臺灣桃園地方法院99年度訴字第446號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 99 年 07 月 29 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第446號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○原名温育華.
選任辯護人　孫志堅律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第12204 號），本院判決如下︰
主 文
甲○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表一所示之物均沒收。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年拾月，扣案如附表一所示之物均沒收。又販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表一、附表三所示之物均沒收，扣案如附表二所示驗餘毒品，沒收銷燬之。應執行有期徒刑拾肆年拾月，扣案如附表一、附表三所示之物均沒收，扣案如附表二所示驗餘毒品，沒收銷燬之。
事 實
一、甲○○前於民國92年間因偽造文書案件，經台灣高等法院以92年度上訴字第1824號刑事判決判處有期徒刑1 年10月確定，於93年1 月30日入監執行，於94年9 月16日縮短刑期假釋出監，於94年11月1 日縮刑期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論而執行完畢；又於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度訴字第1805號刑事判決判處有期徒刑8 月確定，再於96年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度訴字第450 號刑事判決判處有期徒刑8 月確定，2 罪嗣經本院以96年度聲減字第2385號刑事裁定減刑並定應執行有期徒刑7 月確定，於96年3 月1 日入監執行，於96年9 月30日縮刑期滿執行完畢；復於97年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度審訴字第597 號刑事判決判處有期徒刑9 月確定，於97年9 月15日入監執行，於98年6 月14日縮刑期滿執行完畢（於本案均構成累犯）。詎仍不知悔改，明知海洛因係經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，未經許可不得擅自持有、轉讓、販賣，竟分別為下列行為：
（一）甲○○基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，由黃英典於99年4 月6 日下午2 時38分許，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打甲○○所有之門號0000000000號行動電話，向甲○○索求第一級毒品海洛因，經甲○○允諾後，雙方約定在桃園縣龍潭鄉陸軍804 醫院會面。嗣甲○○、黃英典旋依約前往上址，甲○○即將其所有之第一級毒品海洛因無償轉讓而交付與黃英典。
（二）甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，由乙○○於99年4 月17日上午6 時14分許，以號碼00-0000000號之室內電話撥打甲○○所有之門號0000000000號行動電話，向甲○○購買第一級毒品海洛因，經甲○○允售後，雙方議定販售數量約0.1 公克、價值新臺幣（下同）1,000 元之海洛因，並約定在甲○○位於桃園縣大溪鎮文武新村3 號（公訴人誤載為桃園縣大溪鎮○○路○ 段317 號）住處交易
。嗣於同日上午8 時許，乙○○即依約前往上址與甲○○會面，並向甲○○表示其現金不足，惟因毒癮發作而亟需施打毒品，甲○○遂將販售與乙○○之第一級毒品海洛因當場交付乙○○，並同意乙○○可先行賒欠價金，嗣後再擇期給付。
（三）甲○○於99年4 月24日、25日左右，原為供己施用而購入如附表二所示第一級毒品海洛因，其後為備供販賣，而以自備之分裝袋將所購買之上開海洛因分裝為45包。嗣即基於販賣第一級毒品海洛因海洛因之犯意，由王景崙於99年4 月28日下午3 時23分許前之某時，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打甲○○所有之門號000000 0000 號行動電話，向甲○○購買第一級毒品海洛因，經甲○○允售後，雙方議定販售數量約0.2 公克、價值1,000 元之海洛因，並約定在甲○○位於桃園縣大溪鎮文武新村3 號住處交易。嗣於99年4 月28日下午3 時23分許，王景崙即依約前往上址與甲○○會面，惟甲○○未及將欲販售與王景崙之第一級毒品海洛因交付王景崙，且王景崙亦僅將價金1,000 元取出置於甲○○房間床鋪之上而尚未交付與甲○○之際，即為警持搜索票進入上址住處搜索查獲，致未得逞。並扣得甲○○所有供犯本件事實欄一、（一）、（二）、（三）所示犯行所用之行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張及其配用之NOKIA 廠牌黑色行動電話1 支、第一級毒品海洛因45小包（驗前合計淨重8.57公克，驗餘淨重8.53公克，空包裝總重6.75公克，純度29.18 ％）、放置於甲○○之手提包內屬甲○○所有預備供（但非專供）其犯本件事實欄一、（三）所示販賣海洛因犯行所用之分裝袋2 包，另扣得王景崙原欲用以向甲○○購買第一級毒品海洛因之現金1,000 元，及與本案無關放置於甲○○住處衣櫃內之分裝袋7 包、現金6,900 元、吸食器1 組、注射針筒5 支、門號0000000000號SIM 卡1 張及其配用之行動電話1 支、門號0000000000號SIM 卡1 張及其配用之行動電話1 支、門號0000000000號SIM 卡1 張及其配用之行動電話1 支。
二、案經行政院海岸巡防署東部地區巡防局第八三岸巡大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之5 分別定有明文。又刑事訴訟法第159 條之2 所謂「具有較可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度臺上字第1653號判決意旨參照）。經查：
（一）本件證人黃英典、乙○○、王景崙分別於檢察官訊問時經具結後所為之證述，其性質雖均屬傳聞證據，惟本院審酌證人黃英典自稱係於事實欄一、（一）所示時、地，自被告甲○○處無償受讓第一級毒品海洛因之人；證人乙○○自稱係於事實欄一、（二）所示時、地，向被告甲○○購買第一級毒品海洛因之人；證人王景崙自稱係於事實欄一、（三）所示時、地，向被告甲○○購買第一級毒品海洛因，惟尚未完成交易即為警查獲之人，依渠等之陳述乃分別親身參與、見聞、經歷本件各次犯行之全部，渠等證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且證人黃英典、乙○○、王景崙於檢察官偵查中，分別經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自均得為證據。
（二）至證人王景崙於警詢中所為證述，雖亦屬傳聞證據，惟該警詢過程查無違法取證之瑕疵存在，證人王景崙於警詢中之證述係出於其自由意志。又檢察官、被告甲○○及其選任辯護人對上開證人於警詢時所為之證述，在本院準備程序中經提示並告以要旨，對證據能力一節均表示無意見，且均未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證人王景崙之證詞，對認定犯罪事實之存否有其必要性，業如前述，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，因認得為證據。二、本件認定事實所引用之門號0000000000號行動電話通信監察譯文表1 份、查獲現場照片3 張、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1 份、NOKIA 廠牌黑色行動電話1 支及其配用之門號0000000000號行動電話SIM 卡1 張等證據，檢察官、被告甲○○及其選任辯護人均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，是本件認定事實所引用之上開書證、物證等證據，均認有證據能力。
乙、認定犯罪事實之依據及理由
一、上揭事實欄一、（一）所示犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱；事實欄一、（二）、（三）所示犯罪事實，亦據被告甲○○於檢察官訊問時及本院審理中坦認在卷。被告甲○○上開所供，除其於事實欄一、（二）所示時、地販賣第一級毒品海洛因與證人乙○○該次，究否已自乙○○處取得價金1,000 元一節外，核與證人黃英典、乙○○於檢察官訊問時、證人王景崙於警詢及檢察官訊問時所證情節互核相符，且有被告甲○○所有之門號0000000000號行動電話通信監察譯文表1 份、查獲現場照片3 張在卷可稽，復有被告甲○○所有之NOKIA 廠牌黑色行動電話1 支及其配用之門號0000000000號行動電話SIM 卡1 張扣案足憑。又被告甲○○於事實欄一、（三）所示時、地為警查獲扣案之粉末45包，經送法務部調查局鑑定，其鑑定結果為「送驗粉末檢品45包均含第一級第6 項毒品海洛因成分，合計淨重8.57公克（驗餘淨重8.53公克，空包裝總重6.75公克），純度29.18
％，純質淨重2.520 公克。」，此有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1 份在卷可憑，益徵被告甲○○所供其於事實欄一、（三）所示時、地，係欲販賣第一級毒品海洛因與王景崙一節，堪信屬實。綜上各情，足認被告甲○○分別於檢察官訊問時及本院審理中，就其確有事實欄一、（一）所示轉讓第一級毒品海洛因及事實欄一、（二）、（三）所示販賣第一級毒品海洛因之事實所為之任意性自白，核與事實相符，應堪採信。另查：
（一）被告甲○○於本院準備程序及審理中，均迭稱：「我確實有於事實欄一、（二）所示時、地販賣第一級毒品海洛因與乙○○，但當時是看他難過，所以毒品先給他，錢是先用欠的，這次販賣海洛因的價金1,000 元我並未取得。我坦承有這次販賣海洛因的犯行，但錢我真的沒有拿到。」等語明確，而堅稱其於事實欄一、（二）所示該次販賣第一級毒品海洛因犯行，並未實際取得販毒價金。經查：
1、證人乙○○於檢察官訊問時固證稱：「我以1,000 元跟甲○○買海洛因0.1 公克，一手交錢一手交貨。」云云，惟於本院審理中就其於事實欄一、（二）所示時、地向被告甲○○購買第一級毒品海洛因該次究否確曾交付價金1,000 元與被告甲○○一節，先稱：「（檢察官問：99年4 月17日這天有沒有確實交付1, 000元給被告？）有。」云云，嗣又改稱：「（審判長問：被告是說賣給你沒有錯，但是並沒有拿到你的錢，再跟你確認一遍，你錢給了嗎？）我不太記得。（審判長問：就那麼一次，你會記不得？）因為還有跟別人，別人有給他錢，有些是沒給他錢。」、「（審判長問：你對於被告的說法有何意見？）我不太記得那一次有沒有給他。」云云，而就其是否確已給付毒品價金與被告甲○○此一單純而無混淆誤認之虞之事實，所證竟前後反覆、含糊其詞，是證人乙○○上揭所證是否屬實，已難逕認。
2、次按刑事上之販賣行為，須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪（最高法院88年台上字第3760號刑事判決意旨參照）。經查，被告甲○○於本院審理中供稱：「（審判長問：你涉嫌的是販賣海洛因，不論你有拿到錢還是沒有拿到錢，如果你真的有這樣做的話，有無拿到錢對於你是否構成犯罪及犯罪情節輕重是沒有影響，你這樣瞭解嗎？）我懂。」、「（審判長問：你本來是認為說沒有收到錢的刑責可能會比收到錢來得低嗎？）就是不了解法律。（審判長問：你本來是以為怎麼樣？）因為販賣被告已經承認，只是想說實情是他的部分沒有拿到錢，犯罪事實是沒有錯，但是想說是不是可以請審判長輕判。（審判長問：你現在在爭執你並沒有收到錢，你爭執這點是因為實情是你真的沒有拿到錢，還是你認為說如果講沒有拿到錢的話，就你的刑責來說，是會比較輕一點？）我聽不太懂。（審判長問：你會不會認為說只要主張沒有拿到錢的話，你的刑責會比較輕？）不會。（審判長問：你沒有這樣認為？）我是想說可不可以輕判。（審判長問：那是你犯後態度的問題，我是問針對有沒有拿到錢這部分，你現在是有所爭執，再跟你確認一遍，你爭執的用意是你認為沒有拿到錢會讓你的責任比較低嗎？）不會。（審判長問：所以你爭執是說沒有拿到錢就是沒有拿到錢？）是實情。」等語在卷，是被告甲○○就其於事實欄一、（二）所示時、地，販賣並交付第一級毒品海洛因與證人乙○○後，是否確曾自乙○○處取得毒品價金1,000 元此一事實，實無礙於其仍構成販賣第一級毒品罪，且於犯罪情節輕重亦不生影響一節知之甚詳，堪認被告甲○○否認取得價金一情，顯非為圖減輕刑責所為飾卸之詞。是以，被告甲○○既已坦承事實欄一、（二）所示該次販賣第一級毒品海洛因之犯行，並僅欲以據實坦認全部事實經過之犯後態度請求從輕量刑，則被告甲○○實無在其是否取得價金一節對成罪與否或刑責高低並無影響，且其亦無欲以此辯解圖求減輕刑責之情形下，仍杜撰虛情而堅稱其並未取得價金之動機或必要，是堪認被告甲○○所辯其確曾於事實欄一、（二）所示時、地販賣第一級毒品海洛因與證人乙○○，惟尚未取得價金一節，應非子虛。
3、綜上，證人乙○○所證確曾於事實欄一、（二）所示時、地給付被告甲○○毒品價金1,000 元一節，既已有可疑，且被告甲○○所辯該次販賣第一級毒品海洛因並未取得價金一節，復查無何係基於為圖對己有利認定之動機或目的，是依「罪證有疑，利歸被告」之原則，應認被告甲○○所辯其於事實欄一、（二）所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，尚未取得價金一節，始與事實相符，而堪採信。
（二）又已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，所謂著手係指犯罪行為人對於犯罪構成要件之事實開始實行而言。經查，被告甲○○於事實欄一、（三）所示99年4 月28日下午3 時23分許前之某時，已於電話中與證人王景崙約定販售之第一級毒品海洛因價格金額為1,000 元一節，此據被告甲○○及證人王景崙分別於警詢及檢察官訊問時陳明在卷；又被告甲○○販賣與證人王景崙價值1,000 元之海洛因數量約0.2 公克，復據被告甲○○於檢察官訊問時供承甚詳。是堪認被告甲○○與買方王景崙就所欲交易之第一級毒品海洛因數量、價格已均表同意，雙方就該次交易之買賣標的物及價金意思表示合致，堪以認定。再者，被告甲○○於99年4 月28日下午3 時23分許，在其位於桃園縣大溪鎮文武新村3 號住處，原已欲自其所有之第一級毒品海洛因45包中取交其中1 包交付證人王景崙，此亦據被告甲○○於本院審理中供承在卷。準此，堪認被告甲○○顯有販賣第一級毒品海洛因之故意，且已著手實施販賣毒品行為，是被告甲○○縱於未及將海洛因交付於王景崙之際，即遭員警持搜索票進入上址搜索而當場查獲，致未完成該次買賣毒品行為，仍應論以販賣第一級毒品罪之未遂犯。
二、綜上所述，本件事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
三、按海洛因係經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1
款之第一級毒品。核被告甲○○於事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪；於事實欄一、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1
項販賣第一級毒品既遂罪；於事實欄一、（三）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項（公訴人誤載為第5 項）、第1 項販賣第一級毒品未遂罪。被告甲○○於轉讓第一級毒品海洛因前後持有海洛因之低度行為，應為轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收；於販賣第一級毒品海洛因前後意圖販賣而持有海洛因之低度行為，應為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○前於92年間因偽造文書案件，經台灣高等法院以92年度上訴字第1824號刑事判決判處有期徒刑1 年10月確定，於93年1 月30日入監執行，於94年9 月16日縮短刑期假釋出監，於94年11月1 日縮刑期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論而執行完畢；又於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度訴字第1805號刑事判決判處有期徒刑8 月確定，再於96年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度訴字第450 號刑事判決判處有期徒刑8 月確定，2 罪嗣經本院以96年度聲減字第2385號刑事裁定減刑並定應執行有期徒刑7 月確定，於96年3 月1 日入監執行，於96年9 月30日縮刑期滿執行完畢；復於97年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度審訴字第597 號刑事判決判處有期徒刑9 月確定，於97年9 月15日入監執行，於98年6 月14日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足參。被告於前案有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應分別依刑法第47條第1 項之規定，就法定刑有期徒刑及罰金刑部分加重其刑，至死刑、無期徒刑部分依法不得加重。又被告甲○○於事實欄一、（三）所為販賣第一級毒品之犯行，雖已著手販賣行為，惟未完成交易，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告甲○○就其所犯如事實欄一、（二）所示之販賣第一級毒品既遂罪及事實欄一、（三）所示之販賣第一級毒品未遂罪，於偵查中及審判中均自白，各應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就事實欄一、（二）所示犯販賣第一級毒品既遂罪部分，減輕其刑，並就法定刑罰金刑部分依法先加重後減輕之；就事實欄一、（三）所示犯販賣第一級毒品未遂罪部分，遞減輕其刑，並就法定刑罰金刑部分依法先加重後遞減輕之。末查，本件被告甲○○於事實欄一、（二）所示時、地販賣第一級毒品海洛因之對象僅證人乙○○1 人；於事實欄一、（三）所示時、地販賣第一級毒品海洛因之對象僅證人王景崙1 人，並非不特定民眾，且各次所販賣海洛因之數量非鉅，所圖得之利益非多，所為與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以本案之零星交易，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，此觀諸上開證人之證言自明，本院參酌上情及其素行、犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，認依法減刑後最低之處斷刑與被告所為之犯罪情節等各項情狀相較，猶屬過重，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，尚足以引起一般人之同情，非無堪值憫恕之處，爰就被告甲○○所犯如事實欄一、（二）所示販賣第一級毒品既遂罪部分、如事實欄一、（三）所示販賣第一級毒品未遂罪部分，各依刑法第59條之規定減輕其刑，並就法定刑罰金刑部分依法先加重後遞減輕之。爰審酌被告甲○○轉讓第一級毒品海洛因供他人施用，戕害他人身心，又不思以正當管道賺取所需，為謀一己之私利，即販賣毒品予他人施用，嚴重損及國民健康，惟犯後猶知坦承犯行，態度尚可，兼衡被告分別販賣、轉讓毒品之金額及數量，並其素行、犯罪動機、目的、手段，公訴人就被告甲○○於事實欄一、（二）、（三）所示販賣第一級毒品犯行，請求分別併科罰金100 萬、50萬，猶屬過重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、沒收部分
（一）經查，目前臺灣各家電信業者均認客戶於申請門號並取得SIM 卡後，即取得該SIM 卡之所有權，此有司法院97年5
月6 日院臺廳刑一字第0970009760號函可稽。本案被告甲○○於本件案發當時持用之行動電話門號0000000000號及其配用之NOKIA 廠牌黑色行動電話1 支，均為甲○○所有，此業據被告甲○○於本院審理中供承在卷，又證人黃英典、乙○○、王景崙復分別就渠等各係撥打上開門號向被告甲○○索討或購買海洛因一情證述明確。是扣案NOKIA
廠牌黑色行動電話1 支及其內含之門號0000000000號SIM
卡1 張，顯均係被告甲○○所有，且為供甲○○聯繫本件事實欄一、（一）所示轉讓第一級毒品海洛因犯罪及事實欄一、（二）、（三）所示販賣第一級毒品海洛因犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告甲○○所犯上開各罪所宣告之主刑項下分別宣告沒收。又上開行動電話1 支及門號0000000000號SIM 卡1 張既均經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故無依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。
（二）扣案第一級毒品海洛因45包（驗前合計淨重8.57公克，純度29.18 ％），係屬第一級毒品，且該第一級毒品海洛因45包原固係被告甲○○於99年4 月24日、25日左右，為供己施用而購入，惟被告嗣起意販賣，則於被告甲○○尚未特定售出其中何部分之海洛因之前，各包海洛因均屬於可得任擇出售之狀態，是均屬被告甲○○販賣第一級毒品海洛因前後意圖販賣而持有之毒品，而與本案被告甲○○事實欄一、（三）所示販賣海洛因之犯罪事實相關，是就驗餘之第一級毒品海洛因（驗餘淨重8.53公克），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於其所犯事實欄一、（三）所示販賣第一級毒品未遂罪所宣告之主刑項下諭知沒收銷燬；至鑑定取樣之第一級毒品海洛因，業經鑑析用罄，自無庸宣告沒收銷燬。
（三）扣案盛裝前開第一級毒品海洛因之包裝袋45個（空包裝總重6.75公克），均係被告甲○○所有供犯本件事實欄一、（三）所示販賣第一級毒品海洛因犯行前後意圖販賣而持有海洛因所用之物，與該次販賣第一級毒品犯行有關聯性，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於其所犯事實欄一、（三）所示販賣第一級毒品未遂罪所宣告之主刑項下諭知沒收。又上開包裝袋45個既均經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故無依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。
（四）本案被告甲○○為警查獲時，經警於其所有之手提包內扣得之分裝袋2 包，均屬被告甲○○所有，且係備供分裝被告甲○○於事實欄一、（三）所示時、地購入之扣案第一級毒品海洛因俾便銷售所用之物，而屬備供被告甲○○犯事實欄一、（三）所示販賣第一級毒品海洛因之罪所用之物無訛。至分裝袋雖可供包裝毒品之用，然衡之一般社會經驗法則，上開分裝袋之用途，似非專供包裝毒品使用一途，尚可作為其他物品包裝之用，苟尚未使用，應祗能視為預備供裝用販賣毒品犯罪之物，與毒品危害防制條例第19條第1 項規定所指供販賣毒品罪所用之物，難謂相合（最高法院94年度臺上字第4591號判決意旨參照），是扣案上開分裝袋2 包，係被告甲○○所有預備供犯事實欄一、（三）所示販賣第一級毒品海洛因犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，於其所犯事實欄一、（三）所示販賣第一級毒品未遂罪所宣告之主刑項下諭知沒收。至被告甲○○為警查獲時，經警於其住處衣櫃內扣得之分裝袋7 包，雖亦均屬被告甲○○所有，惟被告甲○○於本院審理中供稱：「該分裝袋7 包是員警從我的衣櫃中搜出來的。這7 包之前都擺在衣櫃裡，我已經忘記有這些東西了，員警搜出來的時候，我才想到還有這麼多。」等語明確，而難認與被告甲○○所犯本件事實欄一、（一）轉讓第一級毒品海洛因、事實欄一、（二）、（三）販賣第一級毒品海洛因犯行有何關聯，且本案復查無其他積極證據足認上開分裝袋7 包係供或預備供被告甲○○犯上揭各該犯行所用之物，自不得宣告沒收，附此敘明。
（五）按毒品危害防制條例第19條規定，犯同條例第4 條至第9
條、第12條、第19條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其因犯罪所得之物，沒收之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決意旨參照）。查本件被告甲○○於事實欄一、（一）、（二）所示各次販賣第一級毒品海洛因之犯行，均尚未取得毒品價金，而均未實際取得犯罪所得，本院自不就此為沒收追繳之諭知。至扣案如附表四編號二所示證人王景崙原欲用以向甲○○購買第一級毒品海洛因之現金1,000 元，既尚未實際交付與被告甲○○，自仍屬證人王景崙所有，而非被告甲○○之犯罪所得，自不得對被告甲○○予以宣告沒收。（六）扣案如附表四編號三所示現金6,900 元，係被告甲○○所有，此據被告甲○○於本院審理中陳明在卷。至公訴意旨固認此均為被告甲○○販毒所得云云，惟查，被告甲○○於本案事實欄一、（二）、（三）所犯各次販賣第一級毒品海洛因犯行，均尚未取得價金，業如前述，且公訴意旨復無從指陳被告甲○○有何其他販賣毒品之犯行，是該扣案現金6,900 元，殊無從認係被告甲○○販毒所得，自不得予以宣告沒收。
（七）扣案如附表四編號四至八所示吸食器1 組、注射針筒5 支、門號0000000000號SIM 卡及其配用之行動電話1 支、門號0000000000號SIM 卡及其配用之行動電話1 支、門號0000000000號SIM 卡及其配用之行動電話1 支等物，經核均與本件被告甲○○於事實欄一所犯轉讓及販賣第一級毒品海洛因犯行無關，自不得宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第25條第2
項、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第1 項第2
款，判決如主文。
本案經檢察官吳美文到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 29 日刑事第十一庭審判長法 官 蔡榮澤
法 官 汪曉君
法 官 林蕙芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊凱男
中 華 民 國 99 年 8 月 9 日附表一：
┌──┬───────┬──┬────────────┐│編號│扣案物名稱 │數量│備註 │├──┼───────┼──┼────────────┤│ 一 │NOKIA 廠牌黑色│1支 │被告甲○○所有供其犯事實││ │行動電話 │ │欄一、（一）所示轉讓第一││ │ │ │級毒品海洛因犯行及事實欄││ │ │ │一、（二）、（三）所示販││ │ │ │賣第一級毒品海洛因犯行，││ │ │ │所用以分別與證人黃英典、││ │ │ │乙○○、王景崙聯繫所用之││ │ │ │物。 │├──┼───────┼──┼────────────┤│ 二 │門號0000000000│1張 │被告甲○○所有供其犯事實││ │號SIM卡 │ │欄一、（一）所示轉讓第一││ │ │ │級毒品海洛因犯行及事實欄││ │ │ │一、（二）、（三）所示販││ │ │ │賣第一級毒品海洛因犯行，││ │ │ │所用以分別與證人黃英典、││ │ │ │乙○○、王景崙聯繫所用之││ │ │ │物。 │└──┴───────┴──┴────────────┘附表二：
┌──┬───────┬──┬────────────┐│編號│扣案物名稱 │數量│備註 │├──┼───────┼──┼────────────┤│ 一 │第一級毒品海洛│45包│合計淨重8.57公克，驗餘淨││ │因 │ │重8.53公克，純度29.18 ％│└──┴───────┴──┴────────────┘附表三：
┌──┬───────┬──┬────────────┐│編號│扣案物名稱 │數量│備註 │├──┼───────┼──┼────────────┤│ 一 │盛裝如附表二所│45個│1、 空包裝總重6.75公克。││ │示第一級毒品海│ │2、 被告甲○○所有供犯本││ │洛因之包裝袋45│ │ 件事實欄一、（三）所││ │個 │ │ 示販賣第一級毒品犯行││ │ │ │ 行前後意圖販賣而持有││ │ │ │ 海洛因所用之物。 ││ │ │ │ │├──┼───────┼──┼────────────┤│ 二 │放置於被告温盛│2包 │被告甲○○所有預備供犯本││ │評所有之手提包│ │件事實欄一、（三）所示販││ │內之分裝袋 │ │賣第一級毒品犯行所用之物││ │ │ │。 │└──┴───────┴──┴────────────┘附表四：
┌──┬───────────────────────┐│編號│扣案物名稱 │├──┼───────────────────────┤│ 一 │放置於被告甲○○住處衣櫃內之分裝袋7包。 │├──┼───────────────────────┤│ 二 │王景崙原欲用以向甲○○購買第一級毒品海洛因之現││ │金1,000 元 │├──┼───────────────────────┤│ 三 │甲○○所有之現金6,900 元。 │├──┼───────────────────────┤│ 四 │吸食器1 組 │├──┼───────────────────────┤│ 五 │注射針筒5 支 │├──┼───────────────────────┤│ 六 │門號0000000000號SIM卡1張及其配用之行動電話1 支│├──┼───────────────────────┤│ 七 │門號0000000000號SIM卡1張及其配用之行動電話1 支│├──┼───────────────────────┤│ 八 │門號0000000000號SIM卡1張及其配用之行動電話1 支│└──┴───────────────────────┘附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30
萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10
萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。