臺灣桃園地方法院100年度建字第49號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 102 年 11 月 15 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　 100年度建字第49號原　　　告　黃增權即建鑫工程行
訴訟代理人　金鑫律師
複　代理人　呂靜玟律師
被　　　告　張玉盆（陳東祥之承受訴訟人）
陳毓姍（陳東祥之承受訴訟人）
陳詩怡（陳東祥之承受訴訟人）
共　　　同
訴訟代理人　趙平原律師
複　代理人　孔令則律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國102 年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣肆佰肆拾叁萬肆仟零壹拾肆元，及自民國一○○年八月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣壹佰肆拾柒萬捌仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆佰肆拾叁萬肆仟零壹拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168 條、同法第175 條第1 項分別定有明文。經查，本件被告陳東祥於訴訟繫屬後之民國10 1年6 月11日死亡，有除戶謄本在卷可稽（見本院卷二第24頁），其繼承人張玉盆（配偶）、陳毓姍（長女）、陳詩怡（次女）於101 年7 月31日具狀聲明承受訴訟，有繼承人之戶籍謄本在卷可參（見本院卷二第28頁至第32頁），核與上開規定相符，應予准許由渠等續行訴訟。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項但書第3 款定有明文。本件原告起訴時原聲明請
求：被告應給付原告新台幣（下同）5,654,500 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；嗣於102 年9 月25日具狀變更請求為「被告應連帶給付原告4,624,014 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用由被告連帶負擔。第一項請求，原告願供擔保請准予宣告假執行。」（見本院卷二第159 頁、第160 頁）；復於本院102 年10月23日以言詞將請求之金額減縮為4,434,014 元（見本院卷二第169 頁）。核原告上開請求金額所為變更係減縮應受判決事項之聲明，依前開法律規定，尚無不合，應予准許。三、被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠原告於98年11月22日與被告之被繼承人陳東祥簽訂工程承攬契約書（下稱系爭契約），承攬陳東祥所有坐落桃園縣八德市○○段000 地號土地（桃園縣八德市桃德路邊）上之「陳東祥住宅新建工程」（下稱系爭工程），雙方約定工程總價為3,000 萬元，付款方式為分十次支付，每次均應給付工程總價之百分之十即300 萬元。原告於訂約後均按期施工，先後完成系爭契約第6 條第2 至9 項所列各該部分工程，依核准圖說建築完竣，並於100 年1 月18日領得桃園縣政府所核發之使用執照在案，惟被告迄未給付系爭契約第6 條所約定之第8 項及第10項之工程款合計600 萬元予原告。嗣原告於100 年4 月28日帶領工人前往工地欲就剩餘之收尾工程進行施作時，詎竟遭被告阻撓，禁止原告入內施工，幾經雙方協商均無結果，被告且進而委請其他廠商施作，原告遂向被告請求給付系爭契約第6 條第8 項及第10項所約定之工程款項，然被告均置之不理。
㈡原告已完成系爭契約第6 條第8 項、第10項之地坪花崗石及拋光地磚工程及領有使用執照，依民法第101 條第1 項、同法第490 條第1 項、同法第505 條及系爭契約第6 條之約定，原告自得向被告請求已施工完竣之工程款及尾款，殊不因被告片面禁止原告繼續施工而有所影響。又因被告於100 年4 月28日起即阻止原告進入工地施工，並更換工地大門鑰匙，致原告留有少部分之收尾工程未施作或修補完成，則系爭契約第6 條所訂第8 項工程未能全部完成及工程未能驗收，顯係因被告阻止原告繼續施工之不正當行為所造成，此為可歸責於被告之事由，原告自得向被告請求已施工完竣之工程款及尾款。另該未完成部分及瑕疵修補之計價金額為：⒈屋外周邊花崗石地坪工程：98,586元。⒉屋外周邊步道及花台（9 座）抿石收邊工程：65,000元。⒊正面鐵門及採光罩未完成：40萬元；⒋天花板龜裂：174,300 元。⒌牆面裂縫、空心有壁癌：264,000 元；⒍大理石白華、晶化處理不良、燒傷鈣化、霧化燒傷、霧化吐白（含二樓部分）：181,800
元；⒎鋁門無門鎖：3,500 元；⒏天花板管線外露（含照明管線）：28,800元；⒐大理石舖貼不良：14,000元；⒑門窗未施作：16,000元；⒒電梯尾款未付：7 萬元；⒓雜物未清理：6 萬元，合計1,375,986 元。原告願全額自請求之金額中扣除，經扣減上述金額後，原告請求之工程款數額為4,624,014 元（600 萬元－1,375,986 元＝4,624,014 元）。並聲明：⒈被告應給付原告4,434,014 元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
㈢對被告答辯之陳述：
⒈被告所辯兩造業於100 年4 月28日合意終止系爭契約及被告於龍潭調解委員會調解中同意終止契約各節，均非事實。又依系爭契約第5 條（工程期限）規定：本工程應於訂約後七日內開工，除因颱風、下雨…等不可抗力者得扣減日期外，並應於開工後三百個工作天完成，雙方同意以使用執照核發日期為完工日期，惟二次施工部分不在此限。系爭契約既明訂因颱風、下雨得扣減施工日期及工程於開工後三百個工作天完成，則原告自得扣減因上述事由致不能施工之日期。又工程附約係就原工程承攬契約所增列之事項，復無相反之約定，自仍有原工程承攬契約即系爭契約第5 條下雨得扣減日期約定之適用。根據中央氣象局網站所公布自98年12月起至100 年3 月止之下雨日加以統計，系爭工程施工期間之下雨日數合計共為148 日。另原告前曾於99年7 月5 日與陳東祥簽訂工程附約（下稱系爭工程附約），該附約第1 條明訂：本工程施工期限按合約完工日期再展延二個月，經分別扣除前述之下雨日及於工程附約中展延之二個月期間後，系爭工程施工期限應為100 年4 月19日，而原告係於100 年1 月18日即取得桃園縣政府所核發之使用執照，依系爭契約第5 條之約定，雙方復同意以使用執照核發日期為完工日期，故原告並無遲延完工之情形。
⒉原告於99年6 月3 日發函終止系爭契約係因被告於訂約後未經原告同意，擅自於契約附件「工程報價單」內添加「1 、2 樓大理石」、「鵝牌」等文字，且於原告未在場之情況下，片面將契約書交由其委請之律師為見證之記載所致。而如依照陳東祥簽約後於「裝修工程」備註欄內所添加之文字「1 、2 樓大理石」之方式施工，所花費之費用會超出原告所估算之成本，原告若按該方式繼續施作勢必血本無歸，故原告在未與陳東祥就上開事項釐清之前，當然無法繼續施工，此係可歸責於陳東祥之事由所致之停工，原告並無施工延宕之情事。原告於終止合約後與被告幾度磋商，雙方終達成協議，原告同意繼續施作系爭工程，被告則除同意大理石部分按原工程承攬契約書施工，不變更為「1 、2 樓大理石」外，雙方並於99年7 月5 日簽訂系爭工程附約。系爭工程附約既名為「工程附約」，訂約人又與系爭契約之立合約書人相同，其內條款復載明工程施工期限按「合約」完工日期再展延二個月等情，該工程附約自係原工程承攬契約書之附約，系爭工程附約中之第1 條所提及之「工程」即係系爭工程，「合約」則係指原工程承攬契約。
⒊原告因欲將系爭工程之房屋（下稱系爭房屋）變更為寺廟用途，遂指示原告為二次施工，其主要之二次施工項目為：⒈將停車場及其上方二樓改施作為神明廳。⒉設置神桌及拜桌。前揭與設計圖不符之二次施工項目，均無法於使用執照核發前施作，該次施工部分即多耗費約4 個月之時間，雙方既明訂二次施工不受系爭契約第5 條工程期限之限制，則原告因施作上述神明廳等二次施工項目所花費之時間，自應均不計入系爭工程期限內。陳東祥欲於系爭房屋週邊步道上興建廚房與廁所，曾委請上宇聯合建築事務所康文在建築師為其繪設計圖，依該設計圖顯示廚房與廁所係計畫建在週邊步道上，且被告亦自承：人行道上原本預定作廚房部分應貼大理石，卻貼花崗石云云，是原告未能將週邊花崗石完工，係因陳東祥要求原告需於週邊步道上加蓋廚房及廟門樓牌，指示原告暫勿施工所致，此皆係陳東祥無理要求或變更設計之事由所造成之延宕，自皆不可歸責於原告。
⒋由證人何恭洋、郭春成之證述，可見證人張崇彬證述100 年4 月28日原告與陳東祥於系爭工程工地現場並無任何不愉快之事，及原告承認無法如期完工遂同意終止承攬契約各節，皆屬虛偽不實。又被告無法提出任何證據證明原告具有不能依規定日期開工、開工後工程進行遲緩、作輟無常或工作草率偷工減料、不聽從被告之指示改正、違背本合約及其他一切附件之規定或發生變故不能履行合約責任、或原告工作能力薄弱、工人及具料設備不足等系爭契約第16條第1 項所定被告得解約之情事，則被告辯稱原告就系爭工程無正當理由遲延施工或進度遲延各節，自乏依據。再者，被告固稱原告就系爭工程之施工有瑕疵，得請求減少報酬以為抵銷云云，惟被告從未定相當期限請求原告修補，且於100 年4 月28日悍然拒絕原告所僱請之包工進入工地進行修補，被告自不得以工作有瑕疵為由，主張解除契約。又本件原告所承攬之工作為建築物之興建，不論原告施工有無被告所辯之瑕疵，依民法第494 條但書之規定及同法第495 條第2 項反面解釋，被告均不得主張解除契約。
⒌被告辯稱代原告支付8 萬元予永揚電梯工業股份有限公司，固提出被證4 收據為證，惟原告否認該證據文書之真正。又被告辯稱建物門窗係由其自行付款約89萬元云云，除未見被告舉證以實其說外，且訊據證人即承作門窗工程之吳明岳證述：總工程款連同追加部分共130 萬元，已向原告領取120
萬元，被告沒有給過伊錢等語，故尤難認被告此部分主張有據。
⒍鑑定報告估算屋外周邊花崗石地坪工程項目未完成之數量為113.0 ㎡，係包含系爭房屋東側、南側及花崗石有瑕疵之部分，惟原告與陳東祥僅約定就系爭房屋西側與北側鄰近街道部分施作週邊步道，並未包括東側及南側部分，因建築師係就現況為鑑定，而將之包含在內，此由鑑定報告書所附之壹層施工平面圖僅於房屋之北側及西側部分標明有週邊步道字樣，另兩側均無週邊步道之標示，及編號13、14號相片顯示系爭房屋南側及東側均係鄰接隔鄰建物之封閉長廊即明，故系爭房屋東側及南側屋外周邊花崗石地坪應非原告依約未完成部分。而系爭房屋東側、南側之面積各為41.76 及16.47
平方公尺，合計58.23 平方公尺，應自鑑定報告書所載之未完成數量中扣除。另依鑑定報告所載，系爭房屋具有瑕疵及未完成部分，並無被告所指遍及整棟系爭房屋及各個角落之情事，事實上瑕疵及未完工部分在整個工程款中及全部工程中所占之比例極微，此為施作房屋工程難以避免之情形，是被告辯稱原告工作能力薄弱，工人及具料設備不足，無法依限完成契約云云，自無所據。
二、被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前提出之書狀所為聲明及陳述下：
㈠原告前於99年6 月3 日即以存證信函依法通知被告終止系爭契約，被告無端受損於契約終止後之99年6 月22日向龍潭鄉調解委員會請求調解，原告除於會中同意終止契約外，對如何彌補損失部分，因不得要領，而調解不成立，由於原告透過中間好友怏求被告同意繼續施作，但後續施作仍然延宕。嗣兩造於100 年4 月28日合意解除承攬契約，縱原告未為解除契約之合意，依系爭契約第8 條，就工程部分之變更一經被告通知原告，原告即應為辦理施作，僅得就工程費用及施工期間另為請求調整，並不得以此為由擅自停止工程之施作，導致工程無法如期完成進而使被告權益受到嚴重之損害，故原告二度停止施作工程，屬無正當理由延遲工程之情事，自不得將此期間排除於約定之300 日工程期之外。按系爭契約第16條第1 項載明若工程進度遲緩無法依施工進度執行，被告得解除系爭契約，被告已口頭及委請律師發函為解除契約之意思表示，於斯時起契約即已解除，證人張崇彬之證詞亦可為證。復系爭契約第16條第2 項約定乙方（即原告）如被解除合約時，應及停工負責遣散工人、清理現場，並於甲方（即被告）通知後五日撤離工地，任憑甲方以任何方式將全部或劃出一部分工程，改交他商承辦，被告本得請求其他廠商進場施作，並非無故阻止原告施工，進而導致工程無法順利完工，原告之主張洵不足採。
㈡陳東祥固於97年7 月5 日簽署系爭工程附約，惟該所謂「工程附約」，並非於系爭工程承攬契約簽訂時同時製作簽訂，該「工程附約」所指之「本工程」，究何所指，是否即為系爭契約，並不明確，是以該工程附約第1 條將完工日期再展延二個月，於系爭契約並不發生效力。系爭工程既於98年11月22日簽約後之七日內開工（即98年11月29日開工），工期約定為開工後之300 個工作天完成，則自98年11月29日計算300 天，即99年9 月24日，再加計下雨日（98年11月29日至99年9 月24日）之124 天，則系爭工程依約之完工日應為100 年1 月26日，是被告於100 年4 月28日解除契約，原告猶未依約完成工作。原告雖已於100 年1 月18日領有使用執照，惟尚未依系爭契約第6 條約定全部竣工，且未經被告驗收完成，承攬工作重在物之交付，依原告所述，工程尚有一樓周邊步道花崗岩工程、步道花臺抿石之工程尚未完成，甚且工作物亦有多處瑕疵，包括一樓樓板剝落、膨脹、不平整等，原告自負修補之責，應將工作物修繕待被告驗收通過始完成該部分工程，故被告自無須支付系爭契約第6 條第10項部分之工程尾款，而非如原告所言僅扣除該部分之給付。又依系爭工程附約，施工期限以合約完工日期起延展二個月，系爭契約規定以使用執照之核發日期即以100 年1 月18日為完工日期，故應於100 年3 月18日為完工截止日期，惟原告並未於該日前完成承攬之工程，故原告應依民法第502 條第2
項負遲延責任，被告得請求減少報酬或請求原告給付因遲延所生之損害。
㈢退萬步言，縱鈞院認被告應給付原告系爭契約第6 條第8 項及第10項之工程款，惟該部分之工程並未完工，且尚未經被告驗收，被告實無支付未施作工程之工程款之義務。且被告於100 年1 月23日預付系爭契約第6 條第9 項之門窗、樓梯、電梯部分之工程款，該部分之工程費用支出已先由被告自行支付89萬元，電梯工程部分之費用亦由被告墊付8 萬元，故原告請求之金額應扣除上述墊付之金額及原告遲延、工程瑕疵所生之損害，原告就上述部分之請求並無理由。
㈣鑑定報告就系爭房屋鑑定之項目遍及一、二、三樓及共同部分，所列之瑕疵及未完工部分遍及整棟建物及各個角落，足證原告工作能力薄弱，工人及具料設備不足，無法依限完工，被告本得依系爭契約第16條約定解除契約。兩造既已於100 年4 月28日解除契約（非終止契約），依系爭契約第16條第2 項約定，被告本得請求其他廠商進場施作。又依系爭契約第8 條約定，就工程部分之變更（即原告所謂之新增工程）一經被告通知原告，原告即應為辦理施作，僅得就工程費用及施工期間另為請求調整，並不得以此為由擅自停止工程之施作，導致工程無法如期完成進而使被告權益受損，故原告二度停止施工，屬無正當理由遲延工程之情事，自不得將此期間排除於約定之300 日工程期外。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉被告願供擔保免為假執行。
三、原告主張系爭工程因可歸責於被告之事由導致未完工，原告得向被告請求已施工完竣之工程款及尾款，為被告所否認，並以上揭情詞置辯，則本件應予審酌之主要爭點厥為：㈠系爭契約是否業經終止或解除？㈡原告得否請求被告給付本件工程款？得請求之金額為何？茲析述如后：
㈠系爭契約是否業經終止或解除？
⒈按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511 條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494 條、第502 條第2 項、第503 條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502 條第2 項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用（最高法院89年度台上字第2506號判決參照），然此並未排除或禁止定作人與承攬人另為特別約定，然因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，定作人得解除契約。本件兩造間所訂立之系爭契約第16條第1 項另有特別約定：「乙方（原告）有左列情事之一者，甲方（被告）得解除本合約：⒈乙方不能依照規定日期開工者。⒉乙方開工後工程進行遲緩，作輟無常，對本工程不能按照甲方核定之施工進度程序表執行，或工作草率偷工減料，不聽從甲方之指示改正者。⒊乙方違背本合約及其他一切附件之規定或發生變故不能履行合約責任時。⒋乙方工作能力薄弱，工人及具料設備不足，甲方認為乙方不能依限圓滿完成合約者。」等語（見本院卷一第14頁）。又該工程承攬契約第5 條另約定：「…，除因颱風、下雨、地震、兵災等不可抗力者得扣減日期外，並應於開工後300 個工作天完成，雙方同意以使用執照核發日期為完工日期，…」等語（見本院卷一第9 頁），而本件建築物使用執照核發之日期為100
年1 月18日，有桃園縣政府100 年1 月19日府工建字第000000 0000 號函及使用執照影本在卷可稽（見本院卷一第19、20頁），足見本件工程原訂完工日期為100 年1 月18日。
⒉經查，原告承攬系爭工程進度落後，經被告委請律師發函催告原告依約完工交屋乙節，有趙平原律師事務所100 年4 月11日100 原函字第0411號函文在卷可查（見本院卷一第166
頁）。觀之該函文所載：「建鑫工程行即黃增權，向維新營造有限公司借牌承攬本人坐落在八德市○○段○○○地號土地上之住宅新建工程，…詎料黃增權先生在施工期間無端兩度停工，造成本人之損失甚鉅，更有甚者，施工中之工程，延宕至今，工程牛步，迄今仍未完工交屋。為保權益，懇請代本人函告黃先生依約履行完成承攬工作，並於文到10日內完工交屋…」等語以觀，足見原告的確有延誤工期之狀況。況由被告所提出其後續委任律師發函原告之內容，100 年5
月17日函文載有「建鑫工程行即黃增權，向維新營造有限公司借牌承攬本人坐落在八德市○○段○○○地號土地上之住宅新建工程，…詎料黃先生在施工期間，無端數度停工，工程延宕迄今，工期非但已逾契約約定之300 個工作天，況且工程品質不良，有多處瑕疵，天花板、牆壁等已有龜裂之情形。上述情形，已有契約書中約定之工作怠忽遲緩、作輟無常、工程草率、材料窳劣、不合規定、工程逾期、工作能力薄弱、恐有不能依限圓滿完工及不能履行合約責任之情形，本人無奈，除於100 年4 月28日當面口頭解除本契約外，懇請貴大律師再以本函書面解約。…」等語（本院卷一第232
頁、第233 頁），原告則不否認已收受上開函文（見本院卷一第221 頁）。參以證人何恭洋證述：「（問：在今年度的時候，你是不是跟原告一起到工地時，有看到兩造在爭執？）有。」、「（問：爭執經過？）被告要原告直接撤工，不用再來了，是在100 年4 月份時發生的。」、「（問：是兩造爭吵的時候，被告講說原告不用再來了嗎？）是的。」、「（問：你有沒有聽到兩造爭執的內容？）有聽到有關工期延期的問題，業主說工期延宕太久，要原告不用再進去做了，中間還有其他爭執部分我就沒有聽到。」、「（問：一○○年四月二十八日你是否到工地現場？）有。」、「（問：你當時去現場有無看到原告在場？）有。」、「（問：有無看到被告？）有。」、「（問：有無看到張崇彬？）有。」、「（問：當時你所看到、聽到的狀況為何？）我當時本來要上工，去現場時，原告與被告雙方在一起討論事情，我走過去聽，聽到被告叫原告不用來做，被告說兩造約定施工期限到期，所以叫原告不用來，…」、「（問：被告叫原告不要來做，原告當時在現場有同意不來做？）原告說還有一些事情要處理，例如大理石尚有未完工部分，但被告說不用。」等語（見本院卷一第154 頁正、反面、第261 頁反面、第262 頁）；證人張崇彬證述：「（問：四月二十八日當天在現場發生何事？）我和被告都有到現場，原告也有在場，原告承認他沒有辦法如期完工，所以同意被告終止承攬契約。」等語（見本院卷一第260 頁），足見原告確有工程進度落後，且經被告多次催告之事實。
⒊原告雖不否認有上開事實，但主張係因被告於訂約後未經原告同意，擅自於契約附件「工程報價單」內添加「1 、2 樓大理石」、「鵝牌」等文字，且於原告未在場之情況下，片面將契約書交由其委請之律師為見證之記載所致。而如依照陳東祥簽約後於「裝修工程」備註欄內所添加之文字「1 、2 樓大理石」之方式施工，所花費之費用會超出原告所估算之成本，原告若按該方式繼續施作勢必血本無歸，故原告在未與陳東祥就上開事項釐清之前，當然無法繼續施工云云，然查：依據原告聲請傳喚之證人即系爭工程負責內裝大理石、花崗石等工程之人員彭坤山於本院100 年12月22日言詞辯論時證稱：1 、2 樓大理石工程已完成，伊於100 年4 月初還有至現場研磨石頭，天然石材本來就有色差等語（見本院卷一第178 頁反面），則原告於99年6 月3 日發函主張被告於系爭工程報價單未經原告同意擅自添加1 、2 樓大理石顯非事實，否則何以原告之工程人員早於100 年4 月初即已進場研磨大理石頭？是原告擅自認花費費用超過成本而無故停工，應係可歸責於原告。再者，本件工程完工日原訂為使用執照核發日即100 年1 月18日，已如前述，嗣後雙方另定工程附約，按合約完工日期再展延2 個月，有工程附約在卷（見本院卷一第18頁）可憑，足見系爭工程最後完工日為100
年3 月18日。而依據原告提出之民事準備書㈥狀所載，98年11月29日至99年9 月24日下雨日為125 日，另原告與陳東祥於99年7 月5 日簽訂工程附約，99年9 月25日起至99年11月22日止，此段期間之下雨日為23日，共為148 日等語（見本院卷二第65頁、第66頁），姑不論被告否認工程附約之工程亦需扣除下雨日，縱然依照原告之計算方式，系爭工程之末日為100 年4 月19日，早逾使用執照核發之日期，而原告複代理人於本院言詞辯論時亦不否認系爭工程於100 年4 月28日尚未完成等語（見本院卷二第60頁）。另原告之下游包商黃峻鴻復於100 年1 月23日尚未完工時，先協調陳東祥預付100 萬元報酬，亦有協議書影本1 紙在卷（見本院卷一第130 頁）可憑，顯見原告本身財務有問題，以致工程延誤，顯然係可歸責於原告之事由所致。
⒋至原告雖主張其係因被告要求需在周邊步道上加蓋廚房及廁所等二次施工，指示原告暫勿施工，其始停工，而未能將周邊步道花崗石完工，並舉上宇聯合建築事務所康文在建築師所繪製之廁所及廚房平面及立面圖為證（見本院卷二第76頁至第78頁），然有關兩造間工程合約之工程變更，依該合約第8 條之約定：「甲方（被告）認為工程有變更之必要時，一經通知乙方（原告），乙方應為辦理，因工程之變更而有數量之增減者，其工程費之計算仍以原訂單價為準，如有新增之工程項目，應由雙方共同議定合理單價，工程期限亦視實際情形予以延長或縮短，是項增減工程價款及工程期限，經雙方議定後用書面附入本契約內作為附件。」等語，顯見系爭工程若有變更，僅得就工程價款、工程期限另行請求調整，且需以書面附入契約作為附件，故原告前開所稱因被告要求在周邊步道上加蓋廚房及廁所而停止施工云云，已顯與系爭工程合約工程變更約定方式不符。況原告訴訟代理人於本院言詞辯論時陳稱：因被告不願增加任何施工費用，價錢沒談妥，原告怎可能冒著違反法令去施工等語（見本院卷二第71頁反面），足見縱然陳東祥有提及在周邊步道上加蓋廚廁，惟亦因雙方未談妥而作罷，則原告自仍應依原訂工程施工，且原告主張陳東祥要求停止施工部分，亦未據原告提出證據證明陳東祥（或被告）卻曾指示原告停工暫勿施作，則原告此部分主張，已非全然可信，更不能作為其停工或工程進度延誤之合理化依據。
⒌次按承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。民法第494 條亦有明文。本件被告雖抗辯原告非但逾期完工，且有一樓周邊步道花崗岩、步道花臺抿石之工程尚未完成，甚且工作物亦有多處瑕疵，包括一樓樓板剝落、膨脹、不平整云云。惟查承攬契約既以承攬人施以勞務使生約定之結果為目的，重在工作之完成，並參照民法第493 條瑕疵修補之規定可知，對於工程之完工，應係以工程重要部分是否完成，即完成之工作符合當事人約定所欲達到的品質與功用，或具備通常之品質而適於通常之使用，故工作物存有瑕疵，非必可與未完工同視。又系爭契約第1 條工程名稱記載「陳東祥住宅新建工程」（見本院卷一第9 頁），可知本件承攬契約之工作為建築物，而原告已完成工作，雖被告主張尚有前述未完成之項目，然原告已完成系爭契約第6 條第1 ～7 項及第9 項所載之工作，且被告已遷入原告承攬建造之房屋居住，亦為被告所不爭，足見原告承攬完成之工作，尚可符合契約預期居住使用目的，並已達可供即刻使用之程度，是縱有部分項目未符合契約之約定，衡情亦屬工作之瑕疵問題，故被告僅得定相當期限請求承攬修補，或請求減少報酬、損害賠償，尚不得解除契約，是以被告以原告逾期未完工而解除契約，尚難認係合法。再系爭工程原告所施作者為建築物，且被告就系爭工程尚不能證明已有瑕疵重大致不能達使用目的之情事，則被告自不得依民法第495 條第2 項規定解除契約。
⒍復按民法第494 條但書規定，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，係指承攬人所承攬之建築物，其瑕疵程度尚不致影響建築物之結構或安全，毋庸拆除重建者而言（最高法院83台上3265號判例意旨參照）。是上開規定意旨，就定作人之契約解除權，限縮於承攬工作物瑕疵程度尚不致影響建築物之結構或安全情形，定作人不得解除契約，應具公益性，核屬強制規定性質，不容當事人任意變更。本件系爭工程既已接近完工，且被告業已遷入系爭房屋居住，足見本件承攬工作物瑕疵程度尚不致影響建築物之結構或安全情形，揆諸前揭說明，兩造所簽定系爭契約第16條固約定「合約解除」事由，被告仍不得依該約定解除契約。
⒎再按解除契約與終止契約不同。契約如經合法解除，則雙方互負回復原狀之義務。解除契約人不得請求他方依原訂契約履行其義務。契約如經合法終止，僅使原契約向將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權利、義務，不生影響（最高法院79年度台上字第2353號判決參照）。本件系爭契約若准許被告行使解除權而歸於消滅，契約解除後，被告即應負回復原狀之義務，惟在本件工程承攬合約已接近完工，此觀諸原告所提系爭契約第6 條付款辦法所載，原告僅餘該條第8 項「地坪花崗石及拋光地磚」、第10項「全部竣工驗收完成」兩項目未領取工程款（即尚未完成），依前揭原告所完成工程進度而言，如欲令兩造負回復原狀之義務，勢須損害已有經濟價值之建築物本體，對於社會經濟有甚大之損失。兩造對於被告於系爭工程尚未完成前，被告即令原告退場停止施工之事實並不爭執，復經證人何恭洋、張崇彬到庭證述綦詳，業如上述，堪認被告不願讓原告繼續施工、欲終止兩造間承攬契約之意已明。被告於100 年4 月28日向原告表示解除契約，雖該解約權之行使於法不合，然被告不願讓原告繼續施工、欲終止兩造間承攬契約之意已明。而定作人於工作未完成前，得隨時終止契約，民法第511 條定有明文，被告前開解約之意思表示，雖未發生解除契約之效力，但可解為伊已表明終止契約之意，則系爭契約應於斯日即告終止。㈡原告得否請求被告給付本件工程款？得請求之金額為何？
⒈按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決要旨參照）。是終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及之效力，使契約自始歸於消滅。本件系爭契約雖經被告終止，惟就被告終止前原告已完成系爭工程之部分，原告仍得依系爭契約請求被告給付報酬。而就系爭工程未完工及瑕疵部分項目，各應扣減若干工程款，業經本院囑託桃園縣建築師公會進行鑑定，結果如下（見隨卷之102 年8 月1 日鑑定報告書第5 頁至第9 頁）：
⑴一樓部分：
①屋外周邊花崗石地坪（60㎝×60㎝）：經勘查現場比對訴狀
卷宗相片及圖說，估算其未完成數量為113.0 ㎡（含東側、南側及瑕疵部分），其施作修復費用計113.0 ×1,800 元＝
203,400 元。惟此部分原告主張其與陳東祥僅約定就系爭房屋西側與北側鄰近街道部分施作周邊步道，並未包括東側及南側部分等語，業據提出壹層施工平面圖為憑（見本院卷一第236 頁），細鐸該施工平面圖，僅於房屋北側及西側部分標明有「週邊步道」字樣，東側及南側則均無週邊步道之標示，再觀諸鑑定報告所附編號13、14號相片所示，系爭房屋南側及東側均係鄰接隔鄰建物之封閉長廊，衡情應無施作週邊步道之必要，堪認原告上開主張，尚非子虛，應可採信。而系爭房屋東側、南側之面積分別為41.76 ㎡、16.47 ㎡，合計為58.23 ㎡，為兩造所不爭執，應自鑑定報告所載之未完成數量中扣除，則原告此部分之修復費用為（113 ㎡－58.23 ㎡）×1,800 元＝98,586元。
②屋外周邊步道及花台（9 座）抿石收邊：經勘查現場比對訴狀卷宗相片及圖說，估算未完成數量為52.0㎡，其施作費用計52.0㎡×1,250 元＝65,000元。
③後方水塔存放處之鐵門、砌磚以及遭摔壞兩個桶子：經比對圖說及兩造意見後研判，鐵門及砌磚非二次施工範圍。而遭摔壞兩個桶子，由於定作人在未完成驗收前即已入駐，實務上難以認定承攬人責任。
④正面鐵門及採光罩未完成：本項屬二次施工範圍，無圖說且無報價資料可循。依現場測量已施作完成之成品，估計其施作費用為：ａ不鏽鋼採光罩：120 ㎡×3,800 元＝456,000
元；ｂ電動捲門：49.0㎡×6,500 元＝318,500 元，合計77
4,500 元，惟因兩造對此項目迭有爭執，原告稱先前約定施作費用為40萬元。為此，本件鑑定建議採均數認定計算為（78萬元+40 萬元）/2＝59萬元，而原告亦同意此部分修補費用以59萬元計算（見本院卷二第157 頁反面）。
⑤地板漏水：查係樓梯扶手組裝施工不慎，栓釘打到給水管致破洞漏水。已由原分包商改善修復完成。
⑥大理石白華、晶化處理不良、燒傷鈣化、霧化燒傷、霧化吐白（含2 樓部分）：經現場勘查，大理石鋪貼尚屬平整，表面有白華係其底層水泥砂漿起化學作用而產生。表面有裂痕類似燒傷則因大理石屬天然石材，係為自然現象。此項瑕疵，建議採行表面塗佈環氧樹酯（厚度μ＝1.2 ㎜）晶化處理，包含一、二樓等，估計修復費用為：（530 ㎡+480㎡）×
180 元＝181,800 元。
⑦牆（柱）面抿石龜裂脫落：抿石子屬粉刷層，厚度僅1.0 ㎝至2.0 ㎝不等，其膠結材料（白水泥）易受天候影響而產生裂痕（尤其外柱部分）。經現場勘查，抿石子表面尚屬完整，石子顆粒並無脫落現象，因此建議免計修復費用。
⑧地坪排水不良（外廊部分）：外廊係屬房屋東側及南側部分。本項地坪修復已在第①項屋外周邊花崗石地坪估列。
⑨大理石地坪、樓梯色差：經現場勘查色差是有存在。大理石係天然石材，依一般工程實務，大理石係分批進貨，分批鋪貼組裝，如無專案管制配合或混搭施作，分批施工色差無可避免。本鑑定考量兩造雙方對此並無管理機制，大理石鋪貼施作尚屬平整，建議免計修復費用。
⑩大理石地坪龜裂：同第⑥項。
⑪浴廁水電施工瑕疵，男生尿斗漏水：現場會同勘察，已改善完成。
⑫浴廁大理石牆面遭亂鑽洞：經現場堪查，鑽洞係因為吊掛熱水器用，後已移設他處，並非瑕疵。
⑬對講機未裝：已改善。
⑭電信線盒未裝完成：已改善。
⑮天花板脫落、膨脹、不平整：一樓為混凝土平頂，並無組裝天花板。
⑯小計：935,386 元。
⑵二樓部分：
①天花板龜裂：會勘現場得知，整層上方天花板均有大小不同裂痕產生，如附件6 相片27～34，研判無法局部拆除修繕，建議全面拆除重作，估算其修復費用（含刷水泥漆）為415
㎡×420 元＝174,300 元。
②拜桌大理石覆蓋：拜桌大理石面材係兩造同意以同樣尺寸之地板大理石鋪面置換，現況並由被告於桌面四周加同材質之框料，兩者施作方式並無不妥，並無瑕疵。
③供桌厚度與圖不符：現場測量厚度約2.0 ㎝相符，次查並無圖樣有載明供桌厚度。
④神龕內應用大理石卻貼磁磚：神龕係屬二次施工範圍，查並無圖說或文件記載裝修材料，現況所貼磁磚面經勘查並無施工瑕疵，雖部分有角裂情況，研判為使用不慎撞擊所致。
⑤牆面龜裂：會勘現場並無發現明顯裂痕。
⑥衛浴間洗手台水量極小：會勘前已由水電分包商修復。
⑦鋁門無門鎖：裝鎖修復費用估計為3,500元整。
⑧小計：177,800元。
⑶三樓部分：
①天花板管線外露（含照明管線）：經現場勘查，樓板有管線外露均因隔牆外移所致，原告謂隔牆外移應係被告要求而施作。考量本案契約有屬總價承包方式，承攬人仍負有善後之責任，建議該管線外露採矽酸鈣板包覆修復，修復費用估計24.0㎡×1,200 元＝28,800元。
②牆面裂縫、空心有壁癌：由原告100 年12月1 日民事答辯狀所提相片，研判是有瑕疵。但今會勘現場已不復見，被告稱係由其雇工修繕，修繕費用計275 ㎡×960 元＝264,000 元
（包含刷水泥漆）。
③水塔上方通氣管及管線未接：會勘前已由分包商修繕。
④大理石鋪貼不良：會勘現場得知係廁所牆面石板面凸起損壞，估計其修復費用為4㎡×3,500元＝14,000元正。
⑤小便斗漏水、按摩浴缸不能動、馬桶僅能單側出水：會勘前已由分包商修繕。
⑥蒸汽室損壞：已由分包商修繕。
⑦小計：306,800元。
⑷共同部分：
①門窗未施作完成：本件工程領有使用執照，依規定門窗施作係屬使用執照必要之勘驗項目，故其已完成係屬事實。惟會勘現場檢視部分窗戶細部，仍有部分鋁料間隙未以矽利康（Silicon ）黏結填縫，估列其瑕疵修復費用為32樘×500 元
＝16,000元。
②電梯尾款未付：由原告稱電梯承商永揚公司尚有尾款6 萬元未行支付；但被告稱有支付8 萬元，且有支付憑據為證。本鑑定建議採均數計7 萬元。
③水電工程採明管：按一般建築施工之水電管路敷設，並無規定採行暗管，端視設備需求或約定。
④各層插座開關蓋板未完成：會勘現場時均有敷設，兩造並無意見。
⑤神桌下照明、階梯照明未完成：契約文件及圖說中並無載明約定照明器具。惟按一般工程慣例，非屬消防用途之採光照明器具屬定作人責任範圍。
⑥雜物未清理：雜物未清運有其事實。本項建議按工程未完款項1.0％估列，即600萬元×1.0％＝6萬元。
⑦小計：146,000元。
⒉以上⑴至⑷金額相加合計為1,565,986 元（935,386 元+177,800元+306,800元+146,000元＝1,565,986 元）。而依工程報價單記載（見本院卷一第17頁），本件工程總價本共計為3,000 萬元，又被告已給付原告2,400 萬元工程款，僅餘600 萬元工程款未付，為兩造所不爭，故就未施作部分及瑕疵修補部分，經扣減後原告僅得請求4,434,014 元（600 萬元－1,565,986 元＝4,434,014 元）。
⒊至被告雖辯稱建物門窗係由其自行付款約89萬元云云，然就此被告未提出任何證據以實其說，且承作門窗工程人員即證人吳明岳證述：「（問：系爭工程你是承作哪一部分？）門窗。」、「（問：你所應該施作的工程是不是都已經做完了？）是的。」、「（問：你的工程款是否都已經拿到？）還有尾款十三萬未領取。」、「（問：總工程款是多少？）連同追加部分共為一百三十萬元，在工程圖中原告有指示要變更，所以比原先一百二十萬元多了十萬元。」、「（問：已經領到一百二十萬元的工程款是跟誰領的？）跟原告領的。」、「（問：被告有沒有給過你錢？）沒有，我都是針對原告，而且我也不認識被告。」等語（見本院卷一第180 頁正、反面），是被告上開所辯，自難憑採。
四、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之約定。又繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。民法第490 條第1 項、同法第1153條分別定有明文。原告承攬系爭工程，被告之被繼承人陳東祥應依系爭承攬契約、工程附約及工程報價單等約定，給付承攬報酬予原告，此為陳東祥對原告所負之債務，依前揭說明，是項債務於陳東祥死亡後，應由其繼承人即被告負連帶清償責任。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229 條第2 項、第3 項、同法第233 條第1 項前段、同法第203 條分別定有明文。本件原告所請求之給付係無確定期限、以支付金錢為標的、未約定利率，故原告併請求被告自起訴狀繕本送達被告之翌日即100 年8 月6 日【依本院卷一第35頁送達回證，本件起訴狀繕本係於100 年7 月26日對被告寄存送達，寄存日不算入，自100
年7 月27日計算10日期間，至同年8 月5 日發生送達效力，應自同年8 月6 日起算遲延利息（民事訴訟法第138 條第2
項及最高法院94年第1 次庭長、法官會議決議意旨參照）】起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，於法有據，亦應准許。
六、綜上所述，原告依承攬契約之法律關係，請求被告之被繼承人陳東祥給付4,434,014 元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年8 月6 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。又陳東祥應給付承攬報酬予原告，此為陳東祥對原告所負之債務，依前揭說明，是項債務於陳東祥死亡後，應由其繼承人即被告負連帶清償責任。從而，原告依承攬及繼承之法律關係，請求被告連帶給付4,434,014 元，及自100 年8 月6 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
七、本件原告勝訴部份，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行，或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 15 日民事第一庭法 官 徐 培 元
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 15 日書記官 邱 仲 騏