臺灣桃園地方法院100年度建字第18號

• 裁判案由: 給付工程款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 101 年 12 月 28 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　 100年度建字第18號原　　　告　誠鴻實業有限公司
法定代理人　蔡信來
訴訟代理人　湯光民律師
被　　　告　展旺水電工程有限公司
法定代理人　王新茹
被　　　告　楊樂安
共　　　同
訴訟代理人　陳鼎正律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，於民國101 年11月28日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告展旺水電工程有限公司應給付原告新臺幣壹仟零捌拾陸萬壹仟貳佰伍拾玖元，及自民國一百年三月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告展旺水電工程有限公司負擔百分之九十七，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣參佰陸拾貳萬元為被告展旺水電工程有限公司供擔保後，得假執行。但被告展旺水電工程有限公司如以新臺幣壹仟零捌拾陸萬壹仟貳佰伍拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 、7 款定有明文。查本件原告起訴時原聲明請求：「被告應連帶給付原告新臺幣（下同）1,124 萬7,148 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5% 計 算之利息」，嗣於民國100
年5 月18日具狀追加假執行聲請之聲明，其請求之基礎事實同一，且對被告之防禦及訴訟之終結並無妨礙，於法並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠被告展旺水電工程有限公司（下稱展旺公司）於99年10月間承包訴外人國防部軍備局採購中心之「成功嶺營區整修、建第4 期－指標暨管線系統後續工程」（下稱系爭工程），嗣被告展旺公司將部分工程即「井水過濾系統工程暨水塔內部防漏塗裝工程」（包含「井水過濾系統工程」946 萬1,780
元、「水塔內部防漏塗裝工程-800噸」100 萬5,574 元；下稱系爭800 噸工程、「水塔內部防漏塗裝工程-500噸」73萬2,646 元；下稱系爭500 噸工程等三大項目），以總價1,120 萬元之價格發包予原告承作，兩造並簽訂工程合約書（下稱系爭合約），依系爭合約第6 條「付款辦法」第1 款約定：「本案採相對付款，依甲方向業主計價項量向甲方請款，甲方並於業主撥款後7 日內依比例撥款乙方指定帳戶內。」故系爭合約性質屬承攬契約。
㈡井水過濾系統工程部分，原告已於99年12月5 日完工，並未逾期：
⒈「井水過濾系統工程」之完工期限以被告於系爭工程之完工日為原告之完工日，依系爭合約第5 條原預定於99年11月15日前完工，因被告之基礎工程（即系爭500 噸、800 噸工程之槽體）未完成致原告無法施工，嗣兩造於99年11月26日協商，並簽立協調書（下稱系爭協調書），約定延長至99 年
12月5 日前完工，由系爭協調書第1 頁第1 點記載之「過濾機筒FRP ：進場時間12月1 日諺、基礎台11月28日諺」及第2 頁下方所載：「以上已和合約工期相違背請極力趕工，協調內容12月2 日星期四所有材料設備全部進場12月3 、4 、5 日施工人員（全部進場）預計12月4 日辦理井水60HP改接蔡明諺」等語，足證兩造確已合意將施工期限延長至99年12月5 日前完工。而被告曾於99年12月2 日來函「備忘錄」（下稱99年12月2 日備忘錄）之說明一、二表示：「業依99/11/26貴我公司負責人所簽訂執行項及管制時間辦理」、「迄於本日除500 噸新設自來水塔內部粉刷未完竣交與貴方施作外，餘請於本日（12/2）下午5 時前將相關設備依11/26 決議交付所有材料設備進場完畢」等語，足徵被告嗣後亦來函確認系爭協調書延長工期時間之內容，並要求原告依該內容辦理。況被告已於99年12月13日向業主即中部地區後備指揮部及監造單位表示承攬工程全部完工，足見原告確有於99年12月5 日前完成，故被告辯稱原告遲至99年12月27日始交付驗收等語，顯不可採。另被告於99年12月14日傳真其所擬定之切結書1 份（下稱系爭切結書）予原告，並告知原告須自99年12月15日起至99年12月19日中午12時止完工，並強迫原告簽名回傳，可見被告業已同意井水過濾系統工程之施工期限延長至99年12月19日12時為止。
⒉被告抗辯驗收通過之井水過濾系統有漏水瑕疵，原告應負保固責任，並應賠償拆除重作費用776 萬1,070 元等語。惟過濾槽底部支撐斷裂業經原告修復，否則在被告未提出業主認定有瑕疵之公文及尚未命原告定期改善而未改善下，被告自不得請求此部分修補費用。再者，系爭合約第6 條既有約定付款辦法，保固責任約定保固金3%由原告開立商業本票交由被告收執，足徵原告之保固責任最多係3%，超過部分無保固義務。
㈢系爭500 噸工程部分，被告終止不合法，故原告得請求此部分30%之違約金：
⒈被告於99年12月8日以烏日郵局354 號存證信函終止系爭500噸工程合約顯不合法：
依系爭合約第5 條「完工期限」記載系爭500 噸工程之完工期限為被告通知起8 日內完成之約定，再依系爭協調書第8
點載明原告就系爭500 噸工程「預定於99年11月26日交付、預計於99年12月3 日完工」及上開第2 頁之內容，可知完工日為99年11月26日交付起8 日內，被告雖稱應依系爭協調書所載於99年12月3 日完工，但被告遲未交付予原告為施工，參以被告於99年12月2 日備忘錄中說明二之內容，足徵被告已坦承該工程遲至99年12月2 日仍未交付，何以要求原告於99年12月3 日如期完工？縱依被告嗣後陳稱預定為99年12月5 日進場，原告則依上開約定，於通知後8 日即99年12月13日內完成即可，然實際上被告遲至99年12月7 日下午始通知原告承辦人員可進場施作，完工期限為通知後8 日即99年12月13日內，詎被告於翌日即99年12月8 日以存證信函要求終止系爭500 噸工程合約，是原告於通知翌日無法進場係被告所致，非可歸責於原告，故被告於完工期限尚未屆至前即終止合約，顯不合法。又系爭合約第5 條未約定一通知即需進場，故本件不符系爭合約第15條第2 款之情形。
⒉原告得向被告請求30% 違約金：
被告中途要求原告停止施作，並另覓廠商完成。是原告即得依系爭合約第18條第10款之約定，請求被告支付系爭500 噸工程總額73萬2,646 元之30% 懲罰性違約金即21萬9,794 元予原告。
㈣系爭800 噸工程部分：
⒈原告已於99年11月27日完工，被告嗣後惡意拒絕原告工人施作且接管工地之要求，顯不合法：
⑴依系爭合約第5 條「完工期限」約定系爭800 噸工程之完工期限為被告通知起8 日內，而被告係於99年11月15日通知原告並交接該工程予原告施作，依上開約定，原告須於通知日8 日內即99年11月22日完工；嗣依兩造於99年11月26日之系爭協調書，約定完工期限全部延至12月5 日，而被告係於99年12月13日向業主及監造單位申報承攬之系爭工程全部竣工，可見原告於99年12月13日前已完成系爭800 頓工程，否則被告豈會向業主申報？況原告早於11月27日即已完成。
⑵詎料，被告於99年12月13日向業主申報完工後，竟為扣留原告之全部工程款，於翌日即99年12月14日聲稱系爭800 噸工程有若干工項未施作，並向原告佯稱：工程有瑕疵必須拆除重作等語，而逼迫原告簽立系爭切結書，內容為原告承諾於被告事先擬定之嚴格條件及施工時間內拆除並完成系爭800
噸工程，彼時原告業已完成井水過濾系統、系爭800 噸工程，唯恐遭被告拒付全部工程款迫於無奈下始為簽立，內容約定自99年12月15日至99年12月19日中午12時止完工，此足徵事後被告業已同意系爭800 噸工程之施工期限延長至99年12月19日12時止，原告全力將公司之人手自99年12月15日起調派至該工程施作，惟被告竟基於惡意接管之意圖，於99年12月16日驅離原告派到現場之工作人員，拒絕原告繼續進行樹酯混凝土拆除工程，並於翌日即99年12月17日片面來函表示接管，斯時原告始知陷入被告事先謀劃所製造原告違約假象之陷阱。
⒉原告自得主張請求工程款，而被告辯稱有瑕疵僅為瑕疵修補之問題：
⑴系爭800 噸工程包括水塔內部牆壁及地板之防蝕防漏工程，原告施作之槽底混凝土未乾乃係被告員工在現場踩踏使結構改變所致，非原告施作有瑕疵。退步言之，縱屬原告施作有瑕疵致未乾，但牆壁並無瑕疵，且依系爭切結書第二點「工程程序」記載：「（一）原地坪聚脂樹酯混凝土拆除。（二）壁面原鋪設300 ＃玻纖保留。（三）原地坪聚脂樹酯混凝土…..」等語，足徵系爭800 頓工程僅原地坪聚脂樹酯混凝土有瑕疵，而被告仍保留壁面原鋪設300 ＃玻纖，故被告既仍保留原告所施作之牆壁防漏工程，被告至多僅能要求扣除槽底部分之工程款，無法要求系爭800 噸工程全部不予計價。況被告最多僅會要求廣晟環保科技有限公司（下稱廣晟公司）施作地板部分，豈會再委託施作無瑕疵之牆壁？故被告辯稱廣晟公司有施作系爭800 噸水塔全部等語，顯與事實不符。縱廣晟公司確有施作，但僅水塔地板部分方為必要施作範圍，被告無從要求施作與瑕疵修補無關部分，應自行負責。而兩造之報價單上系爭800 頓工程所有工項之記載，有關水塔底部之工程僅有第10項「水塔內部底板聚脂樹酯混凝土防水層（工程款29萬8,800 元）」、第11項「水塔內部底板120 ＊60加勁網（工程款5 萬元）」，是縱地板混凝土有瑕疵，最多扣除上開二項之金額。
⑵被告復辯稱系爭800 噸工程有瑕疵，包含不鏽鋼樓梯施工不當致生清潔費用1 萬2,800 元、拆除費用14萬元、廢棄物清運費3 萬3,000 元，共18萬5,800 元等語，原告亦否認之。㈤因被告遲延付款，原告得請求全部工程款5%之違約金即56萬元：
⒈依系爭合約第18條第13款「雙方特別訂定條款」約定：「本合約生效開始至工程完工為止，於業主驗收時乙方（即原告）有責任配合甲方（即被告展旺公司）驗收通過，若於業主驗收後，甲方不得假借其他事由停止付款或扣款，故甲方同意本案於業主驗收合格後為乙方施工履約責任完成，驗收後乙方若有工程款或尾款未領時，甲方同意全部發放給乙方達本契約總金額為止，為此條款雙方特別訂立，若有工程款爭議時，雙方同意以本條款為第一優先要求，雙方絕無異議。」等語，足徵系爭工程經業主驗收合格後，則原告之履約責任視同已完成，被告即不得再以其他之理由扣款。而系爭工程既於100 年1 月經業主驗收合格後，被告即應無條件給付全部之工程款，但卻未給付，顯為遲延給付。
⒉再依系爭合約第18條第3 款約定：「工程完工後，定作人倘若延滯付款，須付法定利息外並加違約金工程費之5%。」而系爭工程已完工並經業主驗收完成，但被告竟仍拒付工程款，是被告遲延付款依約應賠償原告全部工程款5%之違約金即56萬元。甚且，系爭合約第6 條「付款辦法」約定：「⒈本案採相對付款，依甲方向業主計價項量向甲方請款，甲方並於業主撥款後7 日內依比例撥款乙方指定帳戶內；⒉本案保留款5%；⒊設備進場被告給付40% ；⒋設備安裝完成給付20% ；⒌測試運轉完成給付20% ；⒍竣工驗收給付20% ；⒎保固金3%…」等階段為給付，因被告未依上開進度表給付款項，則原告實無須等工程驗收，亦可向被告請求工程款5%之違約金。
㈥原告否認被告有重新發包系爭500 噸、800 噸工程支出246
萬3,942 元，逾越原告施作之金額72萬5,722 元之費用：
⒈原告否認被告有另行發包一節，被告是利用原告已完成之系爭800 噸工程向業主申報完工。況被告提出訴外人新泰工程行所開立金額55萬之發票2 紙上記載之施工項目為「泥作工程」（即將水泥塗在牆壁上之土木工程），皆與系爭500 噸、800 噸工程無涉，且上開2 紙發票開立日期分別為100 年2 月10日、100 年2 月15日，均在系爭工程驗收後，是否涉及事後購買發票，不無疑義；而證人柯駿承即新泰工程行之負責人亦證稱此2 張發票不包含刮掉再重作部分，可見此2
紙發票與系爭工程無關；另廣晟公司所開立3 紙發票之買受人為「巨力水電工程有限公司（下稱巨力公司）」，並非被告展旺公司，何以被告不直接委託廣晟公司進行系爭500 噸、800 噸工程，卻透過巨力公司再轉包？另被告提出巨力公司開立75萬元之發票1 紙，其上品名記載：「成功嶺管區第四期指標機電工程」，與上開2 紙發票亦無關，故顯然被告係以委託巨力公司進行成功嶺工程之機電工程之發票，佯裝為被告委託巨力公司施作系爭500 噸、800 噸工程之發票。⒉退步言之，縱有委託他人完工，係被告違約另行委託，非可歸責於原告，且發包金額逾越市價或系爭合約之價額，不符一般工程之成本控管邏輯，原告承攬系爭工程為總價承攬，承攬價格既然低於被告另覓廠商之價格，被告豈有捨低求高之理？而巨力公司之負責人即訴外人蔡明諺，與被告展旺公司登記之負責人即法定代理人王新茹係夫妻關係，被告開立系爭工程之部分發票給巨力公司實係為節稅，故於會計帳目上將部分工程款轉給巨力公司分擔，以達避稅之效果，況被告於99年12月2 日備忘錄之說明一：「業依99/11/26貴我公司負責人所簽定執行項及管制時間辦理」等語，足徵被告之來函已表示簽立系爭協調書之蔡明諺為被告展旺公司之實際負責人，並請原告能依兩造之負責人所協議之執行項及管制時間辦理，故該兩家公司實為同一公司。是另行發包之費用應由被告自行負擔。
㈦原告否認被告有代施作28萬4,104 元、代付材料費13萬307
元及系爭工程施作有遭業主逾期罰緩33萬532 元等費用：
⒈代施作28萬4,104 元部分：原告否認被告於施作前有通知。而原告所負責之PVC 管為系統內部之PVC 管線，若為進入系統槽體前之外部管線，則應由被告展旺公司施作，與原告無關，依系爭合約第3 條「工程範圍」第2 項「以下非乙方工程承攬範圍」第3 款：「除500 噸及800 噸進出管線外」之約定，可知系統槽體前之外部管線並非原告之施作範圍，原告僅負責徵系統槽體之內部PVC 管線，且原告有施作系統輸水管PVC4厚管施工部分，故被告不得要求扣款。另井水過濾槽之開挖、近運、回填後之剩餘棄土丟棄、清除與原告無關，依系爭合約第3 條第2 項第1 款：「槽體結構、舊有管線、雜物清除」之約定，顯見槽體開挖回填後之棄土清除亦非原告之施作範圍，且無法單憑被告所提出之照片斷定被告有將廢土進行丟棄、清除之行為。至被告辯稱：伊有代為履行「 附著樹酯塗層」之工程，並提出不飽和聚脂樹酯進場照片等語，然上開照片所拍攝之「英全保利不飽和聚脂樹酯」係原告自行購買進場施作，與被告無關。況被告於100 年1 月系爭工程經業主驗收合格後，依系爭合約第18條第13款「雙方特別訂定條款」之約定，視同原告之履約責任已完成，被告均不得再以任何理由扣款，應無條件給付全部之工程款。⒉代付材料費13萬307 元部分：
原告承認委託被告代付「槽體底座預拌混凝土13.6m3」之1
萬8, 360元，但就「槽體水泥40包」、「過濾系統設備台座預拌混凝土」、「混凝土壓送車」、「鋼筋」、「鋼筋綁匝工」等部分否認有委託被告代付。
⒊被告辯稱有遭業主逾期罰緩33萬532 元，且原告於99年12月27日始交付驗收，共遲延42天，逾期罰緩為141 萬1,200 元、100 年2 月10日始交付水質檢驗報告之文件，共遲延35天，逾期罰緩為117 萬6,000 元等語，分述如下：
⑴遲延系爭工程之逾期罰款33萬532 元部分：原告否認系爭工程施作有遭業主逾期罰緩33萬532 元。況此係被告未發包之工項遲延所致，與原告之施作無關。
⑵逾期交付影響驗收之141萬1,200 元、117萬6,000 元部分：①系爭合約第13條約定「逾期罰則」：依「進度表」逾期以每日千分之三計罰。所謂之進度表是指系爭合約第6 條所規定之7 個付款階段之進度而言，被告將該條之「進度表」解釋為系爭合約第5 條「完工期限」等語，顯有誤解。故被告不得以原告未依完工期限履約即謂原告未依進度表以每日千分之三計罰；而被告未依進度表付款，原告仍得以每日千分之三之罰款主張遲延違約金，然此部分乃保留至日後請求。退步言之，縱系爭合約第13條之「進度表」有包含第5 條施工期限，惟判斷設備有無導致地下水污染之水質檢驗報告與系爭工程之完工期限無關，且其採樣日期為100 年1 月13 日
，顯於系爭工程驗收完成、設備開始運轉後，始抽樣化驗，故原告並無逾期。況水質檢驗報告乃兩造共同委託「昆鼎環境科技股份有限公司」進行檢測，並於100 年1 月24日完成檢驗，原告承辦人員收到該報告後隨即於99年1 月26日提供予被告，並非如被告所稱遲至100 年2 月10日始為交付。
②至被告抗辯：系爭工程應於99年11月15日完工，但原告延至99年12月27日始交付驗收等語。惟系爭500 噸工程因被告違約終止，轉由他人施作，與原告履約無關，且原告已於99年11月27日完成系爭800 噸工程等情，均如前述，是原告就系爭500 噸、800 噸工程並未遲延完工。況被告所稱以違約金以「總工程款」計罰每日千分之三之違約金亦不合理，應以「實際遲延之工項」計罰違約金為妥。退步言之，如認本件有違約金之問題，其違約金亦屬過高，請求予以酌減。另被告辯稱系爭工程驗收後有漏水，原告應負保固責任等語，惟原告對此工程已支出上千萬資金皆未獲被告給付，故原告請求在未取得被告給付之工程款前，對被告履行保固責任之要求，行使同時履行抗辯權等語。
③而系爭工程完工後始有通知業主進行初驗、複驗之問題，如初驗發現瑕疵者，則屬瑕疵修補之問題，與工程完工無關。而被告提出之99年12月17日備忘錄說明一記載：「99年12月16日驗收所見缺失…」等語，足見系爭工程之初驗至少在99年12月16日之前，故被告辯稱系爭工程99年12月27日始進行驗收等語，顯與事實不符。又系爭合約第5 條明文約定系爭工程配合被告之工程進度施工，而被告與業主約定之完工日為99年11月15日，倘被告屆期仍未完工，則原告履約之期限即往後延至被告實際完工日止。今因被告施作系爭工程之進度緩慢，使原告遲遲無法配合其進度施作，故原告如未於預定之99年11月15日前完工，實非可歸責於原告。另被告雖於原告完成系爭800 噸工程後以原告違約為由，違法接管系爭800 噸工程，但依被告所擬定之系爭切結書，足見被告業已同意井水過濾系統、系爭800 噸等工程之施工期限延長至99年12月19日12時為止。故被告無法再為原定完工日即99年11月15日之抗辯。
㈧另依系爭合約第18條第11款約定：「雙方用印人同意為雙方履約連帶保證人。」被告楊樂安於系爭合約之用印人欄載明：「授權簽署：展旺楊樂安」等語，足徵被告楊樂安為被告展旺公司授權簽署系爭合約之簽約人，依系爭合約第18條第11款之約定，被告楊樂安即為本件契約之連帶保證人，應與被告展旺公司負連帶責任。
㈨綜上，原告除系爭500 噸工程之項目應被告要求停止施作外，其餘項目均已依約施作完畢，且系爭工程早已全數完成驗收並經業主撥款，被告就系爭工程總款項1,120 萬元扣除原告未施作總額為73萬2,646 元之系爭500 噸工程部分後，仍應給付原告工程款1,046 萬7,354 元。然被告卻遲未依上述約定期限給付予原告，經原告多次催討，被告更以施作瑕疵為由拒絕付款。為此，爰依工程款給付請求權、系爭合約第18條第11款及承攬之法律關係提起本件訴訟。並聲明：⒈被告應連帶應給付原告1,124 萬7,148 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉原告願供擔保請求宣告假執行。
二、被告則以：
㈠原告就系爭500 噸、800 噸工程施工有遲延、瑕疵等不符規定之情事，經被告催告改善而迄未改善，故被告終止原告各該工程之施工，並無違約之問題：
⒈系爭500 噸工程部分，被告依系爭合約第15條第2 款終止，於法並無不合：
⑴因原告施工緩慢，無法配合工地進度，依兩造於99年11月26日協商所簽立之系爭協調書，可見系爭500 噸工程本應於99年12月3 日完工，後預定施工人員應於99年12月5 日進場，被告亦於99年12月5 日為交付，然迄至99年12月8日 原告卻仍未進場，被告預見原告必然無法如期完工，乃依系爭合約第15條第2 款約定，因原告逾規定期限尚未開工或開工後工程進行遲緩，作輟無常或工作料具不足不能依限完工時，而終止合約。而原告辯稱被告於99年12月7日 始通知其可施作系爭500 噸工程等語，亦與系爭協調書內容不符。準此，因原告施工遲緩，經被告屢次催促均不獲配合，故被告於99年12月8 日向原告以存證信函終止被告該部分施工之合約，始另行招商施作，是被告自無違約可言，且該項產品市場均可購得，亦非特製品，原告亦無開始生產之事實，自無權依系爭合約第10條約定請求賠償。況因原告派工人員過少，且現場尚有系爭800 噸水塔工程及井水過濾系統待進行，原告實無力配合進度施工始有逾期情形，故被告為合法終止。而系爭500 噸工程係由被告於99年12月15日施作完成。
⑵原告之施作有漏水瑕疵，且拒不履行保固責任，致被告受有因漏水而拆除重作費用之損害高達776 萬1,070 元，故被告依瑕疵擔保及不完全給付等規定請求減少承攬報酬。
⒉系爭800 噸工程部分，原告有逾期完工之情形：
⑴系爭800 噸工程被告於99年11月15日即交付予原告。另系爭800 噸水塔工程中壁面中空玻璃纖維毯、表面耐酸鹼樹脂、內襯修邊、膠殼面層等均未施作，僅作二層，底版聚脂樹酯混凝土施作日起至99年12月14日未凝固（膠合15-20 分，硬化40-60 分），原告現場人員已無能力處理，僅在未硬化表面塗布聚脂樹酯至面乾內未飽和，是其根本未能完成系爭工程。系爭協調書上之99年11月27日為被告展旺公司之總經理即訴外人蔡明諺所寫，換言之，原告答應被告於99年11月27日完工，非已於99年11月27日完工，況原告實未於99年11月27日完工，其施作有嚴重瑕疵，經被告於99年12月9 日通知後，原告始於99年12月14日書立系爭切結書，並未受被告逼迫，並承諾若未依管控時間施工，被告即得接手施作，並無異議等語，且系爭切結書係針對原告施作系爭800 噸工程進行中有缺失應拆除重作而要求改善，原告亦同意改善，可見並無完工之事實，且被告僅為催促原告施工，亦無同意延長施工之意。詎料，原告仍遲延改善，未依約於99年12月16日前將不合格未凝結聚脂樹酯混凝土完成拆除，等同未完工，是被告於99 年12 月17日發函終止原告施作此部分工程，自屬合法。而此部分係由被告於99年12月17日接管至99年12月24日施作完成。故原告既因瑕疵需拆除而未完工，此未施工部分之工程款100 萬5,574 元，應予扣除。
⑵另系爭800 噸工程不鏽鋼攀梯施工不當致生清潔費用1 萬2,800 元，及原告已施作未符合需求所為之拆除費14萬元，廢棄物清運費3 萬3,000 元卻不結算，顯違誠信。
⒊井水過濾系統工程部分，原告於99年12月27日始完工，亦有逾期情形：
⑴井水過濾系統（除三只過濾機及三只篩濾機外）工程需依約於99年11月15日前完成，部分工程設備於99年11月25日完成，而非原告所稱依被告與業主之完工日而定。而原告於99年11月26日時，尚有20支水泥槽尚未進場，電氣設備線路於99年11月27日尚未完工，馬達機械過濾用之設備馬達此時始進場，此應於99年11月15日完工。又系爭協調書乃被告專案施作包商巨力公司對原告已遲誤施工進度之情形，請原告明確表示設備確切進場之日期，並無合意延長井水過濾系統工程期限至99年12月5 日，更無免除原告逾期責任之意，且原告並未於99年12月5 日完工。
⑵99年12月13日被告向業主、監造單位呈報竣工乃程序上之先期作業，然事實上監造單位並不認可，而係以99年12月5 日為竣工日，且驗收期間系統缺失嚴重，於99年12月27日全部補足完工後，方於翌日即99年12月28日交付予業主驗收完畢，故原告顯應負逾期之違約責任。
⑶井水過濾系統於100 年6 月8 日上午8 時10分發生淨水廠過濾機組2 號倒塌，底部支撐斷裂、進水管及出水管斷裂；3
號過濾基底部支撐出現裂痕並漏水，使淨水廠機組無法正常運作，影響成功嶺營區供水，業主與兩造於同日召開檢討會議後，被告即依協調會資料繪製改善結構補強圖說分送設計監造單位審查、業主及原告，嗣審覆後由原告據以施作，惟原告僅施作部分管線即作機體修補，並未按被告交付圖說施作方式改正，現由被告依據業主要求製作備援系統，於100
年6 月23日完成，原告施作井水過濾系統既有瑕疵，自應負損害賠償責任，賠償金額為776 萬1,070 元。原告依系爭合約第14條約定本有保固責任，且依民法第494 、495 條規定，被告依法得請求減少報酬及損害賠償，並請求原告負不完全給付責任，系爭工程確有瑕疵未補正，原告迄未履行保固責任，被告得請求自工程款中抵銷，爰以書狀送達為減少報酬請求損害賠償及抵銷之意思表示。
㈡原告施工有遲延之逾期罰款、被告代施工及代墊付之工程款等部分，應自結算款項中扣除：
⒈逾期罰款部分：
⑴依系爭合約第5 條，系爭工程預計99年11月15日應完工，卻延至99年12月27日始交付驗收，計遲延42天，逾期罰款共為141 萬1,200 元。
⑵系爭工程於99年12月28日驗收時，原告應交付文件遲至100
年2 月10日始交付，遲延共35天，致影響驗收，逾期罰款為117 萬6, 000元。
⑶被告因原告施工逾期遭業主罰款330,532 元，應由原告負擔33% 即10萬9,076元。
⒉代施作費用28萬4,104 元：
⑴被告代施作前有通知原告，且原告不否認井水過濾系統之水管為被告代施工，惟辯稱此非其施工範圍等語，然依系爭合約第3 條第2 項第1 款排除原告施工範圍之項目為「槽體結構，舊有管線，雜物清除」，棄土係為開挖埋設RC構體而產生之土方，故其清除顯為系爭合約約定之內容，非在該項排除範圍之內，原告辯稱非其施作範圍，自無可採。而系統輸水管PVC4厚管施工部分原告並未施作，且開挖剩餘土方部分，原告僅清運但未完成。
⑵原告塗佈之「樹脂塗層」數量僅約52% ，其餘部分由被告代施作，故原告持英全化學工業股份有限公司之銷貨單主張全數有施作等語，與事實不符，殊無足取。
⑶從而，原告未施工而由被告代施作，應扣除之款項為①系統輸水管PVC4" 厚管施工扣款7 萬5,000 元。②管件及另料扣款為7 萬2,600 元【計算式：165,000 －92,400＝72,600】。③井水過濾槽基礎開挖及近運、回填扣款4 萬元④附著樹脂塗層3 萬3,304 元【計算式：68,724－35,420＝33,304】。⑤零星工程3 萬9,500 元【計算式：50 ,000-10,500＝
39,500】。⑥雜項搬運比例支付2 萬3,700 元【計算式：
30,000－6,300 ＝23,700】，合計為28萬4,104 元。故原告既自承並未施作，被告主張扣款，自屬有據。
⒊代付材料費13萬307元 ：
分別為槽體水泥40包5,400元、槽體底座預拌混凝土13.6m3
為1 萬8,360 元、過濾系統設備台座預拌混凝土17m3為6 萬3,450元、混凝土壓送車1萬1,000元、鋼筋280w為2萬5,497
元、鋼筋綁札工6,600元，則被告代付材料費用共計13萬307元。
⒋況系爭合約第18條第13款乃區分原告依原合約之履行責任與保固責任而設，並非驗收前原告所發生債務不履行事由，被告均不能主張扣款，故原告辯稱其於驗收前發生債務不履行事由被告亦不能主張扣款等語，顯屬無據。
㈢被告並無遲延付款，亦無支付逾期違約金之義務：
⒈系爭合約第13條所指之「進度表」為系爭合約第5 條之完工進度，原告辯稱為「付款進度」，顯與事實不符，亦不合邏輯，殊無足取。而水質檢測為驗收之項目，業主要求出示檢驗報告並納入驗收記錄，被告於99年12月21日以備忘錄通知原告，原告本應於99年12月27日複驗時配合提出，竟拒不提出，影響被告計價進度，依系爭合約第18條第6 款約定，原告自應負遲延責任，惟原告否認此為驗收缺失，且該報告應由原告付費及提供，而非共同委託，又該報告係原告公司人員即訴外人賴進財於100 年2 月1 日親送予被告楊樂安，則原告謊稱是100 年1 月26日即交付報告等語，自非可採。另篩濾式過濾機試壓記錄迄今未交付，依系爭合約第18條第2
款已陷於遲延，況原告並未完成系爭500 噸、800 噸工程，原告應無權主張被告遲延付款。
⒉原告僅提出976 萬6,154 元（尚未計算應扣款）之請款金額，其餘部分原告未完成施作，亦未請款。而原告係100 年2
月17日方提出計價請款資料，被告於100 年2/1 、2/25、3/5 、3/10、3/26日多次經工地主任轉知先檢討無爭議部分以便計價，惟原告遲不回應，故延宕至今，並非被告有意拒不付款。況原告施作系爭工程產生諸多瑕疵，部分瑕疵乃至驗收後始發現，且被告代付款及遲延施工扣款均待結算，系爭工程雖已經業主先行驗收，但嗣仍發現有（漏水之瑕疵），被告亦不出面解決，竟一再要求付款，誠屬無理。縱以判決結果以代結算，但遲延請求責任並非應由被告負擔，是原告請求違約金，要屬無據。
㈣另行發包部分：
⒈系爭800噸工程拆除重作及500噸工程被告接手部分，係由被告委由巨力公司施工再發包予廣晟公司承作，原告否認被告有發包之事實，自無可採。
⒉系爭800 噸工程拆除重作部分係委由訴外人新泰工程行施作，該部分需拆除聚脂樹脂混凝土及施作塔內攀梯清潔，故有泥作工程，屬拆除重作部分，而發票開立請認當在施工完成後，原告辯稱發票內容不實部分，顯無足取。
⒊因原告施工進度遲延，致被告須將系爭500噸、800噸工程重新發包共支出246 萬3,942 元，逾越原發包予原告施工之金額72萬5,722 元部分，此部分原告自應賠償被告所受損害。㈤被告楊樂安於用印人欄表明「授權簽署」，自非以本人之意思簽名其上，而係代理之意旨，故系爭合約係由被告楊樂安代理被告展旺公司出面簽署，但已表明「代理」意旨，即與系爭合約內容不符，對此被告楊樂安表示無意見，但其未細看系爭合約內容。縱被告楊樂安有以用印人身份簽名之意思，亦無擔保展旺公司債務不履行責任之意旨，此「履約連帶保證人」條款僅適用於原告，故用印人仍係被告展旺公司無疑，則原告請求被告楊樂安負連帶責任，自屬無據等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠被告展旺公司於99年10月間承包國防部軍備局採購中心之「成功嶺營區整修、建第4 期－指標暨管線系統後續工程」（見本院卷一第11頁）。嗣被告展旺公司將上開工程中「井水過濾系統工程暨水塔內部防漏塗裝工程」（包含系爭500 噸、800 噸水塔內部防蝕防漏工程含聚脂樹酯混凝土）轉包予原告承攬，雙方於99年10月30日簽訂系爭合約，約定工程總價為1,120 萬元（見本院卷一第12頁至第15頁、第144 頁背面）。而各項工程之工程款分別為：井水過濾系統工程946
萬1,780 元、系爭800 噸工程100 萬5,574 元、系爭500 噸工程73萬2,646 元（見本院卷二第80頁正、反面之101 年9
月24日言詞辯論筆錄）。
㈡兩造簽立系爭合約時，被告楊樂安代表被告展旺公司用印，並於系爭合約上簽署：「授權簽署：展旺楊樂安」（見本院卷一第15頁）。
㈢兩造於99年11月26日簽立成功嶺營區整修、建第4 期「指標暨管線系統後續工程」井水過濾系統施工管制日期協調書（本院卷一第86、87頁、第95頁背面）。
㈣因被告展旺公司於99年12月8日以烏日郵局354號存證信函向原告表示停止「水塔內部防漏塗裝工程-500噸」即系爭500
噸工程之施作（見本院卷一第42、43頁、第144 頁背面），故原告並未施作系爭500 噸工程，且系爭500 噸工程之合約已終止（見本院卷一第77頁）。
㈤被告展旺公司於99年12月13日以99展成字第000000000 號函文向業主即中部地區後備指揮部、監造單位吳昌成建築師事務所申報竣工（見本院卷一第101 頁）。
㈥原告於99年12月14日書立系爭切結書，承諾若未依管控時間施工，被告展旺公司即得接手施作「水塔內部防漏塗裝工程-800噸」，嗣因原告未於99年12月16日前完成原地坪聚脂樹酯混凝土拆除工程，被告展旺公司於99年12月17日接管系爭800 噸工程（見本院卷一第48頁、第144 頁背面）。
㈦被告所承包之「成功嶺營區整修、建第4 期- 指標暨管線系統後續工程」業已經業主即中部地區後備指揮部、監造單位全部驗收合格完畢後，並已於100 年1 月間將工程款項給付予被告（見本院卷一第31頁背面、第99頁背面、第107 頁、144 頁背面）。
㈧原告已完成井水過濾系統工程之施作（見本院卷一第179 頁）。
㈨原告曾委託被告展旺公司代付「槽體底座預拌混凝土13.6立方公尺」共計1 萬8,360 元（見本院卷一第66頁、第144 頁背面）。
㈩被告所稱基礎工程為系爭500 噸、800 頓之槽體，係由被告完成後再交由原告施作水塔內部防漏塗裝工程（見本院卷一第221 頁背面至第222 頁之101 年1 月11日言詞辯論筆錄）。
被告所稱因井水過濾系統工程瑕疵受有損害776 萬1,070 元，嗣因已由原告修復完畢，經被告表示不予追究（見本院卷二第90頁正、反面之101 年11月12日言詞辯論筆錄）。
四、兩造爭執事項：
㈠依系爭契約第18條第11款約定，被告楊樂安是否為系爭工程之連帶保證人？
㈡被告展旺公司以存證信函終止系爭500 頓工程是否合法？原告請求被告展旺公司給付系爭500 噸工程30% 之懲罰性違約金有無理由？
㈢原告是否已完成系爭800 噸水塔工程之施作？
㈣井水過濾系統工程之完工日期為何？
㈤被告展旺公司有無遲延付款？原告請求被告展旺公司給付全部工程5%之違約金即56萬元是否有據？
㈥被告辯稱應扣款代施作28萬4,104 元、代付款13萬307 元、逾期罰款269 萬6,276 元、系爭800 噸工程瑕疵18萬5,800
元及重新發包系爭500 噸、800 噸工程支出逾越原告施作工程金額72萬5,722 元有無理由？
五、本院之判斷：
按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，為民法第490
條第1 項、第505 條第1 項所明定，可知承攬契約中，承攬人所負主給付義務係完成特定工作，定作人所負主給付義務則係於承攬人完成特定工作後給付報酬之謂。查本件乃原告為被告展旺公司完成系爭工程之施作，被告展旺公司則於原告完成系爭工程後給付原告約定酬勞，是依前揭規定，兩造間契約之性質屬承攬契約無疑，應適用民法有關承攬之規定，合先敘明。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件原告主張其承攬被告定作金額總計為1,120 萬元之系爭工程，且如期完工，被告卻遲延給付工程款等情，被告則以前揭情詞置辯。是就本件兩造爭執所在事項茲分述如下：
㈠依系爭合約第18條第11款約定，被告楊樂安是否為系爭工程之連帶保證人？
原告主張被告楊樂安既於系爭合約上之「甲方（即被告展旺公司）用印人」處簽名，依系爭合約第18條第11款之約定，即為系爭工程之連帶保證人，被告楊樂安抗辯系爭合約為制式內容，對系爭合約第18條第11款擔任連帶保證人之條款內容表示無意見，但其未細看系爭合約內容，且此為制式合約，此「履約連帶保證人」條款僅適用於原告，況其簽名有註明「授權簽署」等字樣，僅係以代理意旨為簽名，而非有負連帶責任之意思表示等語。經查：按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第103 條第1 項定有明文。參依卷附之系爭合約第18條第11款、第13款分別定有明文：「雙方用印人同意為雙方履約連帶保證人。」、「…，若有工程款爭議時，雙方同意以本條款為第一優先要求，雙方絕無異議。」另於同條第14款約定「雙方連帶保證人」：「甲乙雙方若有任何一方無法履行本契約責任時，連帶保證人將負起持續履行本契約所有責任。」（見本院卷一第13頁至第15頁）；再細視系爭合約書末頁所示，雙方於99年10月30日所簽訂系爭合約上之「甲方（即被告展旺公司）用印人」處，確實載有被告楊樂安之簽名並有「授權簽署」等字樣，但「乙方（即原告）用印人」處卻未見原告代表或出示任何特定人為簽名或蓋章，而呈現空白狀態（見本院卷一第15頁）。惟系爭合約為雙務契約性質，屬具高度專業性之承攬契約，兩造同為具有相當經濟能力之公司主體，如僅要求一方負連帶保證人責任，顯然過於嚴苛而有違事理之平，亦與系爭合約條款內容不相符；另觀諸系爭切結書及被告展旺公司之所有發函，均以被告展旺公司及其法定代理人王新茹或王新茹之夫即蔡明諺為主體，而非系爭工程之工地主任即被告楊樂安，系爭合約既載明代理之意，故應認其僅為獲得被告展旺公司授權之代理人，其所簽屬之系爭合約對被告展旺公司即生效力，而其無需就系爭工程負連帶保證責任，方屬公允。準此，原告請求被告楊樂安負連帶給付責任為無理由，應予駁回。是以下僅就原告與被告展旺公司間之爭執為論述，先予敘明。
㈡系爭500 噸水塔工程部分：
⒈被告展旺公司以存證信函終止系爭500 噸工程不合法：
被告抗辯：因原告施工緩慢，無法配合工地進度，依兩造於99年11月26日協商所簽立之系爭協調書，可見系爭500 噸工程本應於99年12月3 日完工，後預定施工人員應於99年12月5 日進場，被告亦於99年12月5 日為交付，然迄至99年12月8 日原告卻仍未進場，被告預見原告必然無法如期完工，乃依系爭合約第15條第2 款約定而終止合約等語。惟原告否認之，並陳稱：被告展旺公司係於99年12月7 日下午始通知原告要將系爭500 噸水塔槽體交付予原告施作，原告之承辦人員於當日即與被告展旺公司之工地主任即被告楊樂安聯繫但卻聯絡不上，詎99年12月8 日被告即以存證信函要求終止系爭500 噸工程合約，此係非可歸責於原告，且系爭500 噸工程之完工期限依系爭合約書約定是通知後8 日內即99年12月14日下午，但被告展旺公司於完工期限未屆至前，即於12月8 日以存證信函終止合約，顯不合法等語。經查，系爭500
噸工程之完工期限，依據系爭合約書第5 條之約定：「…，新建500 噸800 噸水塔則為內部粉刷完成後依合約工序施作，工期為甲方（即被告展旺公司）通知日起8 日內完成」（見本院卷一第13頁），足見，系爭合約書並未明定系爭500
噸工程之完工日期，僅係約定其完工期限為被告展旺公司通知日起8 日內完成，且系爭500 噸、800 頓之槽體為被告完成後再交由原告施作水塔內部防漏塗裝工程之事實，為兩造所不爭，換言之，在被告將系爭500 噸槽體完成交付予原告之前，原告係無從施作水塔內部防漏塗裝工程，是系爭500
噸工程，姑不論被告展旺公司係於99年12月5 日交付或12月7 日為通知交付，依系爭合約書第5 條之約定均應認定係於通知後8 日內始為完工日，但被告展旺公司於99年12月8 日即以存證信函要求終止，乃屬系爭合約第18條第10款「中途停止生產」之情形，準此，被告展旺公司於99年12月8 日終止系爭500 噸工程，於法不合。
⒉原告僅得請求被告展旺公司給付系爭500 噸工程10% 之懲罰性違約金：
⑴又按約定之違約金過高者，得由法院依職權予以酌減。契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌（最高法院84年度台上字第978 號民事判決可資參照）。
⑵原告主張被告展旺公司終止系爭500 噸工程不合法，依系爭合約第18條第10款之約定，請求被告展旺公司其中30% 即21萬9,794 元【計算式：762,646 ×30% ＝219,794 】之違約
金。查，系爭合約第18條第10款明文約定：「本合約產品為特製產品，於合約成立後，代表甲方正式委託乙方進料，生產，如甲方要求中途停止生產，甲方仍應支付該項30 %懲罰性違約金予乙方」，而被告展旺公司終止系爭500 噸工程於法不合，已如前述，符合上開約定條款「中途停止生產」之內容，則被告展旺公司應負賠償違約金之責。惟原告於本院審理中自承：系爭500 噸工程完全未施工（見本院卷一第178 頁背面之100 年7 月25日之言詞辯論筆錄），且參以證人林嘉君即廣晟公司總經理亦到庭證述：「被告訴訟代理人問：這個工程在你進場之前是否有別人做過？答：500 噸之前沒有人做過。」（見本院卷二第54頁之101 年6 月25日言詞辯論筆錄），足徵，原告未就系爭500 噸工程施工之事實，堪以認定。故若認定原告得請求被告展旺公司給付系爭500
噸工程30% 之懲罰性違約金，顯不合理，而認原告請求30 %之懲罰性違約金，尚屬過高，應酌減至10% 為妥。是以，被告展旺公司應賠償原告7 萬6,265 元【計算式：762,64 6×
10 %＝76,265，元以下四捨五入】。
㈢系爭800 噸水塔工程部分，原告是否已完成施作？
⒈原告主張：依99年11月26日協商記錄，其中第7 點以手寫11/2 7字樣，已載明原告係於11月27日完成系爭800 噸工程等語，惟被告展旺公司則辯稱：該手寫11/27 字樣雖是被告展旺公司總經理蔡明諺所寫，然其意思僅係原告答應被告要於99年11月27日完工，而不是原告已於11月27日完工，且聚脂樹質混擬土還沒乾，一直到99年12月15日都沒有乾等語（見本院卷一第23 5頁之101 年2 月20日言詞辯論筆錄）。經查，兩造於99年11月26日協商之系爭協調書第7 點以打字方式記載「800Ton內部防蝕防漏於11/15 交接訂於11/12 日完工」，其後並以手寫11/27 字樣及加以圈畫起來（見本院卷一第87頁），而該手寫11/27 既係緊接於打字11/22 日完工之後，應係指11月27日完工之意無誤，而依打字方式記載系爭800 噸工程原係預定於11/ 15交接訂於11/ 12日完工，其工作日數為8 日，符合系爭合約書第5 條約定之完工期限：工期為被告通知日起8 日內完成之要求（見本院卷一第13頁），且參以兩造係於11月26日協商，而卻記載隔日即27日僅1
日即完工，足見系爭800 噸工程應已完成大部分，否則被告公司總經理蔡明諺豈會記載於協商之隔日即僅須1 日即完工，且原告就系爭800 噸工程剩餘小部分之收尾工程應能且會按期於11月27日完工，亦符合經驗法則，再者，系爭800 噸水塔工程整個工序於99年11月27日已完成之事實，亦為被告楊安樂所自認（見本院卷一第235 頁之101 年2 月20日言詞辯論筆錄）。況原告所稱系爭工程已完工之事實，據其提出被告展旺公司於99年12月13日之函文記載：「本案於99年12月13日竣工，依據本案合約應提送竣工報告書核備，並請排程實施竣工查驗為荷」等語（見本院卷一第101 頁），足徵被告確係於99年12月13日即已發函業主即中部地區後備指揮部申報系爭工程已全部完工，此為被告所不爭（見本院卷一第221 頁、卷二第80頁背面之101 年1 月11日、101 年9 月24日言詞辯論筆錄），顯見，系爭800 噸工程於99年12 月
13日前已完工，否則被告如何向業主申報完工。綜上，堪認原告主張系爭800 噸工程於99年11月27日已完工之事實為真正。
⒉至於被告展旺公司抗辯：依其於99年12月14日傳真予原告之切結書要求原告須於99年12月19日前將系爭800 噸水塔工程瑕疵改善，可知原告遲至99年12月14日仍未完工，且因原告遲至同年月16日仍未依約將聚脂樹脂混凝土拆除，等同未完工，被告自得於同年月17日發函終止原告施作此部分工程等語。惟原告否認之，並陳稱：被告展旺公司已於99年12月13日向業主申報已竣工，若未完成全部工程被告展旺公司豈會冒違約罰款之風險為之，況被告展旺公司於翌日即99年12月14日向原告佯稱工程有瑕疵必須拆除重作云云，而逼迫原告簽立系爭切結書，原告全力將公司之人手自99年12月15日起調派至該工程施作，惟被告竟基於惡意接管之意圖，於99年12月16日驅離原告派到現場之工作人員，拒絕原告繼續進行樹酯混凝土拆除工程，並於翌日即99年12月17日片面來函表示接管，斯時原告始知陷入被告事先謀劃所製造原告違約假象之陷阱等語。經查，被告展旺公司既自認已於99年12月13日發函業主即中部地區後備指揮部申報系爭工程已全部完工之事實，已如前述，然其竟又於次日傳真切結書要求原告將800 噸水塔工程之地坪拆除重做，足見，被告展旺公司所為不僅無法向業主交代，亦有違經驗法則。況縱認原告施作之800 噸水塔工程有瑕疵，衡諸一般常情，理當有相當之修補期間，始得將瑕疵修補完繕，惟依被告楊樂安99年12月14日所擬之切結書，要求原告之施作期限為99年12月15日起至99年12月19日止，工期僅為5 日，顯與系爭合約書第5 條約定之8 日完工期限有違，且亦較被告展旺公司自陳：其自99年12 月17 日接管後直至99年12月24日始施作完成等語（見本院卷二第114 頁）事實上亦須8 日之工作期限為短，足見，被告並未給予原告合理之瑕疵修補施工期限。再者，被告展旺公司於切結書約定之99年12月19日完工期限尚未屆滿前之同年12月17日即單方終止契約，亦屬系爭合約第18條第10款「中途停止生產」之情形，可見，被告展旺公司此舉不僅於事實上須多額外支付工程費用及時間，且均與系爭合約書之約定有違而於法未合。故縱認原告施作之800 噸水塔工程有瑕疵，惟因被告未給予合理之修補期間且於約定期限屆至前單方片面終止契約，均於法未合，是原告未完成瑕疵修補乃係屬不可歸責於原告之事由。
㈣井水過濾系統工程部分，應於99年12月5日完工：
原告主張依系爭合約第5 條主張井水過濾系統工程原先預定於99年11月15日，嗣經兩造依系爭協調書合意延長至99年12月5 日完工，且原告亦已於99年12月5 日完工等語，惟被告展旺公司辯稱：原告交付之系爭井水過濾系統於驗收期間缺失嚴重，原告係於99年12月27日全部補足完工後，方於翌日即同年月28日交付予業主驗收完畢等語。查，系爭井水過濾系統工程部分，依系爭合約書第5 條之完工期限約定：「本工程約定配合甲方（即被告展旺公司）之工程進度施工，施工期限於甲方完工日（水過濾系統99/11/15（60HP＊2 聯軸式泵浦2 台及篩濾式過濾機、活性碳吸附機各3 台於11/25
前）、…」（見本院卷一第13頁），足見，依系爭合約書之約定系爭井水過濾系統之完工日為99年11月15日，其餘附屬60HP＊2 聯軸式泵浦2 台及篩濾式過濾機、活性碳吸附機各3 台等設備則於同年月25日完工。惟依據兩造於99年11月26日簽立之系爭協調書第1 頁第1 點記載之「過濾機筒FRP ：進場時間12月1 日諺、基礎台11月28日諺」及第2 頁下方所載：「以上已和合約工期相違背請極力趕工，協調內容12月2 日星期四所有材料設備全部進場12月3 、4 、5 日施工人員（全部進場）預計12月4 日辦理井水60HP改接蔡明諺」等語（見本院卷一第86頁、87頁），再依據被告曾於99年12月2 日發函予原告之「備忘錄」之說明一、二記載：「業依99/1 1/26 貴我公司負責人所簽訂執行項及管制時間辦理」、「迄於本日除500 噸新設自來水塔內部粉刷未完竣交與貴方施作外，餘請於本日（12/2）下午5 時前將相關設備依11/26 決議交付所有材料設備進場完畢」等語（見本院卷一第160 頁），足徵被告嗣後亦來函確認系爭協調書延長工期時間之內容，並要求原告依該內容辦理，是堪認兩造確已合意將系爭井水過濾系統之施工期限延長至99年12月5 日前完工，且被告展旺公司於99年12月13日函文業主即中部地區後備指揮部申報系爭工程已全部完工之事實（見本院卷一第101 頁），亦為被告所不爭，顯見，井水過濾系統工程應於99年12月13日前已完工，否則，被告展旺公司如何向業主申報完工。再者，依據被告提出之中部地區後備指揮部於99年12月27日之複查「驗收紀錄」其中第7 項即系爭井水過濾系統工程原未改善之處記載為：「查井水進水管每分鐘1.26噸，投入水塔1.12噸，差140 公升請查明」等語，而當日驗收完成後並於「驗收紀錄」記載：「查RC槽體水位未下降、無漏水，水錶亦重新安裝」等語（見本院卷二第107 頁），且經負責驗收紀錄之服務於中部地區後備指揮部之工程官即證人簡志峻於本院101 年5 月14日言詞辯論期日到場證稱：「依照99年12月27日複查驗收紀錄第七項記載，進水量每分鐘1.26噸的水進去，同時間這些水的排水量為1.12噸，進的比較多，排的比較少，所以我們懷疑有沒有漏水，我們就列為不合格應查明原因，後來12月27日我們再去複查的時候，就沒有漏水，我們剛開始是懷疑漏水，後來我們把整個水都停起來，從23日到27日靜止了四天，結果發現濾水系統的水量沒有漏水情況，會有進出排水量不同的原因，推測可能是水管內水量進出時間的不同」等語（見本院卷二第4 頁反面），足見，原告施作完成之系爭井水過濾系統工程於99年12月13日經被告向業主申報竣工之後，雖經業主質疑有漏水之瑕疵，惟經業主自99年12月23日起至同年月27日止，共計測試了四天均無漏水之瑕疵，足見，被告展旺公司辯稱：系爭井水過濾系統於驗收期間缺失嚴重，原告係於99年12月27日始全部補足完工云云，顯不足採。綜上，原告主張系爭井水過濾系統工程即已於99年12月5 日完工，應堪採信。
㈤被告展旺公司有無遲延付款？原告請求被告展旺公司給付全部工程5%之違約金有無理由？
⒈被告展旺公司有遲延付款：
原告主張系爭500 噸、800 噸工程已如期完工，被告展旺公司卻未依進度表給付款項，則原告依系爭合約第6 條約定，無須等工程驗收，亦可向被告展旺公司請求工程款5%之違約金等語，惟被告否認之，並辯稱：因原告施作有遲延、瑕疵之情形，故未全額付款等語（見本院卷二第105 頁之101 年11月28日言詞辯論筆錄）。惟查，原告就井水過濾系統、系爭800 噸等工程分別已於99年12月5 日、99年11月27日完工，並未逾期，至於被告被告抗辯原告施作有遲延、瑕疵云云，亦均係不足採或係不可歸責於原告之事由，均已如前述，而被告展旺公司亦自認業主即中部地區後備指揮部已於100
年1 月將全部工程款撥款予被告展旺公司之事實（見本院卷一第107 頁、第144 頁背面之100 年7 月4 日言詞辯論筆錄），故依卷附之系爭合約書第6 條「付款辦法」：「⒈本案採相對付款，依甲方（即被告展旺公司）向業主計價項量向甲方請款，甲方並於業主撥款後7 日內依比例撥款乙方（即原告）指定帳戶內。⒉本案保留款5%。⒊設備進場給付40%
。⒋設備安裝完成20% 。⒌測試運轉完成20% 。⒍竣工驗收20 %退5%保留款。⒎保固金3%由乙方開立公司商業本票交甲方收執」之約定內容（見本院卷一第13頁），足見，被告展旺公司既自認業主即中部地區後備指揮部已於100 年1 月撥款，則依上開系爭合約書第6 條之約定：被告自應於撥款後7 日內依比例撥款至原告指定帳戶內，即應給付原告完工之工程款，但被告於業主100 年1 月撥款後迄今仍未給付，顯有遲延給付之情形存在。
⒉原告僅得請求被告展旺公司給付全部工程3%之違約金：
系爭合約第18條第3 款明文約定：「工程完工後，訂做人（應為定作人）倘若延滯付款，需付法定利息外並加違約金工程費5%。」（見本院卷一第14頁）。承前所述，本件原告就系爭800 噸工程、井水過濾系統工程既已如期完工，但被告展旺公司卻遲未給付工程款，況被告亦自認已於100 年1 月間自業主處領取全部工程款項之事實，則依上開約定，原告得請求被告展旺公司給付違約金，然參以系爭500 噸工程並未完成施工，但因非可歸責於原告，於此原告雖仍得請求違約金工程費，惟因考量部分系爭工程未完成施作，故被告請求予以酌減，應為有理由，揆諸前開最高法院判決之意旨，本院認定原告請求之工程款違約金應酌減至以全部工程費之3%為適當。是以，原告得請求被告展旺公司給付33萬6,000
元【計算式：11,200 ,000 ×3%＝336,000 】之違約金。
㈥被告展旺公司辯稱應扣款代施作28萬4,104 元、代付材料費13 萬307元、逾期罰款269 萬6,276 元、系爭800 噸工程瑕疵18萬5,800 元及重新發包系爭500 噸、800 噸工程支出逾越原告施作工程金額72萬5,722 元有無理由？
⒈代施作28萬4,104 元部分之扣除請求，為無理由：
被告展旺公司抗辯：「附表項次壹、四、F.2.5 系統輸水管PVC4厚管施工扣款7 萬5,000 元」、「附表項次編號壹、四、F.2.8PVC管件及另料扣款7 萬2,600 元【計算式：165,000 －92,400＝72, 600 】」、「附表項次編號壹、四、F.4.9 井水過濾槽基礎開挖及近運、回填為4 萬元」、「附表項次編號壹、四、C. 2.2附著樹脂塗層3 萬3,304 元【計算式：68,724－35,420＝33,304】」、「附表項次編號壹、四、C.2.16零星工程3 萬9,500 元【計算式：50,000－10,500＝39,500】」、「項次編號壹、四、C.2.17雜項搬運比例支付2 萬3,700 元【計算式：30,000－6,300 ＝23,700】」等，原告均未施工而由被告代施作，應扣款合計28萬4,104 元云云。惟原告陳稱：井水過濾槽之開挖、近運、回填固為其施作範圍，但依系爭合約第3 條第2 項第1 款之排除約定，開挖回填後之剩餘棄土丟棄、清除並非原告之施作範圍，且單憑被告提出之照片無法斷定被告有將廢土進行丟棄、清除之行為等語。惟查，誠如前述，原告未施作乃被告展旺公司中途要求原告終止工程所致，係屬可歸責於被告展旺公司之事由，又被告展旺公司無法具體證明「附表項次編號壹、四、4 、F.4.9 井水過濾槽基礎開挖及近運、回填扣款」非屬排除條款之範圍，況縱認屬原告承攬工程之範圍，惟因系爭工程有其專業性及特殊性，如被告展旺公司認原告漏未施作，亦應先行通知原告改善施作而非逕自代為施作，否則由被告展旺公司自行施作即可，何需再分包予原告？況且被告亦無法就「附表項次編號壹、四、C.2.16零星工程」、「附表項次編號壹、四、C.2.17雜項搬運」之工程或其餘部分提出購買單據以為證明，況僅以被告展旺公司抗辯其代為施作之「附表項次編號壹、四、C.2. 2附著樹酯塗層」之工程提出之「英全保利不飽和聚脂樹酯」照片（見本院卷一第56頁）為例，原告主張該照片中所示之材料乃係原告所購買，並非被告所購買之事實，已據原告提出其於99年11月、12月間向英全化學工業公司購買該產品之銷貨單、發票等影本為證（見本院卷一第70頁），然被告展旺公司則未提出其有於該時期購買該材料之證據以實其說。故被告抗辯扣除代施工之請求，即難憑採。
⒉代付材料費13萬0,307 元部分於之1 萬8,360 元範圍內之扣除請求，為有理由：
⑴原告曾委託被告展旺公司代付「槽體底座預拌混凝土13.6立方公尺」共計1 萬8,360 元（見本院卷一第66頁、第144 頁背面），此為被告所不爭，堪信為真正。
⑵至於被告展旺公司辯稱代墊「槽體水泥40包為5,400 元、槽體底座預拌混凝土13.6 m3 為1 萬8,360 元、過濾系統設備台座預拌混凝土17m3為6 萬3,450 元、混凝土壓送車1 萬1,000 元、鋼筋280w為2 萬5,497 元及鋼筋綁匝工6,600 元」等共計11萬1,947 元【計算式：5,400 ＋63,450＋11,000
＋25,497＋6,600 ＝111,947 】等費用（見本院卷一第36頁）。因系爭合約屬承攬性質之契約，則有其專業性及特殊性，如被告展旺公司不滿意原告所訂製之材料，亦應先行通知原告改善而非逕自購買採用，況且被告展旺公司僅空言稱確有代墊一事，卻無法提出代付材料費之相關單據以為證明，故被告此部分之抗辯，難認可採。
⑶從而，被告請求扣除代付款1 萬8,360 元部分，為有理由；逾此數額之請求，為無理由。
⒊逾期罰款269 萬6,276 元部分之扣除請求，均為無理由：
⑴被告展旺公司辯稱依系爭合約第5 條，系爭工程預計應於99年11月15日完工，卻延至99年12月27日始交付驗收，共遲延42天，逾期罰款為141 萬1,200 元等語。然查，系爭井水過濾系統工程已於99年12月5 日完工，而系爭800 噸工程早於99年11月27日已完工，況被告展旺公司分別於99年12月8 日及12月17日終止系爭500 噸、800 噸工程，並不合法，均已如前述，是原告並無遲延交付驗收之情事，故被告抗辯原告遲延驗收42天，欲扣抵逾期罰款141 萬1,200 元等語，即屬無據。
⑵被告展旺公司又辯稱系爭工程於99年12月28日驗收時，原告應交付文件遲至100 年2 月10日始交付致影響驗收，共遲延35天，逾期罰款為117 萬6,000 元等語。惟查，系爭工程之驗收合格日為99年12月27日，此有中部地區後備指揮部於99年12 月30 日之函覆可憑（見本院卷一第243 頁），故被告展旺公司所稱「影響驗收」之情形顯不存在，且驗收日亦不相符，即無可取。況且被告僅遭業主認定遲延完工9 天而罰款33萬532 元（詳下述），但本件被告竟欲罰款原告269 萬餘元，顯不合理。
⑶被告展旺公司再辯稱因原告施工逾期而遭業主即中部地區後備指揮部罰款之33萬532 元，原告負擔應33% 即10萬9,076
元等語。而查，依卷附業主及中部地區後備指揮部於99年12月30日之函文記載：系爭工程同意展延至99年12月10日，而被告展旺公司於99年12月13日申報竣工，逾期3 日，於99年12月16日驗收，於99年12月21日缺失複查，惟缺失複查尚未合格，於23日辦理第3 次驗收，並於99年12月27日第4 次驗收，驗收合格，共計逾期9 日依約罰千分之一計33萬532 元等語（見本院卷一第243 頁）且證人簡志峻證述亦為相同證述（見本院卷二第4 頁），可見罰款期日自99年12月10日至99年12月13日，99年12月21日至99年12月27日為計算，逾期9 日共罰33萬532 元，但系爭800 噸工程先於99年11月27日已完工，系爭5 井水過瀘系統工程於99年12月5 日完工，均已如前述，準此，原告施工並無逾期情形，至於被告終止系爭500 噸工程並不合法，亦如前述，是縱有逾期亦非可歸責於原告，因此被告展旺公司此部分之請求，更無足取。
⑷綜上，被告展旺公司所稱之逾期罰款141 萬1,200 元、遲延交付文件逾期罰款117 萬6,000 元、遭業主罰款之10萬9,076 元等共269 萬6,276 元之扣除請求，均為無理由。
⒋系爭800 頓工程瑕疵18萬5,800 元部分之扣除請求，為無理由：
被告展旺公司抗辯：系爭800 頓工程不鏽鋼樓梯施工不當，致生該部分清潔費用1 萬2,800 元、拆除費用14萬元、廢棄物清運費3 萬3,000 元等共計18萬5,800 元應予扣除等語，惟原告否認之，並陳稱：否認被告有將廢土進行丟棄、清除之行為，況此亦非其施作之範圍等語。查，姑先不論此部分是否屬於原告承攬施作之範圍，惟被告展旺公司對其上開請求扣除費用之部分，此有利於己之事實，均未提出相關單據以實其說，自難憑採。
⒌另行發包系爭500 噸、800 噸工程支出逾越原告施作工程金額72萬5,722 元部分：
被告展旺公司抗辯：因原告施工進度遲延，致被告須將系爭500 噸、800 噸工程重新發包共支出246 萬3,942 元，逾越原發包予原告施工之金額72萬5,722 元部分，此部分原告自應賠償被告所受損害等語，惟原告否認之，並陳稱：其未遲延施工，且被告何須透過巨力公司轉包而不直接委託廣晟公司發包施工，況被告展旺公司所提出之發票無法證明其有另外發包之事實，且泥作工程與系爭工程無關等語。查，被告展旺公司抗辯其將系爭800 噸工程拆除重作部分另行發包委由新泰工程行施作，另將系爭500 噸、800 噸工程水塔內部防漏工程委由巨力公司施工再發包予廣晟公司承作等語，並提出新泰工程行出具之發票2 紙、廣晟公司出具之發票3 紙為證（見本院卷一第51頁至52頁），惟關於系爭800 噸工程部分，依據被告楊樂安於99年12月14日所擬之系爭切結書要求原告拆除重作之部分僅「原地坪聚脂樹酯混凝土」之部分（見本院卷一第48頁），而上開要求原告拆除重作之部分，應僅係指兩造契約之報價單所示800 噸水塔工程中有關水塔底部之工程即第10工項「水塔內部底板聚脂樹酯混凝土防水層（工程款29萬8000元）」、第11工項「水塔內部底板120
＊60加勁網（工程款5 萬元）」，此有報價單1 份附卷可稽（見本院卷一第19），惟依新泰工程行出具之上開2 紙發票其上記載之品名為「泥作工程」，已難認係上開兩項水塔底部之工程，且系爭800 噸水塔工程僅有1 座，但為何新泰工程行出具施作數量為各1 式共計2 式之2 紙發票？數量顯有未合，且金額各為55萬元，共計110 萬元( 不含稅) ，亦顯與上開報價單上估計兩工項之底部工程僅約34萬8000元相差距過大。另參以新泰工程行負責人柯駿承到庭證稱：「被告訴訟代理人提示被證五（本院卷一第51頁）問：兩張發票是作何種工程？答：這兩張發票是100 年2 月10日及2 月15日，這是800 噸及500 噸水塔的內外牆水泥粉刷部分」、「被告訴訟代理人問：工程費用有無包括刮掉再重作部分？答：我是幫忙代叫工人而已，我的工程沒有作挖掉再作的部分，且挖掉再作部分沒有包括在那兩張發票裡面」等語（見本院卷二第52頁之101 年6 月25日言詞辯論筆錄），更足徵該2
張發票與被告要求原告將系爭800 噸工程拆除重新施作之部分完全無關。至於被告抗辯其另將系爭500 噸、800 噸工程水塔內部防漏工程委由巨力公司施工再發包予廣晟公司承作，並提出由廣晟公司出具之發票3 紙為證，惟觀之上開3 紙發票其上之買受人均係巨力公司並非係被告展旺公司，則上開廣晟公司出具之發票3 紙能否作為被告有另將系爭500 噸、800 噸工程水塔內部防漏工程發包予廣晟公司承作實有可疑。況縱認被告有另將系爭500 噸、800 噸工程水塔內部防漏工程發包予廣晟公司承作，惟如前述，被告終止系爭500
噸、800 噸工程契約部分，均係屬不合法，且係屬於可歸責於被告展旺公司自己之事由，則被告再發包予他人所支出之費用，自不得再向原告請求賠償。故被告抗辯其另行發包系爭500 噸、800 噸工程支出逾越原告施作工程金額72萬5,722 元部分請求扣抵，即屬無據。
㈦按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷。民法第334 條定有明文。查，本件原告請求被告給付之工程款部分為：系爭井水過濾系統工程946 萬1,780 元、系爭800 噸工程100 萬5,574 元，合計共1,046 萬7,354 元，核與被告展旺公司於本院101 年8 月13日言詞辯論期日陳稱：工程款部分同意計價948 萬元等語（見本院卷二第73頁背面），足徵被告展旺公司業已自認原告施作完成之工程至少有948 萬元，加計被告展旺公司所稱應扣款之代施作28萬4,104 元、代付材料費13萬307 元及另行發包之72萬5,722 元等，共計1,062 萬133
元，與原告所請求之工程款部分1,046 萬7,354 元相去不遠，故認原告主張之範圍，應屬合理。是原告既就井水過濾系統工程、系爭800 噸工程均有完工，而被告展旺公司亦自認未給付款項，且被告抗辯扣除之款項除下述原告自認之1 萬8,360 元之外，均屬無據，已如前述，是應認原告請求被告展旺公司給付工程款部分1,046 萬7,354 元，即屬有據。另外，加計本件被告展旺公司對於原告負有10% 懲罰性違約金即7 萬6,265 元、全部工程費之3%違約金即33萬6,000 元等，是本件被告積欠原告之工程款及違約金共計1,087 萬9,619 元【10,467,354＋76,2 65 ＋336,000 ＝10,879,619】，扣除原告自認對於被告負有債務1 萬8,360 元後，被告尚應給付原告之款項為1,086 萬1,259 元【10,467,354＋76,265＋336,000 －18,360＝10,861,259】。
六、綜上所述，本件原告依據工程款給付請求權、系爭合約及承攬之法律關係，請求被告展旺公司給付1,086 萬1,259 元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年3 月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。又關於原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無再逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日民事第三庭法 官 黃漢權
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日書記官 施春祝