臺灣桃園地方法院100年度建字第40號

• 裁判案由: 給付工程款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 105 年 08 月 26 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　 100年度建字第40號原　　　告
即反訴被告　禾億工程有限公司
法定代理人　李唯綱即李世賢
原　　　告　金德昌鋼鐵股份有限公司
法定代理人　黃廷涼
共　　　同
訴訟代理人　張致祥律師
被　　　告
即反訴原告　城乙物流股份有限公司
法定代理人　范城土
訴訟代理人　吳上晃律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國105 年6 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告金德昌鋼鐵股份有限公司新臺幣壹拾參萬陸仟伍佰元，及自民國一百年六月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五，餘由原告禾億工程有限公司負擔。
本判決第一項，於原告金德昌鋼鐵股份有限公司以新臺幣肆萬伍仟伍佰元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹拾參萬陸仟伍佰元為原告金德昌鋼鐵股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹拾參萬捌仟伍佰肆拾捌元，及自民國一百零三年七月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴被告應返還H 型鋼二十三萬八千零七十三公斤及鋼板六千六百零四公斤予反訴原告；如不能返還則應分別給付反訴原告新臺幣肆佰捌拾參萬貳仟捌佰捌拾貳元及新臺幣壹拾參萬捌仟陸佰肆拾捌元。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第六項於反訴原告以新臺幣肆萬柒仟元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告以新臺幣壹拾參萬捌仟伍佰肆拾捌元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第七項於反訴原告以新臺幣壹佰陸拾伍萬柒仟元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告以新臺幣肆佰玖拾柒萬零玖佰參拾元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件原告禾億工程有限公司（下稱禾億公司）主張與被告於民國98年6 月9 日簽訂承攬合約書（下稱系爭承攬契約) ，由原告禾億公司承攬施作被告廠房之新建工程(
下稱系爭工程) ，並約定由被告提供系爭工程之所有材料，原告禾億公司業已完成第一期全部工程，惟於99年2 月10日向被告請領工程款新臺幣（下同）1,273,364 元時，竟遭被告拒絕給付；又原告禾億公司既已完成系爭工程，被告自應給付工程保留款（即工程款項之10 %）即1,113,098 元予原告禾億公司；另兩造間曾有追加工程之合意，被告要求原告禾億公司修改新建廠房2 、3 樓窗戶及2 樓橫梁等工程，原告禾億公司亦已完工，被告自應給付追加工程款372,645 元等語；又被告於98年6 月8 日向原告金德昌鋼鐵股份有限公司（下稱金德昌公司）訂購鐵板以提供系爭工程所需之材料，惟原告金德昌公司依約出貨後，被告尚積欠原告金德昌公司公司貨款136,500 元等語。被告則以系爭承攬契約簽訂後，被告已陸續給付原告禾億公司工程款共900 萬元（含稅945 萬元) ，原告禾億公司並未全部安裝完成，而被告已給付90％之工程款，其餘10％工程款應於驗收後始為給付，然原告禾億公司逕以被告未給付工程款為由逕自停工，於法不合。且依原告禾億公司停工前實際施工進度核算，被告僅需給付總工程款55％即5,371,320 元予原告禾億公司，又因原告禾億公司逕自停工，被告尚需另行僱工施作原告禾億公司缺作之部分，因此支出之工程款應自原告禾億公司得請領之工程款中扣除；且系爭承攬契約並無追加工程等語，依系爭承攬契約之法律關係提起本件反訴，請求原告禾億公司返還138,548 元等語（見本院卷二第107 頁）。從而，上開反訴標的之法律關係所發生之原因與本訴標的之法律關係，兩者間有重大關聯，合於提起反訴之要件，應予准許。
貳、實體方面
甲、本訴部分：
一、原告主張：
（一）原告禾億公司：原告禾億公司與被告簽訂系爭承攬契約，約定由原告禾億公司承攬系爭工程，而系爭工程之所有材料，包括Ｈ型鋼、鋼樓梯材料、Ｃ型鋼、螺栓、基礎螺栓等均由被告提供，承攬報酬則以材料噸數計算，系爭工程總數約2,000 噸，以每噸6,650 元（未稅) 計算。又系爭工程分為二期，第一期材料噸數約1,500 噸、第二期約為500 噸，惟第二期工程因被告尚未取得建築執照，兩造同意暫不施作。被告已分別於98年6 月10日給付原告禾億公司210 萬元、98年9 月9 日給付400 萬元、98年11月2 日各給付100 萬元、100 萬元、135 萬元之工程款，被告合計已給付原告禾億公司共900 萬元工程款（含稅945 萬元) 。且原告禾億公司業已完成第一期全部工程，惟於99年2 月10日向被告請領工程款1,273,364 元時，竟遭被告拒絕給付；又原告禾億公司既已完成系爭工程第一期全部範圍，被告自應給付工程保留款（即工程款項之10 %）即1,113,098 元予原告禾億公司；另兩造間曾有追加工程之合意，被告要求原告禾億公司修改新建廠房2 、3 樓窗戶及2 樓橫梁等工程，原告禾億公司亦已完工，並於99年2 月10日以工程追加報價單向被告請領追加工程款372,645 元，同遭被告拒絕給付，爰依系爭承攬契約及追加工程契約之法律關係，請求被告給付2,759,107 元（計算式：1,273,364 元＋372,645 元＋1,113,098 元＝2,759,107 元）等語。
（二）原告金德昌公司：系爭承攬契約約定，應由被告提供系爭工程之所有材料，故被告於98年6 月8 日向原告金德昌公司訂購鐵板，並指定於系爭工程進行中，原告禾億公司通知所需鐵板數量時，原告金德昌公司即應將所需鐵板之數量運至原告禾億公司，被告則應就每月原告金德昌公司運送至原告禾億公司之鐵板數量結算材料款予原告金德昌公司，原告金德昌公司共銷貨貨款4,368,377 元，惟被告僅支付4,231,877 元，被告尚積欠原告金德昌公司公司貨款136,500 元未付等語。
（三）並聲明：
1、被告應給付原告禾億公司2,759,107 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
2、被告應給付原告金德昌公司136,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
3、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）對原告禾億公司之部分：
1、原告禾億公司尚未完成系爭工程中之第一期即逕自99年4
月16日起停工，於法不合，自不得向被告請求工程款。另系爭承攬契約，承攬價額及數量第3 條約定付款方式分為：「合約簽訂完成時，付訂金總工程款15％（現金）；製造完成，付訂金總工程款40％；安裝完成，付訂金總工程款35％；收尾完成業主驗收後付總工程款10％」，是系爭承攬契約係約定原告禾億公司得於「合約簽訂」、「製造完成」、「安裝完成」、「收尾完成」等時期按期請款，並非表示原告禾億公司得隨時向被告請領工程款。況系爭承攬契約簽訂後，被告已分別於98年6 月10日給付原告禾億公司訂金210 萬元、98年9 月9 日給付「製造完成」工程款400 萬元、98年11月2 日給付「安裝完成」工程款335 萬元，被告合計共給付原告禾億公司900 萬元（含稅945 萬元) 工程款，原告禾億公司雖未全部安裝完成，但被告已給付90％之工程款，其餘10％工程款應驗收後始為給付，然原告禾億公司收受上開款項後，復於99年2 月10日又向被告請領工程款1,273,364 元及工程保留款1,113,098 元，因原告禾億公司並未完成系爭工程第一期，被告即拒絕給付，原告禾億公司即以被告未給付工程款為由，逕自停工。惟承攬人有先為給付之義務，此為承攬報酬後付原則，原告禾億公司以被告不給付工程款為由行使同時履行抗辯權拒絕施工，要無理由。且依系爭工程現場可看出，系爭工程尚未至安裝完成之階段，被告給付之工程款早已超出原告禾億公司施工之進度。被告於99年6 月28日以存證信函通知原告禾億公司繼續施工，未獲置理。被告復於100 年11月28日發函通知原告禾億公司修補瑕疵並施作完成，原告禾億公司仍置之不理，被告再於103 年7 月2
日民事答辯狀( 三) 暨反訴狀終止系爭合約，原告禾億公司於業103 年7 月3 日收受，是系爭承攬契約已於103 年7 月3 日終止。
2、依台灣檢驗科技股份有限公司就系爭工程之鑑定結果（下稱系爭鑑定結果），系爭工程第一期依新建工程鋼構圖說數量合計1,468.577 公噸，原告禾億公司安裝數量合計1,385.848 公噸；尚有進場未安裝數量合計24.430公噸；缺做數量合計17.690公噸，原告禾億公司尚未按裝完成，自不得依系爭承攬契約請求給付「安裝完成」工程款即總工程款35％，而系爭工程第一期之鋼構圖說數量合計1,468.577 公噸，工程款每公噸6,650 元，合計系爭工程第一期之總工程款為9,766,037 元。（計算式：1,468.577 ×6,
650=9,766, 037.05 ，元以下四捨五入）以原告禾億公司施工進度而言，被告僅須給付「合約簽訂」之總工程款15％及「製造完成」總工程款之40％，合計給付總工程款55％即5,371,320 元（計算式：9,766,037 ×55％=5,371,3
20) ，惟被告業已給付合計含稅為945 萬元之工程款予原告禾億公司，早已溢付工程款甚多。況且系爭工程第一期包含「合約簽訂時」、「製造完成」、「安裝完成」各期間之工程款合計僅為8,789,433 元（9,766,037 ×90％=8
,789,433) ，但被告卻已給付900 萬元，亦已溢付系爭工程「安裝完成」階段之工程款210,567 元( 9,000,000-8,789,433 =210,567) 。顯見原告禾億公司已溢領工程款，其再向被告請求2,759,107 元工程款，於法不合，應予駁回。
3、系爭工程並無追加工程，原告禾億公司請求給付追加工程款372,645 元，實屬無據。又系爭工程第一期尚未完工，被告自無須返還工程保留款（即工程款項之10％）即1,113,098 元予原告禾億公司等語。
（二）對原告金德昌公司之部分：
被告已給付原告金德昌公司4,231,878 元，業已將貨款全數付清，原告金德昌公司請求136,500 元，為無理由。惟原告金德昌公司仍有13,342公斤之H 型鋼加強板，未載運至系爭工程之工地現場，如原告金德昌公司能將該H 型鋼加強板運至工地現場，被告同意給付原告金德昌公司136,500 元等語。
（三）並聲明：
1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2、如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：（見本院卷三第108 頁背面至第109 頁背面、卷三第150 頁）
（一）原告禾億公司與被告於98年6 月9 日簽訂系爭承攬契約，由原告禾億公司向被告承攬廠房新建工程（即系爭工程)
，被告提供系爭工程所有材料，包括Ｈ型鋼、鋼樓梯材料、Ｃ型鋼、螺栓、基礎螺栓等，承攬報酬則以材料噸數計算，總數約2,000 噸，以每噸6,650 元（未稅) 計算。
（二）被告分別於98年6 月10日給付原告禾億公司210 萬元、98年9 月9 日給付400 萬元、98年11月2 日各給付100 萬元、100 萬元、135 萬元之工程款，被告合計共給付原告禾億公司900 萬元（含稅945 萬元) 工程款。
（三）原告禾億公司於99年2 月10日向被告請款1,273,839 元，被告拒絕付款，原告禾億公司於99年4 月16日起停止施工，並於99年6 月11日書面函知被告，原告禾億公司主張同時履行抗辯權、不安抗辯權。
（四）原告禾億公司於99年4 月16日停工後，被告於99年6 月28日以中壢環北郵局存證號碼314 號存證信函通知原告禾億公司繼續施工，原告禾億公司於99年7 月10日收受。
（五）被告以100 年7 月12日民事答辯狀，以原告禾億公司嚴重影響工程進度，無法於期限內完成，依系爭承攬契約「承攬解除」第（三) 款之約定終止系爭承攬契約，原告禾億公司於100 年7 月13日收受該答辯狀。被告又於100 年11月28日以律師函通知原告禾億公司修補瑕疵並施作完成，原告禾億公司仍置之不理，被告再於103 年7 月2 日民事答辯狀（三) 暨反訴狀終止系爭承攬契約，原告禾億公司於103 年7 月3 日收受。被告主張於103 年7 月3 日終止系爭承攬契約。
（六）原告禾億公司於103 年7 月17日當庭提出民事準備（一)
狀，以被告給付遲延為由終止系爭承攬契約，被告於103
年7 月17日收受。原告禾億工程公司主張於103 年7 月17日終止系爭承攬契約。
（七）依本院囑託SGS 台灣檢驗科技股份有限公司SGS TAIWAN Ltd鑑定結果，廠房新建工程鋼構圖說數量：H 型鋼1,110.611 公噸、鋼板185.216 公噸、C 型鋼144.065 公噸、螺栓21.737公噸、其他6.948 公噸，合計1,468.577 公噸；原告禾億公司安裝數量為：H 型鋼1,083.853 公噸、鋼板170.885 公噸、C 型鋼103.455 公噸、螺栓21.607公噸、其他6.047 公噸，合計1,385.848 公噸；原告禾億公司進場未安裝數量為：H 型鋼10.546公噸、鋼板12.853公噸，螺栓0.130 公噸、其他0.901 公噸，合計24.430公噸；原告禾億公司缺做數量為：H 型鋼16.212公噸、鋼板1.478
公噸，合計17.690公噸；被告另行施做數量為：H 型鋼7.752 公噸、鋼板12.853公噸、C 型鋼40.609公噸、螺栓0.086 公噸，合計62.202公噸。
（八）被告向原告金德昌購買H 型鋼加強板190.342 公噸，依約定交貨地點為原告禾億公司（林口) ，原告禾億公司已收受原告金德昌公司交付之上開H 型鋼加強板。
（九）被告尚有136,500 元貨款未給付予原告金德昌公司。
（十）被告向原告金德昌鋼鐵股份有限公司訂購鋼板190,342 公斤，每公斤21元，並將上開鋼板直接交由原告禾億公司施工。原告禾億公司僅安裝鋼板170,885 公斤，進場未安裝12,853公斤，尚有鋼板6,604 公斤。
四、原告禾億公司主張系爭工程第一期已全部完工，除已給付之900 萬元工程款（含稅945 萬元) 外，被告尚積欠原告禾億公司1,273,364 元工程款；又原告禾億公司既已完成系爭工程第一期全部範圍，被告自應給付工程保留款（即工程款項之10％）即1,113,098 元予原告禾億公司；又原告禾億公司亦已完成追加工程部分，被告尚未給付追加工程款372,645
元等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：（一）系爭工程第一期之總工程款為多少？（二）原告禾億公司依系爭承攬契約可請求之工程款為多少？（三）原告禾億公司向被告請求工程款1,273,364 元，及工程保留款1,113,098 元，是否有理由？（四）原告禾億公司向被告請求追加工程款372,645 元，是否有理由？（五）原告金德昌公司向被告請求136,500 元貨款，是否有理由？茲分述如下：
（一）系爭工程第一期之總工程款為9,766,037 元：
1、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1
項定有明文。
2、查系爭承攬契約「承攬範圍」約定：「…㈣製造：鋼構製造、鋼樓梯（含五金廠耗、焊材、廠租）㈤按裝：鋼構按裝、樓梯、C 型鋼與窗柱、鋼構校正、螺絲扭斷（含扭斷扳手、空壓機）㈥油漆：運輸、噴砂油漆（磷酸漆一道）、工地補漆。㈦其他：繪製施工圊、預埋基礎、大樑工地電焊、剪力釘施作、安全網鋪設與母索（含植釘機、CO2
焊機、CO2 焊線）。㈧不包含樓梯欄杆扶手。㈨材料所切下之下腳料歸於乙方即原告禾億公司（大樑牛腿用下腳料來製作）。㈩以上所述所述範圍為本工程一、二期。…」；「承攬價額及數量」第1 條約定：「承攬價格經雙方議價，總數約2,000 噸，每噸6,650 元（未稅）（依地磅為準）。（含H 型鋼、C 型鋼、螺栓、基礎螺栓、剪力釘）」；第2 條約定：「本承攬工程所有鋼材料包含H 型鋼、鋼樓梯材料、C 型鋼、螺拴、基礎螺栓均由甲方（即被告）提供。」；第3 條約定：「付款方式: ⒈合約簽訂完成時，付訂金總工程款15％（現金）。⒉製造完成，付訂金總工程款40％。⒊安裝完成，付訂金總工程款35％。⒋收尾完成，業主驗收後付總工程款10％。⒌受款人: 禾億工程有限公司。⒍每次領款應具備發票等文件給予業主。⒎領款須持合約圖章辦理」，此有系爭承攬契約，附卷可稽（見本院卷一第15頁至第19頁）。由上開約定可知，系爭工程之材料均由被告即定作人提供，原告禾億公司承攬系爭工程之施作範圍包括製造、安裝、油漆等工項，而被告亦係按施作進度分別於「製造」、「安裝」、「收尾」完成之階段，分階段給付工程款，而工程款之計算方式則係依實際施作之材料噸數，按每噸6,650 元計算工程款予原告禾億公司，堪予認定。
3、兩造對於系爭工程分為第一期及第二期，且第二期工程並未施作一事，均不爭執（見本院卷三第156 頁），則系爭鑑定報告中依據廠房新建工程鋼構圖說鑑定之結果，應為系爭工程第一期所需之鋼料數量無訛。據系爭鑑定報告之鑑定結果「廠房新建工程鋼構圖說數量：H 型鋼1,110.611 公噸、鋼板185.216 公噸、C 型鋼144.065 公噸、螺栓21.737公噸、其他6.948 公噸，合計1,468.577 公噸」，此有系爭鑑定報告在卷可考，則系爭工程第一期之總工程款按廠房新建工程鋼構圖說計算之結果應為9,766,037 元（計算式：1,468.577 公噸×6,650 元＝9,766,037.05元
），實堪認定。
（二）原告禾億公司依系爭承攬契約可請求之之工程款為8,441,806 元：
1、按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505 條亦有明文。又承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物，最高法院50年台上字第2705號判例參照。次按民法第490 條第1 項規定，承攬契約之承攬人，倘未完成承攬之工作，即無報酬請求權。此與委任契約之受任人，於受委託事務處理完畢，不論有無結果，均得請求報酬之情形不同；此乃報酬後付原則之規定。是雙務契約若為承攬關係，一般咸認承攬人有先為給付之義務；足見除當事人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務，最高法院98年度台上字第504 號判決、97年度台上字第319 號、84年度台上字第2227號判決意旨參照。準此，承攬人應先舉證證明已完成工作，方享有承攬報酬請求權。
2、查依系爭承攬契約「承攬範圍」之約定與「承攬價額及數量」第3 條約定：「付款方式: ⒈合約簽訂完成時，付訂金總工程款15％（現金）。⒉製造完成，付訂金總工程款40％。⒊安裝完成，付訂金總工程款35％。⒋收尾完成，業主驗收後付總工程款10％…」之內容觀之，原告禾億公司承攬之系爭工程第一期乃將工作物分別以「製造」、「安裝」、「收尾」等各部分分別定有報酬，依上揭法律意旨，原告禾億公司應於每部分完成並交付被告時，方得向被告請求該部分之報酬，是以，被告抗辯系爭承攬契約係按「合約簽訂」、「製造」、「安裝」、「收尾」各階段分期請領工程款，要屬有據。
3、系爭承攬契約所約定之數量乃預估數量，並包含系爭工程第一期及第二期，而系爭工程第一期之預估數量即為系爭鑑定報告據廠房新建工程鋼構圖說鑑定之數量結果為1,468.577 公噸，業如前述。又兩造均不爭執原告禾億公司並未施作系爭工程第二期，則原告禾億公司依據系爭承攬契約可得請求之工程款即為實際施作系爭工程第一期各階段（即「合約簽訂」、「製造」、「安裝」、「收尾」）之數量，按每公噸6,650 元計算之工程款。又據系爭鑑定報告所示：「原告禾億公司安裝數量為：H 型鋼1,083.853
公噸、鋼板170.885 公噸、C 型鋼103.455 公噸、螺栓21.607公噸、其他6.047 公噸，合計1,385.848 公噸；進場未安裝數量為：H 型鋼10.546公噸、鋼板12.853公噸，螺栓0.130 公噸、其他0.901 公噸，合計24.430公噸；缺做數量為：H 型鋼16.212公噸、鋼板1.478 公噸，合計17.690公噸；被告另行施做數量為：H 型鋼7.752 公噸、鋼板12.853公噸、C 型鋼40.609公噸、螺栓0.086 公噸，合計62.202公噸」等情，則原告禾億公司就系爭工程第一期「安裝完成」之數量為1,385.848 公噸；「製造完成」之數量為安裝完成數量加上進場未安裝數量即1,410.278 公噸（計算式：1,385.848 公噸＋24.430公噸＝1,410.278 公噸），準此，按系爭承攬契約「承攬價額及數量」第3 條付款方式之約定，系爭工程第一期第一階段即「合約簽訂」時，被告應給付之工程款，因原告禾億公司尚未有實際施作噸數，故僅能按廠房新建工程鋼構圖說計算之總工程款9,766,037 元作為計算基礎，則原告禾億公司依系爭承攬契約可請領系爭工程第一期第一階段即「合約簽訂」完成之總工程款15％即1,464,906 元（計算式：總工程款9,766,037.05元×15％＝1,464,905.5 元，元以下四捨五入
）；系爭工程第一期第二階段即「製造完成」可請領之工程款，按原告禾億公司實際製造完成之噸數1,410.278 公噸計算，原告禾億公司可請領系爭工程第一期第二階段之工程款3,751,339 元（計算式：1,410.278 公噸×6,650
元×40％＝3,751,339.4 元）；系爭工程第一期第三階段
即「安裝完成」可請領之工程款，按原告禾億公司實際安裝完成之噸數1,385.848 公噸計算，原告禾億公司可請領系爭工程第一期第三階段之工程款3,225,561 元（計算式：1,385.848 公噸×6,650 元×35％＝3,225,561.2 元）
，原告禾億公司總共可請求之工程款為8,441,806 元（計算式：1,464,906 元＋3,751,339 元＋3,225,561 元＝8,441,806 元）。
4、雖原告禾億公司抗辯尚有下腳料103.188 公噸，亦應按每公噸6,650 元計算工程款等語，則為被告所否認。又依系爭承攬契約「承攬價額及數量」第2 條約定：「本承攬工程所有鋼材料包含H 型鋼、鋼樓梯材料、C 型鋼、螺拴、基礎螺栓均由甲方（即被告）提供。」；「承攬範圍」約定：「…㈨材料所切下之下腳料歸於乙方即原告禾億公司（大樑牛腿用下腳料來製作）」，由上開約定內容可知，系爭工程之材料係由定作人即被告提供，亦即材料之所有權人為被告，若未特別約定，承攬人於完成系爭工程後所剩餘之材料應歸還於被告，惟原告禾億公司與被告乃特別約定材料製作完成後所剩餘之下腳料歸屬於承攬人即原告禾億公司所有，免除其尚需返還下腳料予被告之不便，則下腳料既未用於系爭工程，且為被告出資所購買，所有權人原為被告，僅特別約定於系爭工程完成後歸屬於原告禾億公司所有，則下腳料即無需計算工程款，應堪認定。況系爭承攬契約亦未約定下腳料應計算工程款，則原告禾億公司主張下腳料仍應計算工程款，洵無足採。
5、從而，原告禾億公司依據系爭承攬契約實際施作數量計算，可向被告請求之工程款為8,441,806 元
（三）原告禾億公司向被告請求工程款1,273,364 元及工程保留款1,113,098 元，均為無理由：
原告禾億公司於99年2 月10日主張系爭工程第一期已全部完工，並檢具工程請款單（下稱系爭工程請款單，見本院卷一第31頁）向被告請求工程款1,273,364 元及總工程款10％之工程保留款1,113,098 元，則為被告所拒絕。原告禾億公司並逕自於99年4 月16日停止施工等情，此為兩造所不爭執。則原告禾億公司欲向被告請求上開款項，自應舉證證明系爭工程第一期已全部完工，或系爭工程請款單所載工項確已施作完畢等情，方可向被告請領系爭工程請款單所列之金額甚明。經查，本院於100 年10月26日至系爭工程現場勘驗，勘驗結果為「系爭工程所興建之建物東側牆面目前只有部分C 型鋼安裝上去；北側牆面僅安裝H
型鋼；兩側牆面已安裝完成C 型鋼、H 型鋼及牆面鋁板；正面牆面H 型鋼、C 型鋼、窗柱、牆面鋁板、圓弧造型之鋼構及牆面均完成；樓梯及樓梯柱東側、西側各有一處安裝完成；油漆有部分脫落，現場之H 型鋼多有生鏽及掉漆漏出內部黑色之情形」等情，此有本院勘驗筆錄及現場照片附卷可稽（見本院卷一第246 頁至第264 頁），由上開堪驗結果對比現場照片足認系爭工程第一期即廠房興建工程並未完工，應屬實在。另系爭工程請款單上雖記載完成之工程項目有「一期完成廠製、油漆、安裝」、「二期完成廠製、油漆、安裝」、「樓梯、樓梯柱」、「C 型鋼」等工項，惟已與本院實際勘驗情形不符，而原告禾億公司除提出系爭工程請款單主張已完成所列工程項目外，均未提出其餘證據資料佐證其主張，無從認定原告禾億公司確有施作系爭工程請款單所列工程項目，是以，被告抗辯系爭工程第一期尚未完工，要屬有據。再者，依承攬報酬後付原則，未完成承攬之工作，即無報酬請求權，是以，原告禾億公司既未舉證證明已完成系爭工程請款單所列工程項目，則被告拒絕給付工程款，即屬有據，原告禾億公司以被告不給付工程款為由逕自停工，實屬不法，足堪認定。復原告禾億公司得請求之工程款為8,441,806 元，業如前述，惟被告已給付原告禾億公司工程款900 萬元，顯見原告禾億公司已有逾領工程款之情形，則原告禾億公司再依據系爭工程請款單向被告請求工程款1,273,364 元及工程保留款1,113,098 元，均為無理由，實堪認定。
（四）原告禾億公司向被告請求追加工程款372,645 元，為無理由：
原告禾億公司於99年2 月10日提出工程追加報價單（下稱系爭追加報價單，見本院卷一第32頁）主張系爭工程有追加工項，向被告請求追加工程款372,645 元等語；被告抗辯系爭工程從未變更設計，亦無追加工程等語。查原告禾億公司僅稱：「系爭鑑定報告中『原告禾億公司缺做數量：H 型鋼16.212公噸、鋼板1.478 公噸，合計17.690公噸』即係因被告變更工程導致原告禾億公司未施作之部分，該部分為本來應該要做而未做，若未變更設計，則被告於另請第三人施作時即應補做該部分，但實際上沒有補，所以才產生原告禾億公司缺作的部分」等語（見本院卷二第161 頁、第162 頁、卷三第19頁），欲藉此證明有變更工程存在等情，惟系爭鑑定報告既已將原告禾億公司施作之數量鑑定明確，如何能以原告禾億公司未做的部分而遽認即有變更設計，原告禾億公司上開論述顯然本末倒置，要無可採。原告禾億公司又稱：「被告變更窗戶設計，向原告禾億公司追加工程，修改新建廠房2 、3 樓窗戶及2 樓橫樑等工程；因窗戶已有變動，故配合窗戶修改正面高樑橫樑高度」等語（見本院卷二第152 頁、卷三第19頁），惟被告抗辯從未有變更設計，新建廠房係按建築執照核發時之正向、右向、背向、左向立面圖施作，被告另雇請第三人完工後，已取得使用執照，若未依設計圖施工，被告將無法取得使用執照等語，抗辯未有變更設計一節，並提出新建廠房使用執照及建築執照正向、右向、背向、左向立面圖影本為證（見本院卷三第15頁至第17頁），由上開被告所提出之新建廠房使用執照觀之，堪認被告抗辯未有變更設計，實屬有據。反觀原告禾億公司所提出之系爭追加報價單為原告禾億公司自行製作，未見被告之簽認，且其上所列之工程項目、數量、總價計算之依據亦無從確認，而原告禾億公司除提出系爭追加報價單主張有追加工程外，復未能提出相關證據資料證明原告禾億公司與被告間確有追加工程之合意，或原告禾億公司確有施作系爭追加報價單所示之工項，堪認原告禾億公司就此有利於己之事項舉證尚有不足，準此，原告禾億公司向被告請求追加工程款372,645 元，洵無可採。
（五）原告金德昌公司向被告請求136,500 元貨款為有理由：
1、按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；清償地，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣，或得依債之性質或其他情形決定者外，應依左列各款之規定：一、以給付特定物為標的者，於訂約時，其物所在地為之。二、其他之債，於債權人之住所地為之。民法第345 條第1 項、第314 條分別定有明文。2、查原告金德昌公司與被告對於被告確有向原告金德昌購買H 型鋼加強板190.342 公噸，並約定交貨地點為原告禾億公司（林口) ，原告禾億公司已收受原告金德昌公司交付之上開H 型鋼加強板一事，並不爭執（見本件不爭執事項第8 項）。又被告亦不否認尚有136,500 元貨款未給付予原告金德昌公司，僅抗辯原告金德昌公司尚有13.342公噸之H 型鋼加強板未載運至工地現場等語。然查，被告向原告金德昌公司訂購H 型鋼加強板，約定清償地即買賣標的物交付地點為原告禾億公司林口加工廠，此有原告金德昌公司提出之訂購單1 紙可佐（見本院卷一第33頁），則原告金德昌公司將H 型鋼加強板依約交付至原告禾億公司林口加工廠，即可認為依債之本旨提出給付，而發生清償之效力，堪予認定。被告雖抗辯原告金德昌公司應將13.342公噸之H 型鋼加強板運至工地現場，方願給付貨款等語，惟工地現場並非兩造約定之清償地，原告金德昌公司既已依約交付買賣標的物於兩造約定之清償地，實已發生清償之效力，被告自應負有給付貨款之責，從而，被告以原告金德昌公司未將買賣標的物運至工地現場為由，拒絕給付貨款，實屬無據。原告金德昌公司向被告請求136,500 元貨款，實屬可採。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第3 項、第233 條第1 項、第203 條分別定有明文。經查，原告金德昌公司提起本件給付工程款等訴訟，其給付並無確定期限，原告金德昌公司起訴狀繕本係於100 年6 月21日送達被告，此有本院送達證書在卷足憑（見本院卷一第39頁），並對被告生催告之效力，被告自受催告時起，始負遲延責任，則原告金德昌公司請求被告應自起訴狀繕本送達翌日即100 年6 月22日起至清償日止，按年息5 ％計算之遲延利息部分，即屬有據。六、綜上所述，原告禾億公司未能舉證證明系爭工程第一期已完工，或確有施作系爭工程請款單所示之工項，復未能證明與被告間有追加工程之合意，則原告禾億公司向被告請求系爭工程請款單之工程款1,273,364 元、工程保留款1,113,098
元，及追加工程款372,645 元，均為無理由，應予駁回。原告金德昌公司既已依約將貨物運送至清償地，實已依債之本旨提出給付並發生清償之效力，從而，原告金德昌公司向被告請求136,500 元貨款，並自起訴狀繕本送達翌日即100 年6 月22日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告金德昌公司勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請因訴之駁回而失所依據，不予准許。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張：
（一）反訴被告即原告禾億公司於99年2 月10日向反訴原告請求給付工程款1,273,839 元，經反訴原告拒絕給付後，反訴被告逕自於99年4 月16日停工，於法不合，反訴原告業於99年6 月28日以存證信函催告反訴被告復工，否則將依法解除系爭承攬契約，並於100 年7 月12日以民事答辯狀向反訴被告主張依系爭承攬契約「承攬解除」第3 項之約定終止系爭承攬契約之意思表示。復於103 年7 月2 日再以反訴狀終止系爭承攬契約，反訴被告業於103 年7 月3 日收受，系爭承攬契約應已終止。系爭承攬契約終止後，工程款之結算，依系爭承攬契約「逾期罰則」第2 項及第3
項約定：「乙方（即反訴被告）若未完成承攬範圍之全部工作者，尾款不予支付」、「逾期罰款得由估驗款及尾款隨時扣。」，反訴被告自99年4 月16日停工，迄未完成承攬範圍之全部工作，因此尾款不予支付。
（二）系爭承攬契約約定「承攬範圍」包括「㈤按裝：鋼構按裝、樓梯、C 型鋼與窗柱…㈥油漆：…工地補漆。㈦其他：…剪力釘施作…」惟反訴被告並未施作上開工項，自應從其工款程中扣除。就「工地補漆」部分，反訴原告委由第三人吉安防火企業行施作鋼構防火漆工程時，一併施作工地補漆，共支出252 萬元，其中就反訴被告應施作之「工地補漆」以20萬元計算。另「剪力釘施作」部分，反訴原告將剪力釘工程委由第三人今明富企業社施工，支出工資134,437 元（24,443支x 5.5 元=134,437元），另補發電機油錢2 萬元，「剪力釘施作」部分工程款共支出154,437 元（計算式：134,437 元＋20,000元＝154,437 元）。另「圓弧C 型鋼及窗戶C 型鋼安裝，及正面牆與左側牆面C 型鋼調整」部分，因反訴被告逕行停工，影響工程進度，反訴原告另覓第三人鹿和金屬工業有限公司（下稱鹿和公司）代施作支出工程款693,000 元。「現場鐵板樓梯及樓梯柱安裝」亦委託鹿和公司施作，支出280,000 元。是以，系爭承攬契約約定應由反訴被告施作之承攬範圍「㈤按裝：鋼構按裝、樓梯、C 型鋼與窗柱」委由鹿和公司施作共支出973,000 元（計算式：693,000+280,000 ＝973,000)。從而，應自反訴被告得請領之工程款中扣除1,327,437 元（計算式：20萬元＋154,437 元＋973,000 元＝1,327,437 元）
（三）依系爭鑑定報告所示，反訴被告安裝數量合計為1,385.848 公噸，依每噸6,650 元計算，則工程款總計為9,215,889 元（計算式1,385.848 元×6,650 元=9,215,889元) 。
扣除尾款即總工程款之10％即921,589 元（計算式：9,215,889 元×l0％=921,588.9元，元以下四捨五入）。反訴
被告本得請求之工程款為8,294,300 元（計算式：9,215,889 元－921,589 元＝8,294,300 元）；再扣除反訴被告未施作之工項（即「工地補漆」、「剪力釘施作」、「鋼構按裝、樓梯、C 型鋼與窗柱」）反訴原告另請第三人施作所支出之工程款共1,327,437 元，扣除後反訴原告僅須給付工程款6,966,863 元（8,294,300-1,327,437=6,966
,863) ，反訴原告已給付反訴被告900 萬元，反訴被告已溢領工程款2,033,137 元（計算式：900 萬元－6,966,863 元＝2,033,137 元）。然反訴原告慮及反訴被告已歇業，僅反訴請求反訴被告返還138,548 元，及反訴狀繕本送達翌日起即自103 年7 月4 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，其餘暫時保留。
（四）反訴原告因系爭工程向第三人利商股份有限公司（下稱利商公司）訂購H 型鋼1,332,472 公斤，每公斤20.3元；另向第三人金德昌公司訂購鋼板190,342 公斤，每公斤21元，均直接由交付反訴被告施工。惟反訴被告僅安裝H 型鋼1,083,853 公斤，進場未安裝10,546公斤，尚有238,073
公斤( 1,332,472-1,083,853-10,546=238,073) 未運送至現場，因此應返還H 型鋼238,073 公斤予反訴原告，如不能返還，則應給付4,832,882 元( 238,073 公斤×20.3元
= 4,832,882 元) 。另反訴被告僅安裝鋼板170,885 公斤，進場未安裝12,853公斤，尚有6,604 公斤( 190,342-170,885-12, 853=6,604)未運送至現場，因此應返還鋼板6,604 公斤予反訴原告，如不能返還，則應給付138,648 元（6,604 公斤×21元=138,648元) 。
（五）並聲明：
1、反訴被告應給付反訴原告138,548 元，及自103 年7 月4
日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
2、反訴被告應返還H 型鋼238,073 公斤及鋼板6,604 公斤予反訴原告；如不能返還則應分別給付反訴原告4,832,882
元及138,648 元。
3、願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：
（一）系爭工程是實作實算，反訴被告係依實際施作數量請款，並無獲有不當得利。反訴被告於99年2 月10日向反訴原告請款1,273,839 元，反訴原告拒絕付款，反訴被告即停止施工並主張同時履行抗辯，故違約責任在於反訴原告。況反訴被告業已完成系爭工程第一期全部範圍，反訴原告事後委請第三人繼續施作，僅是銜接尚未施作之工程，該部分本係反訴原告自己應施作之部分，此與反訴被告施作工程有瑕疵之損害賠償請求權無涉。關於「工地補漆」工項，反訴被告業於98年11月30日僱工補漆完畢；「剪力釘施作」部分，非屬反訴被告依系爭承攬契約所承攬之範圍；又反訴原告主張委請第三人施作之「樓梯」款項，亦不符合系爭承攬契約，蓋「樓梯欄杆扶手」並非系爭承攬契約之承攬範圍；「鋼構按裝、C 型鋼與窗柱」部分係屬變更設計，與反訴被告之工程施作無關等語。
（二）依系爭承攬契約「承攬範圍」約定：「…㈨材料所切下之下腳料歸於乙方即禾億公司（大樑牛腿用下腳料來製作）。」則反訴原告請求反訴被告返還下腳料H 型鋼238,073
公公斤、鋼板6,604 公斤，要屬無據。
（三）並聲明：
1、反訴原告之訴駁回。
2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實與本件本訴部分不爭執事實相同。
四、本件反訴部分兩造爭執之點，應在於：（一）反訴原告請求反訴被告返還溢領之工程款138,548 元，是否有理由？（二）反訴原告請求反訴被告返還H 型鋼238,073 公斤、鋼板6,604 公斤予反訴原告；如不能返還則應分別給付反訴原告4,832,882 元及138,648 元有無理由？茲分述如下：
（一）反訴原告請求反訴被告返還溢領之工程款138,548 元，為有理由：
1、按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第511 條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則，最高法院92年度台上字第738 號判決意旨參照。又按契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示，而就契約之終止權，民法並無一般原則性之規定，必須法律有特別明文規定時，始得據以行使。有關民法債編承攬規定，除第511 條有定作人之意定終止權及第512 條第1 項法定終止權外，承攬人就承攬契約僅有契約解除權，並無終止權，此觀民法第514 條第2 項之規定自明，最高法院100 年度台上字第1632號判決意旨參照。
2、查反訴原告依民法第511 條規定，於系爭工程未完成前，得隨時終止系爭承攬契約，而反訴被告因反訴原告拒絕給付系爭工程請款單所示款項，逕於99年4 月16日停工，已非適法，業如前述（見本件本訴部分爭點三），反訴原告於99年6 月28日以存證信函催告反訴被告繼續施作，未獲反訴被告置理，乃分別於100 年7 月12日、103 年7 月2
日向反訴被告為終止系爭承攬契約之意思表示，此有存證信函、民事答辯狀、反訴狀在卷可考（見本院卷一第59頁至第63頁、第47頁、卷二第167 頁至第110 頁），足認系爭承攬契約已因反訴原告行使終止權而終止，要屬無訛。復依上揭法律意旨，承攬人並無契約終止權，則反訴被告抗辯於103 年7 月17日以反訴原告給付工程款遲延為由終止系爭承攬契約（見本件不爭執事項第6 項），洵無可採，併此敘明。
3、系爭承攬契約雖已終止，然因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是承攬人就已完成工作部分之報酬，定作人仍負有給付之責。又系爭承攬契約係採實作實算原則，依系爭鑑定報告所示反訴被告之施作數量計算，反訴被告得請求之工程款為8,441,806 元，業經詳述如前（見本件本訴部分爭點二），而反訴原告業已給付工程款900 萬元予反訴被告收受，顯見反訴被告已溢領工程款558,194 元（計算式：900 萬元－8,441,806 元＝558,194 元），自應將上開溢領款項返還予反訴原告，準此，反訴原告請求反訴被告返還溢收之工程款138,548 元及法定遲延利息，自應准許。
4、雖反訴原告主張反訴被告溢領之工程款數額為2,033,137
元等語，惟反訴原告於計算系爭承攬契約之系爭工程第一期工程款時，僅以系爭鑑定報告中反訴被告安裝數量共1,385.848 公噸，依每噸6,650 元為計算基礎，忽略系爭工程第一期並未完工之事實，則反訴原告所計算系爭承攬契約之系爭工程第一期工程款數額已屬有誤，基此計算所應扣除之尾款同屬有誤，已非可採。另反訴原告主張反訴被告未施作「鋼構按裝、樓梯、C 型鋼與窗柱」、「工地補漆」、「剪力釘施作」等工項，反訴原告另請第三人施作上開工項所支出之工程款，應由反訴被告得請領之工程款中扣除等語，惟系爭承攬契約「承攬價額及數量」第3 條所約定之付款方式，即係按「合約簽訂」、「製造」、「安裝」、「收尾」各階段，由承攬人分期請領工程款，且「製造」、「安裝」階段之工程款，係按反訴被告實際「製造」、「安裝」之噸數，以每噸6,650 元計算工程款，而本院前開即係依此計算反訴被告得請領之工程款，要屬無訛。至於反訴原告主張反訴被告未施作「鋼構按裝、樓梯、C 型鋼與窗柱」、「工地補漆」、「剪力釘施作」等工項，則上開工項反訴被告既未施作，即無所謂反訴被告實際施作之噸數，亦無從按每噸6,650 元核算工程款，從而，本院前開核算反訴被告得請領之工程款數額，並未包括反訴被告未施作之工項，自無應再予扣除之問題。雖「工地補漆」、「剪力釘施作」同屬反訴被告依系爭承攬契約所承攬之範圍，然上開工項實有難以計算施作噸數，及究應納入付款方式何一階段請領工程款之疑問，換言之，系爭承攬契約「承攬範圍」之約定，如何與「承攬價額及數量」第3 條付款方式之約定間相互配合，此乃反訴原告及反訴被告間權利義務之分擔問題，附此敘明。
5、從而，反訴被告確有溢領工程款558,194 元，則反訴原告請求反訴被告返還溢收之工程款138,548 元及法定遲延利息，自應准許。
（二）反訴原告請求反訴被告返還H 型鋼238,073 公斤、鋼板6,604 公斤予反訴原告；如不能返還則應分別給付反訴原告4,832,882元及138,648 元，為有理由：
1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。
2、查系爭承攬契約約定「本承攬工程所有鋼材料包含H 型鋼、鋼樓梯材料、C 型鋼、螺拴、基礎螺栓均由甲方（即反訴原告）提供」、「材料所切下之下腳料歸於乙方即承攬人反訴被告（大樑牛腿用下腳料來製作）。」是以，系爭工程材料係由反訴原告出資購買，若有剩餘原應返還予反訴原告，惟系爭承攬契約特別約定歸屬於反訴被告，則反訴被告若抗辯該材料係屬材料所切下之下腳料，自應由反訴被告就上開有利於己之事項負舉證證明之責。
3、反訴原告及反訴被告均不爭執反訴原告向原告金德昌公司訂購鋼板190,342 公斤，每公斤21元，並將上開鋼板直接交由反訴被告施工。反訴被告僅安裝鋼板170,885 公斤，進場未安裝12,853公斤，尚有鋼板6,604 公斤為反訴被告持有等情。反訴原告主張反訴被告應將上開鋼板6,604 公斤返還予反訴原告等語；反訴被告則抗辯上開鋼板6,604
公斤屬下腳料，無庸返還等語。然依系爭鑑定報告所示，系爭工程依新建工程鋼構圖說鑑定之結果需鋼板185.216
公噸；反訴被告安裝之鋼板數量為170.885 公噸；反訴被告進場未安裝之鋼板數量為12.853公噸；反訴被告缺作之鋼板數量為1.478 公噸；反訴原告另行施做之鋼板數量為鋼板12.853公噸，準此，系爭工程實際施作所需之鋼板數量已達185.216 公噸（計算式：170.885 公噸＋12.853公噸＋1.478 公噸＝185.216 公噸）；況系爭承攬契約亦約定「大樑牛腿用下腳料來製作」，則扣除系爭工程實際使用之鋼板數量後，屬於下腳料之鋼板數量應少於5.126 公噸（計算式：190.342 公噸－185.216 公噸＝5.126 公噸，需再扣除製作大樑牛腿所使用之鋼板），堪予認定。顯見反訴被告抗辯鋼板6.604 公噸屬下腳料，要非可採。從而，反訴被告既未盡其舉證之責，證明確有6.604 公噸之鋼板屬下腳料應歸其所有，則於系爭承攬契約終止後，反訴被告仍占有上開鋼板，即屬無法律上之原因而受有利益致反訴原告受有損害，則反訴原告請求反訴被告返還鋼板6,604 公斤，要屬有據。如反訴被告不能返還原物，則鋼板6,604 公斤之價額為138,684 元（計算式：6,604 公斤×21元/ 斤＝138,684 元），反訴原告自始均僅請求償還
138,648 元（見本院卷二第167 頁、卷三第3 頁、第130
頁），亦屬有據。
4、反訴原告主張其向利商公司訂購Ｈ型鋼1,332,472 公斤，每公斤20.3元，並將該Ｈ型鋼直接交由反訴被告施工等情，業據反訴原告提出利商公司客戶銷貨明細表為證（見本院卷二第122 頁至第123 頁），反訴被告雖否認有收受上開數量之Ｈ型鋼，惟反訴被告並不爭執系爭工程之材料均由反訴原告提供，且係由出賣人直接將材料交付反訴被告等情，則反訴原告為系爭工程向利商公司訂購之Ｈ型鋼，理應均由反訴被告收受無訛，否則利商公司如何能向反訴原告請領貨款，若反訴被告否認收受上開數量之Ｈ型鋼，自應舉證證明，惟未見反訴被告提出任何證據資料佐證其抗辯，是以，反訴原告主張其向利商公司訂購Ｈ型鋼1,332,472 公斤均已由反訴被告收受等情，堪信屬實。另據系爭鑑定報告所示，系爭工程依新建工程鋼構圖說鑑定之結果需H 型鋼1,110.611 公噸；反訴被告已安裝之Ｈ型鋼數量為1,083.853 公噸；進場未安裝之Ｈ型鋼數量為10.546公噸；缺做之Ｈ型鋼數量為16.212公噸；反訴原告另行施做之Ｈ型鋼數量為7.752 公噸。準此，足認反訴被告僅將所收受之Ｈ型鋼共1,094.399 公噸（計算式：1,083.853
公噸＋10.546公噸＝1,094.399 公噸）使用於系爭工程，尚有Ｈ型鋼238.073 公噸（計算式：1,332.472 公噸－1,094.399 公噸＝238.073 公噸）為反訴被告持有，實堪認定。雖反訴被告抗辯上開Ｈ型鋼238.073 公噸屬下腳料依系爭承攬契約應歸屬於反訴被告所有等語，惟由系爭鑑定報告可看出，反訴被告尚缺作Ｈ型鋼16.212公噸，且反訴原告又另行施作Ｈ型鋼7.752 公噸，且兩造亦約定「大樑牛腿用下腳料來製作」，是以，上開反訴被告持有之Ｈ型鋼數量中，須再扣除大樑牛腿所使用之Ｈ型鋼數量，及上開反訴被告本應施作而缺作之數量，方可謂剩餘之Ｈ型鋼屬下腳料。況反訴原告主張反訴被告曾誤訂Ｈ型鋼之數量甚多，僅因考量該材料可用於日後系爭工程第二期而同意暫時放置反訴被告處等語，並提出存證信函為佐（見本院卷一第60頁至第63頁），復審酌反訴被告所收受之Ｈ型鋼數量與其實際安裝及運送至系爭工程現場之Ｈ型鋼數量竟相差238.073 公噸，若如反訴被告所稱均屬下腳料，顯與下腳料之通常數額差距過大，亦與一般常情有違，則反訴被告抗辯其所持有之Ｈ型鋼238.073 公噸均屬下腳料，要無足採。從而，反訴被告既未盡其舉證之責，證明確有238.073 公噸之Ｈ型鋼屬下腳料應歸其所有，則於系爭承攬契約終止後，反訴被告仍占有上開Ｈ型鋼，即屬無法律上之原因而受有利益致反訴原告受有損害，則反訴原告請求反訴被告返還Ｈ型鋼238,073 公斤，如反訴被告不能返還原物，則應償還價額4,832,882 元（計算式：238,073 公斤×20.3元＝4,832,881.9 元），洵屬可採。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第3 項、第233 條第1 項、第203 條分別定有明文。經查，反訴原告提起本件反訴請求反訴被告返還溢領之工程款138,548 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息（見本院卷二第107 頁）。惟本件債務其給付並無確定期限，而反訴被告係於103 年7 月3 日收受反訴起訴狀繕本（見本院卷二第125 頁背面），則反訴原告請求反訴被告應給付自103 年7 月4 日起至清償日止，按年息5 ％計算之遲延利息，即屬有據。
六、綜上所述，反訴原告依系爭承攬契約終止後之法律關係，請求反訴被告給付138,548 元，及自103 年7 月4 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；並請由反訴被告返還H 型鋼238,073 公斤、鋼板6,604 公斤；如不能返還則應分別給付反訴原告4,832,882 元及138,648 元，均為有理由，應予准許。
七、兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 105 年 8 月 26 日民事第三庭 審判長法 官 黃漢權
法 官 周珮琦
法 官 陳俐文
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 26 日書記官 曾百慶