1 小包，惟堅決否認係意圖販賣而持有，辯稱：海洛因係買來自己要施用的，沒有打算要販賣等語。經查： ⑴、被告曾於90年間因施用第二級毒品案件，經本院以90年度毒聲字第3618號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而經本院以90年度毒聲字第3973號裁定令入戒治處所施以強制戒治，繼經本院以91年度毒聲字第263 號裁定停止戒治處分，於91年2 月5 日因停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，嗣於91年9 月19日期滿執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以91年度戒偵字第583 號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高等法院施用毒品案件紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表等件在卷可稽。堪認被告確實有施用毒品之惡習，則其所辯扣案海洛因是買來供己施用等情，即非無稽。再本案查扣之海洛因僅有1 小包，經送鑑驗結果，空包裝重0.35公克，淨重僅0.06公克，亦有法務部調查局調科壹字第080010019 號鑑定通知書1 份在卷可按（見94年度偵字第15057 號卷第74頁），是自被告所持有之海洛因數量觀之，乃供個人施用數次之量而已，則其辯稱扣案海洛因1 小包係供自己施用一節，尚非不可採信。 ⑵、又被告基於施用第一級毒品之犯意，於本件94年8 月17日晚上11時許為警查獲後採尿之時起回溯26小時內之某時，在臺灣某不詳地點，施用第一級毒品海洛因而違反毒品危害防制條例之犯行，業經本院以96年度訴緝字第135 號判決判處有期徒刑11月確定（扣案之上開第一級毒品海洛因，則未併予宣告沒收銷燬），有該案判決書1 份（見本院卷第66至72頁）及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可據，是扣案第一級毒品海洛因1 小包顯係供被告上開施用毒品犯罪所用而持有之物，足堪認定。又犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪者，其施用前後持有海洛因之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪，此為實務上之確定見解；而被告上開施用第一級毒品之犯罪既經本院以前揭判決有罪確定在案，其判決效力自及於本件基於施用第一級毒品之目的而持有扣案第一級毒品海洛因1 小包之犯行。是以此部分實係就業經判決確定之同一事實重行起訴，於法容有未合，揆諸首揭說明，此部分原應為免訴之諭知，惟因公訴人認此部分與前述經起訴論罪之部分具想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知，併此敘明。據上諭斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第59條，修正前刑法第65條第2項、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官顏世翠到庭執行職務。中華民國 98 年 12 月 17 日刑事第五庭審判長法官潘政宏法官張詠晶法官劉淑玲以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官翁其良中華民國 98 年 12 月 17 日附錄本案論罪科刑依據之法條：修正前毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表一：94年8月17日查獲扣案之物 ┌──┬──────┬───────────┬─────┬────────┐ │編號│名稱 │數量 │應處理情形│備註 │ ├──┼──────┼───────────┼─────┼────────┤ │1 │海洛因 │1 包（淨重0.06公克，及│沒收銷燬 │第一級毒品 │ │ │ │殘留微量海洛因之包裝袋│ │ │ │ │ │1 個） │ │ │ ├──┼──────┼───────────┼─────┼────────┤ │2 │甲基安非他命│8 包（含包裝袋驗餘毛重│沒收銷燬 │第二級毒品 │ │ │ │69.47公克） │ │ │ ├──┼──────┼───────────┼─────┼────────┤ │3 │海洛因殘渣袋│5個 │沒收銷燬 │含微量第一級毒品│ │ │ │ │ │海洛因 │ ├──┼──────┼───────────┼─────┼────────┤ │4 │毒品純度檢測│1組 │沒收 │供販賣第二級毒品│ │ │器 │ │ │所用之物 │ ├──┼──────┼───────────┼─────┼────────┤ │5 │電子秤 │2個 │沒收 │供販賣第二級毒品│ │ │ │ │ │所用之物 │ ├──┼──────┼───────────┼─────┼────────┤ │6 │分裝袋 │60個 │沒收 │供販賣第二級毒品│ │ │ │ │ │所用之物 │ ├──┼──────┼───────────┼─────┼────────┤ │7 │帳冊 │1本及1張 │不宣告沒收│無證據證明與本案│ │ │ │ │ │犯罪事實有關，且│ │ │ │ │ │非違禁物，故不為│ │ │ │ │ │沒收之宣告。 │ ├──┼──────┼───────────┼─────┼────────┤ │8 │攪拌機 │1台 │不宣告沒收│無證據證明與本案│ │ │ │ │ │犯罪事實有關，且│ │ │ │ │ │非違禁物，故不為│ │ │ │ │ │沒收之宣告。 │ ├──┼──────┼───────────┼─────┼────────┤ │9 │吸食器 │1組 │不宣告沒收│無證據證明與本案│ │ │ │ │ │犯罪事實有關，且│ │ │ │ │ │非違禁物，故不為│ │ │ │ │ │沒收之宣告。 │ ├──┼──────┼───────────┼─────┼────────┤ │10 │現金 │147,700元 │不宣告沒收│無證據證明與本案│ │ │ │ │ │犯罪事實有關，且│ │ │ │ │ │非違禁物，故不為│ │ │ │ │ │沒收之宣告。 │ └──┴──────┴───────────┴─────┴────────┘ 附表二：94年9月28日查獲扣案之物 ┌──┬──────┬───────────┬─────┬────────┐ │編號│名稱 │數量 │應處理情形│備註 │ ├──┼──────┼───────────┼─────┼────────┤ │1 │海洛因 │10包（合計淨重14.56 公│沒收銷燬 │第一級毒品 │ │ │ │克，及殘留微量海洛因之│ │ │ │ │ │包裝袋10個） │ │ │ ├──┼──────┼───────────┼─────┼────────┤ │2 │安非他命 │6 包（含包裝袋驗餘毛重│沒收銷燬 │第二級毒品 │ │ │ │46.2公克，純度為97.6％│ │ │ │ │ │） │ │ │ ├──┼──────┼───────────┼─────┼────────┤ │3 │大麻 │1包（淨重9.98公克） │沒收銷燬 │第二級毒品 │ ├──┼──────┼───────────┼─────┼────────┤ │4 │盛裝編號3 大│1個 │沒收 │供販賣第二級毒品│ │ │麻之外包裝袋│ │ │所用之物 │ ├──┼──────┼───────────┼─────┼────────┤ │5 │電子秤 │1個 │沒收 │供販賣第一級、第│ │ │ │ │ │二級毒品所用之物│ ├──┼──────┼───────────┼─────┼────────┤ │6 │分裝袋 │82個 │沒收 │供販賣第一級、第│ │ │ │ │ │二級毒品所用之物│ ├──┼──────┼───────────┼─────┼────────┤ │7 │行動電話 │3具 │不宣告沒收│無證據證明與本案│ │ │ │ │ │犯罪事實有關，且│ │ │ │ │ │非違禁物，故不為│ │ │ │ │ │沒收之宣告。 │ ├──┼──────┼───────────┼─────┼────────┤ │8 │吸食器 │1 組 │不宣告沒收│無證據證明與本案│ │ │ │ │ │犯罪事實有關，且│ │ │ │ │ │非違禁物，故不為│ │ │ │ │ │沒收之宣告。 │ ├──┼──────┼───────────┼─────┼────────┤ │9 │現金 │39,100元 │不宣告沒收│無證據證明與本案│ │ │ │ │ │犯罪事實有關，且│ │ │ │ │ │非違禁物，故不為│ │ │ │ │ │沒收之宣告。 │ └──┴──────┴───────────┴─────┴────────┘

臺灣桃園地方法院98年度訴字第799號

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