臺灣桃園地方法院100年度建字第65號

• 裁判案由: 給付工程款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 103 年 04 月 18 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　 100年度建字第65號原　　　告　大發管材工業股份有限公司
法定代理人　蔡好
訴訟代理人　林天財律師
複代理人　　曾稚甯律師
訴訟代理人　莊丞茹律師
陳龍吉
被　　　告　世聯營造工程有限公司
法定代理人　陳秋純
訴訟代理人　李文傑律師
複代理人　　彭首席律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國103 年3 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍佰貳拾陸萬壹仟玖佰柒拾柒元，及其中新臺幣貳佰萬元自民國九十九年四月一日起，新臺幣貳佰萬元自民國九十九年五月一日起，新臺幣壹佰零肆萬叁仟伍佰壹拾叁元自民國九十九年十二月十四日起，新臺幣貳拾壹萬捌仟肆佰陸拾肆元自民國一０一年八月三十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十七，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰柒拾伍萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣伍佰貳拾陸萬壹仟玖佰柒拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。原告原起訴聲明第1 項為被告應給付原告新臺幣（下同）5,395,689 元，及其中200 萬元自民國99年3 月31日起，200 萬元自99年4 月30日起，1,043,513
元自99年12月1 日起，352,176 元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5 % 計算之利息。嗣於本院審理中經數次之變更，最後聲明為：被告應給付原告5,428,612 元，及其中200 萬元自99年3 月31日起，200 萬元自99年4 月30日起，1,043,513 元自99年12月13日起，31,356元自民事陳報二狀繕本送達翌日起，353,742 元自民事準備六狀繕本送達翌日起，均自清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷一第243 、卷二第89頁背面、252 頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。
二、次按，當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1 項定有明文。復按，受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定，此民事訴訟法第67條亦定有明文。被告具狀表明兩造間契約內容，係因被告承攬訴外人新竹縣政府之工程轉包而來，本件相關爭議及訴訟結果對於新竹縣政府即具有法律上利害關係，爰聲請對新竹縣政府告知訴訟，經本院將上開告知訴訟狀繕本於101 年8
月23日送達予新竹縣政府（見本院卷一第231 、232 頁），新竹縣政府迄未參加訴訟，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：兩造於99年1 月間簽立「竹北養殖漁業生產區海水統籌供應系統工程」合約書（下稱系爭契約），由被告向原告購買系爭工程所需管材、接頭等材料，並委請原告焊接，上開材料及工資費用合計800 萬元（未稅），依系爭契約第6 條約定之付款方式為：訂金200 萬元、99年3 月31日支付200 萬元、99年4 月30日支付200 萬元、尾款依實作數量按比例支付，原告依兩造變更後實際材料及施工範圍重新核算本件總款項為7,074,869 元（含管材費用6,666,472 元、焊接工資408,397 元，均未稅）。詎被告僅於99年3 月15日支付第1 期款200 萬元，即未再支付任何款項，尚有5,428,612 元未支付（計算式：7,074,869 元+5% 營業稅-200萬元=5,428,612元），原告業於99年12月1 日函催被告付款，被告均未置理，爰依契約第6 條請求被告給付上開金額等語。並聲明：（一）被告應給付原告5,428,612 元，及其中200
萬元自99年3 月31日起、200 萬元自99年4 月30日起、1,043,513 元自99年12月13日起、31,356元自民事陳報二狀繕本送達翌日起、353,742 元自民事準備六狀繕本送達翌日起，均自清償日止，按年息5%計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告於98年12月31日承攬訴外人新竹縣政府「竹北養殖漁業生產區海水統籌供應系統工程」，由被告施作位於竹北濱海地區供水系統，以管線導引鹹水輸送至各養殖漁戶，以利當地養殖漁業供水。被告嗣於99年1 月28日與原告簽立系爭契約，委由原告製造、焊接及鋪設各類規格管線，其餘開挖埋設管線所需土石、回填土石、鑿井及其他雜務由被告自行施作，依兩造結算之總工程款為7,025,306 元（含管材6,589,357 元、工資435,949 元，均未稅），被告已付200 萬元，尚有5,025,306 元（未稅）未付。惟依系爭契約第7 條約定，原告應於99年2 月5 日前進場施工，並於99年3 月25日前完工，詎原告未依約進場施工致工程遲延，依同條約定，原告應賠償被告遲延違約金2,634,591 元（800PE
管以外之部分，遲延期間自99年3 月26日起至99年4 月20日止，遲延違約金為140,645 元；全部工程之遲延期間自99年4 月21日起至99年7 月16日止，遲延違約金為2,493,946 元），另原告未施作而由被告代為履行之費用為706,251 元（含挖土機租工236,800 元、加油費及吊車費33,000元、發電機租金40,826元、訴外人邱松興施工費用231,400 元、相關測試費用164,225 元），原告應予償還，被告爰以上開對原告之債權3,340,842 元主張抵銷等語資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）被告於98年12月31日承攬訴外人新竹縣政府「竹北養殖漁業生產區海水統籌供應系統工程」，由被告施作位於竹北濱海地區供水系統，以管線導引鹹水輸送至各養殖漁戶，以利當地養殖漁業供水。被告嗣於99年1 月間與原告簽訂「竹北養殖漁業生產區海水統籌供應系統工程」（下稱系爭契約），約定由被告向原告購買系爭工程所需管材、接頭等材料，並委請原告焊接，其餘開挖埋設管線所需土石、回填土石、鑿井及其他雜務由被告自行施作。契約第6
條約定付款方法為訂金200 萬元、99年3 月31日支付200
萬元、99年4 月30日支付200 萬元、尾款依實作數量按比例支付。被告僅於99年3 月15日支付第一期款200 萬元。被告不爭執尚未給付之工程款金額為5,025,306 元（含管材6,589,357 元、工資435,949 元，合計7,025,306 元，再扣除被告已給付之200 萬元）。
（二）系爭契約附有圖說12張及施工規範6 張，且經法院勘驗其上蓋有騎縫章（見本院卷一第26至38、39至43、188 頁背面）。
（三）被告於99年2 月22日傳真催請原告儘速進場施作，99年3
月23日傳真予原告表示變更管材並延展工期至99年4 月20日，99年3 月24日再發函請原告依前1 日傳真施作並於99年4 月21日前完成，復於99年4 月21日、22日傳真追加管材（見本院卷一第44、48、49、79、80頁）。另於99年4
月14日、99年5 月10日、20日函催原告施工進度（見本院卷一第45至47、50、51頁）、於99年7 月19日函催原告於文到10日內提出耐水壓試驗及材料出廠證明（見本院卷一第52頁）、於99年11月26日函催原告復工並於10日內將過橋段4 個彎頭接回（見本院卷一第81頁），原告均已收受上開通知。
（四）原告於99年5 月14日函催被告付清99年3 、4 月份票款，及表示因被告變更設計，進度緩慢非可歸責原告，並於99年5 月31日函催被告於文到10日內付清款項560 萬元（見本院卷一第72至78頁），被告均已收受上開通知。
（五）被告與新竹縣政府之「竹北養殖漁業生產區海水統籌供應系統工程」於99年4 月10日停工，至99年10月5 日復工（見本院卷一第94、103 、114 頁）。
（六）被告自行委請訴外人邱松興施作系爭工程，已於99年7 月16日間完工，惟不含被告於99年4 月28日將800mmPE 管過橋段2 接頭切除之部分（見本院卷二第202 頁）。
（七）因過橋段部分迄今尚未接回，致被告與新竹縣政府之「竹北養殖漁業生產區海水統籌供應系統工程」尚未辦理驗收（見本院卷一第219 頁）。
四、本件爭點厥為：（一）系爭契約之性質係承攬，或買賣與勞務混合契約？（二）原告得否依據契約請求本件工程款？（三）被告以原告遲延為由，扣抵遲延違約金2,634,591 元有無理由？（四）被告扣抵代為履行費用（含機具費用、未施作及測試報告之部分）706,251 元有無理由？茲分述如下：（一）系爭契約係屬買賣與承攬之混合契約：
1.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490
條定有明文。準此，契約約定由承攬人供給材料之情形，如未就材料之內容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料之價額為報酬之一部，除當事人之意思重在工作物（或材料）財產權之移轉，有買賣契約性質者外，當事人之契約仍應定性為單純承攬契約（最高法院102 年度台上字第1468號判決意旨參照）。是材料如由承攬人供給，而當事人已就材料之內容及其計價之方式為具體約定者，且當事人之意思重在工作物（或材料）財產權之移轉者，即非單純之承攬契約，應為買賣及承攬之混合契約，關於材料之供給，其法律關係為買賣，關於工作之完成，則屬承攬。
2.兩造並不爭執被告因承攬訴外人新竹縣政府「竹北養殖漁業生產區海水統籌供應系統工程」，而向原告購買所需管材、接頭等材料，並委請原告焊接，並簽訂系爭契約。被告雖主張系爭契約之性質為承攬云云，惟查，系爭契約文字使用：「雙方協議訂立買賣合約」、「買賣標的物之名稱、數量及金額如下（詳如附表，分列管材價金及焊接工資）」、「本買賣合約之標的物，產品自出貨日起保固1
年」等語，雖契約內容亦記載：「工程為責任施工連工帶料」等語，然兩造已就材料之內容及其計價方式為具體約定，且系爭契約總價800 萬元（未稅），其中管材價金高達7,500,100 元（占94% ）、焊接工資僅499,900 元（占6%），二者顯不相當，尚難認當事人之真意係將材料之價額作為承攬報酬之一部。參以被告陳稱因伊承攬新竹縣政府之工程限定使用「HDPE管（下稱PE管）」之管材，而該管材為原告獨占製作，方與原告簽訂系爭契約（見本院卷一第19頁背面、卷二第203 頁），足見兩造注重管材所有權之移轉，應解為兩造就管材之供給，其法律關係為買賣。而關於焊接管材之部分，原告雖稱為「勞務」契約，惟民法中之有名契約，當事人之一方服勞務者，有僱傭、承攬、委任、運送等，而焊接管材既以完成一定之工作為必要，當定性為承攬契約。故綜觀契約之文義、締約動機及目的，兩造間系爭契約應為買賣與承攬之混合契約。
（二）原告得請求之管材價金及工資若干：
1.管材價金：
(1)按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務，民法第367 條定有明文。而兩造就清償期已有約定，依系爭契約第6 條之付款方法：「本合約總價款：800 萬元（不含稅），施作中數量有增減依合約單價調整金額工資部分依比例調整之。訂金200 萬元整（10天內票）（附發票及本票）；另開立200 萬元，票期為99年3 月31日（附發票及本票）；及開立200 萬元，票期為99年4 月30日（附發票及本票）；尾款200 萬元由施工實作數量按比例支付（月結30天票）（送審資料核准後才支付款項）」（見本院卷一第8 頁）。
(2) 被告不爭執原證11為被告實際負責人胡水有在新竹縣政府變更議價協議書上，手寫結算原告完成之數量與金額，且原證11係在系爭工程於99年7 月16日完工後所為（見本院卷一第207 、208 頁、卷二第253 頁背面），則被告已承認關於原證11所記載之管材數量，原告均已交付予被告，且該部分管材金額為6,589,357 元未稅（見本院卷一第236 、卷二第36頁）。被告雖抗辯系爭契約係屬承攬契約，原告未完工不得請求報酬，然兩造間就管材部分係屬買賣契約，已如前述，原告既已交付管材予被告收受，被告即應依系爭契約第6 條約定之時期給付買賣價金予原告。
(3) 原告主張經原告重新核算後，管材金額應為6,666,472
元（詳如本院卷二第18至26頁之附表五），被告則就原證11手寫結算之6,589,357 元不爭執（詳如本院卷一第207 、208 頁原證11），茲就原告請求之差異部分有無理由，判斷如下，至於800mm90 度彎頭為210,500 元、800*500mm 三通為45,000元、500mm 封頭（含施工）為12,264元、其他材料追加為41,622元，合計309,386 元，為兩造所不爭執，茲不贅述。
①HDPE管PN10d800*47.4t（下稱800PE 管）：原告僅請求被告給付744 公尺之金額5,654,400 元，低於被告不爭執755 公尺之金額5,738,000 元，原告請求較低之金額5,654,400 元，尚無不許之理。
②HDPE管PN10d500*29.7t（下稱500PE管）：原告請求140公尺之金額378,000 元，高於被告不爭執136 公尺之金額367,200 元，依監造單位即立洲工程顧問有限公司（下稱立洲公司）回函檢附之工程材料進場抽查紀錄表所示，該管材之進場數量為每支12公尺共14支，即168 公尺，有立洲公司101 年2 月21日立顧字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷一第94至105 ），則原告請求140 公尺之金額378,000 元，應屬有據。
③HDPE管PN10d160*9.4t （下稱160PE 管）：原告請求750 公尺之金額225,000 元，高於被告不爭執745 公尺之金額122,400 元，此部分原告就其主張並未提出任何證據，則其請求超過745 公尺之金額122,400 元部分，不應准許。
④HDPE90度彎頭OD500 （下稱500mm90 度彎頭）：原告請求交付1 個之金額應為36,966元，高於被告不爭執1 個之金額11,385元，此部分管材係屬追加之管材，原契約並未約定單價，原告雖主張應依原告報價之單價計算，然原告並未舉證被告已同意其報價，兩造既未約定單價，依常情，被告與業主間之報價應高於被告向廠商購買材料之成本，被告方有利潤可求，而被告既同意以被告與業主新竹縣政府約定之單價11,385元計算，則原告請求之金額，超過11,385元之範圍者，不應准許。
⑤HDPE管OD800 加盲封（下稱800 mm封頭）：原告請求之單價為31,360元，交付2 個之金額為62,720元，高於被告不爭執單價20,493元，交付2 個之金額為40,986元。此部分管材係追加之管材，原契約並未約定單價，而原告雖主張應依原告報價之單價計算，然未舉證被告已同意其報價，兩造既未約定單價，依常情，被告與業主間之報價應高於被告向廠商購買材料之成本，被告方有利潤可求，而被告既同意以被告與業主新竹縣政府約定之單價20,493元計算，則原告請求之金額，超過40,986元之範圍者，不應准許。
(4) 是原告得請求之管材價金為6,516,557 元 （計算式：
800PE 管5,654,400 元+ 500PE 管378,000 元+160PE管122,400 元+ 500mm90 度彎頭11,385元+800mm封頭40,986元+ 兩造不爭執之部分309,386 元=6,516,557元。）2.工資：
(1)按承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第505 條定有明文。系爭契約總價800 萬元，焊接工資僅499,900 元，低於尾款200 萬元，依系爭契約第6
條約定「尾款200 萬元由施工實作數量按比例支付」觀之，焊接工資應係按施工實作數量比例支付。
(2)被告不爭執應給付予原告之工資依原證11被告實際負責人胡水有結算為435,949 元（見本院卷一第207 、208
頁、卷二第36頁），惟爭執原告並未完工，不得請求承攬報酬。然原告本件僅就其實際施作之部分請求，未施作之部分並未請求，而原告既已將焊接完成之部分交付予被告，由原告自行委請邱松興繼續施作，依系爭契約第6 條之約定，尾款應由施工實作數量按比例支付，則原告僅請求較低之焊接工資408,397 元，尚無不許之理。
3.綜上，原告得請求之管材價金及工資合計為6,924,954 元未稅（計算式：6,516,557 元+408,397元=6,924,954元），加計5%營業稅後為7,271,202 元（元以下四捨五入），再扣除原告已給付之訂金200 萬元，原告尚得請求5,271,202 元。
（三）被告請求遲延違約金無理由：
1.依系爭契約第7 條約定：「工期為即日起到99年3 月25日限期完工，99年2 月2 日廠驗、99年2 月5 日前進場施作，未完成逾期1 天，罰總金額千分之五，不歸屬配管責任者不在此限。」（見本院卷一第8 頁）。
2.被告固稱除800PE 管之完工期限變更為99年4 月20日外，其餘部分仍應於99年3 月25日前完工，因原告遲未完工，系爭工程係被告委請訴外人邱松興於99年7 月16日代為施作完成，而系爭契約實作總價為7,025,306 元，每日違約金為千分之五即35,126元，全部工程之遲延期間自99年4
月21日起至99年7 月16日止共71日，遲延違約金為2,493,946 元（計算式：71日×35,126元=2,493,946元），另就
800PE 管以外之部分，遲延期間自99年3 月26日起至99年4 月20日止共26日，800PE 管部分占總工程比例為0.846
，則其餘管材之遲延違約金為140,645 元【計算式：（1-0.846 ）×26日×35,126元=140,645元】，故原告應計罰
之遲延違約金共計2,634,591 元云云。惟查，被告於99年3 月27日傳真予原告：「此案經設計單位變更後數量為：(1) 800PE 管749M、(2) 500 PE管135M、6"PE管745M、800 ×90度彎頭5 個、800 ×500 三通1 個、500 ×90度彎
頭1 個，工期到99年4 月20日完工。」（見本院卷二第48頁），依該傳真內容觀之，被告遲於99年3 月23日變更原契約約定之每種管材數量（原約定(1) 至(4) 管材數量依序為900M、150M、260M、1 個、3 個），顯難要求原告於99年3 月24日即施作完成。
3.被告復稱系爭契約已附有設計圖說，原告非不得按圖索驥或現場會勘先行施作云云，惟依證人即現場施作之工人邱松興具結證稱：「（問：800 的部分若無法施作的話，500 及160 的部分是否能施作？）不能，要800 的做完，才能做500 及160 的。」、「（問：證人方稱一定要先做大管，若先施作小管，到大管預定經過的地方，再予大管鑽孔熔接，有何技術上的困難？）不能，因為要先封大管的板，從大管的身體再開小孔給160 的引水過水。不能先做小管，若先做小管，拉管時，就會拉斷。因為大管一支有1000公斤，直徑80公分，一定要先定位大管才能作小管。」、「（問：證人方稱必須先施作800 的意思是否是因為必須小管接大管，不能大管接小管？）是，拉的時候，小管接頭的部分會斷掉。」等語（見本院卷二第105 頁），可知在800PE 管施作前，無法先行施作小管。參以被告於99年3 月24日發文於原告表示：「主旨：有關貴公司承包『竹北養殖漁業生產區海水統供應系統工程』之PE管施工工程（連工代料），依上回開工前現場會勘發現800 ψ管線施工有困難，經設計及本公司告知800 ψPE管暫時還不要生產，待設計確定後再行施作，如今已經確認，煩請貴公司儘速生產並入場施作，確定之數量詳99年3 月23日傳真之材料表。說明：請依99年3 月23日傳真數量表施作，並於99年4 月21日前完成。」（見本院卷二第49頁），則被告既於會勘時告知原告暫時不要生產800PE 大管，待設計確定後再行施作，則依證人邱松興之證述，其他小管顯然無法於99年3 月23日前先行施作，遑論於原契約所定之99年3 月25日施作完成。
4.至證人即系爭工程監工孫清長具結證稱：「（問：就證人所知，可以先部分施作小管、部分先施作大管之後再將小管大管一起融合，是否可行？）可行。管線只要確認圖面及位置，大管小管不論何者先作都可以。」、「（問：大管與小管連接時，是否會因為拉扯的關係讓小管斷裂？）不會，800 歸800 、500 歸500 。現場是把500 的材料排一排接好，再拉到800 的地方去接大小管拉扯的話，是不會斷的。」等語（見本院卷二第117 頁），然證人孫清長亦證稱：「（問：證人在其他的工程是否施作過水管？）有。」、「（問：施作何類型的水管？）塑膠、鐵的，管線由小到大都有。」、「（問：新月沙灘工程的管線有何特別的地方？）材料是比一般工程水管大、厚，材質較特殊，一般市場看不到，一般市場是PVC 、PVE 比較多。」、「（問：就證人所知，新月沙灘水管的施作是否與其他管線不同？）不同，因為本件水管較大，需要用機器來輔助接頭及加熱，一般小水管用手接合或噴燈即可。」（見本院卷二第116 頁背面、117 頁），則系爭管材既異於其他市面常見之管材，證人孫清長未曾施作過，則其非依實際生活經驗所為之推測，尚無可採。
5.被告雖於99年3 月23日傳真或翌日發函要求原告於99年4
月20日或21日完工（見本院卷一第48、49頁），惟此係被告單方之意思表示，未經原告同意，對原告不生拘束力。而被告雖於99年5 月20日以中壢興國郵局第504 號存證信函催告原告於文到10日內將所承攬之工程完工（見本院卷一第45至47頁），然未提出回執證明原告何時收受存證信函，而原告業於99年5 月31日以台中港郵局第186 號存證信函回覆被告：「…按合約規定付清3 月底、4 月底票期之貨款共計400 萬元整；及尾款200 萬元依施工進度比例支付，今已施作80% 需支付尾款160 萬元，以上貨款共計560 萬元整，貴公司未依約支付，恭請收到函後10天內支付，以利後續工程進度。」（見本院卷一第74至78頁），而系爭契約第6 條既約定施工實作數量按比例支付，則被告於原告未依約定給付前，得行使同時履行抗辯權，拒絕自己之給付，即不負遲延責任，而無須給付遲延違約金。（四）被告得抵銷之金額若干：
被告主張以代為履行之費用為706,251 元（含挖土機租工236,800 元、加油費及吊車費33,000元、發電機租金40,826元、訴外人邱松興施工費用231,400 元、相關測試費用164,225 元），與原告本件請求之買賣價金及承攬報酬為抵銷，茲分述如下：
1.機具費用：
(1)被告主張依系爭契約附件規範3.2.2 已載明「單價已包括所需之一切人工、材料、機具、設備、動力、運輸、測試及其它為完成本工作所需之費用在內」。故被告於99年4 月10日至99年7 月16日間支付訴外人永安強有限公司之挖土機租工236,800 元、99年4 月26日至99年5
月13日間支付予訴外人邱松興之加油及吊車費用33,000元、99年4 月6 日至99年5 月31日間支付予訴外人昶宏機電企業社之發電機租金40,826元（見本院卷一第279
頁），應由原告負擔云云，固據被告提出永安強有限公司對帳單及簽收單、大展企業社簽收單、估價單等件為憑（見本院卷一第261 至274 、279 頁、卷二第146 至150 頁），並有證人即系爭工程現場監工孫清長、魏新維、永安強有限公司負責人葉傳忠（見本院卷二第115
至121 頁）現場監工朱興河（見本院卷二第184 頁）、現場施工者邱松興（見本院卷二第102 至106 頁）等人，到庭證稱有於上開單據簽名及有支出上開費用等情。(2)惟查，依被告公司於99年1 月4 日製作之採購訂單1 紙（下稱原證10採購訂單），其上記載「以上單價連工帶料、接管焊接等，以實際施作數量計價，現場吊裝機具由世聯負責」等語（見本院卷一第196 頁），並經被告蓋有公司大、小章，及副理胡錦明、工地主任胡水有簽章後交付原告乙情，為被告所不爭執。再參以該採購訂單之品名、數量及契約總價均為800 萬元，與兩造正式簽立之系爭契約並無二致，僅原證10採購訂單係連工帶料，而未分列工資及管材價金。由上觀之，原證10採購訂單應為兩造正式簽立系爭契約前磋商之條件，雖系爭契約未記載吊裝機具由被告負擔等語，但由系爭契約總價仍為800 萬元而未加計吊裝機具費用予原告乙情觀之，吊裝機具之費用被告已承諾負擔，當不得再向原告請求。
(3)至系爭契約附件所列規範（見本院卷一第39至43頁），為被告與業主之規範，仍應視該規範與原告施作之部分有無關聯，及兩造有無特別約定排除等情，而關於吊裝機具費用，兩造既於系爭契約簽訂前已談妥條件，而由被告用印確認應由被告負擔，關於機具費用負擔之部分，即無上開規範之適用。故被告主張挖土機租工236,800 元、加油費及吊車費33,000元、發電機租金40,826元應由原告負擔而與原告本件請求抵銷云云，洵屬無據。2.邱松興施工費用：
被告主張原告未施作之部分，原告仍有義務繼續完成，既由被告代為委請邱松興施作，邱松興之施工費用即應由原告負擔云云，此部分固據證人邱松興具結證稱：「（問：證人應該請款多少錢，已經給付多少？）分二次給我，一次124,400 元，一次107,000 元。還有3 萬沒有給我。」、「（問：是何人要給證人？）是被告公司要給我的。我後來是幫被告公司做。」等語（見本院卷二第103 頁），堪信被告有支出231,400 元之施工費用。然系爭契約第6
條既約定施工實作數量按比例支付，而原告本件僅請求已實際施作之部分，至於原告未施作之部分，並未請求，則被告要求原告負擔未施作部分之施工費用，尚乏依據。
3.測試報告：
(1)被告主張依據系爭契約附件規範2.6.1 出廠檢驗及2.6.3 檢驗費用由承包商負責之約定（見本院卷一第42頁），原告應提出水壓測試報告及材料證明，惟原告並未提出，而由被告分別向臺灣省土木技師工會（下稱土木技師工會）鑑定系爭管材符合契約規範而支出測試費155,000 元、向SGS 臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱臺灣檢驗公司）送驗系爭管材而支出檢驗費4,725 元、向國立聯合大學工程科技研究中心（下稱聯合大學研究中心）測試檢驗系爭管材而支出試驗費4,500 元，上開費用應由原告負擔等語，並提出土木技師公會102 年6 月21日102 省土師第北1134號函、郵政劃撥儲金存款收據、臺灣檢驗公司試驗報告、支票及統一發票、聯合大學研究中心試驗請款單等件為憑（見本院卷二第205 至211
頁），證明有支出上開費用，堪信為真實。
(2)查系爭契約雖未記載應提出測試報告，惟依原證10採購訂單之品名項目欄下已記載原告應提出「製造廠商材質檢驗合格證書」、「出廠證：若是經銷商請加附原廠授權書或經銷權證明書」（見本院卷一第196 頁），而原告既出售管材予被告，交付材質檢驗合格證書及出廠證明應為重要之附隨義務，原告既未舉證已提出上開證書，則被告於99年7 月19日以世99字第0719-01 號函催告原告於文到10日內提出耐水壓試驗及材料出廠證明未獲回應後（見本院卷一第52頁），被告自行委請他人測試之費用，即應由原告負擔。
(3)依臺灣檢驗公司試驗報告記載試用項目為直徑160mm 材質分析、直徑500mm 材質分析、直徑800mm 材質分析，試驗結果主要成分為聚乙烯/PE ，核與系爭契約所載之管材品名相同，則被告為此支出之4,725 元（見本院卷二第208 至210 頁），堪信係檢驗原告出售之管材所支出之必要費用，被告以此費用主張抵銷，為有理由。依聯合大學研究中心試驗請款單記載樣品名稱為自來水管，試驗名稱為抗拉強度/ 延伸率、接頭抗鬆脫試驗/ 短期耐水壓，則被告為此支出4,500 元（見本院卷二第211 頁），經核係為檢驗原告交付材質之品質所支出之必要費用，是被告以費用主張抵銷，亦有理由。惟關於土木技師公會之測試費155,000 元，被告並未提出測試報告，亦未說明該測試與原告交付之管材有何關聯性，依土木技師公會函文僅記載「管材功能性測試壓力水頭」（見本院卷二第205 頁），未能確定具體內容為何，被告就支出此項費用是否為必要費用，未據說明，其主張抵銷此項費用，為無理由。
(4)至原告雖稱於施工期間其管材已送聯合大學研究中心試驗合格，無須再試驗云云，惟原告所稱之試驗報告，係於99年4 月間送驗，僅就800mm 直管檢驗（見本院卷一第252 頁、卷二第50頁），而原告出售之管材依系爭契約為5 種，並有追加之管材，不得謂其中800mm 直管檢驗合格即已履行其附隨義務。
4.依上所述，被告得以臺灣檢驗公司之檢驗費4,725 元，及聯合大學研究中心之試驗費4,500 元，合計9,225 元，與原告本件得請求之金額5,271,202 元抵銷，為有理由，抵銷後，原告本件得請求之金額為5,261,977 元。
（五）關於利息之計算：
1.按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條、第233 條第1 項前段及第203 條分別定有明文。
2.依系爭契約第6 條約定之付款方法：「本合約總價款：800 萬元（不含稅），施作中數量有增減依合約單價調整金額工資部分依比例調整之。訂金200 萬元整（10天內票）（附發票及本票）；另開立200 萬元，票期為99年3 月31日（附發票及本票）；及開立200 萬元，票期為99年4 月30日（附發票及本票）；尾款200 萬元由施工實作數量按比例支付（月結30天票）（送審資料核准後才支付款項）」（見本院卷一第8 頁），是本件兩造清償期除訂金200
萬元已支付外，應分別於99年3 月31日、99年4 月30日支付200 萬元，尾款則未定有清償期，應依實作數量按比例支付。
3.則原告得請求5,261,977 元，遲延利息應分別於上開清償期之翌日起算，則其中200 萬元應自99年4 月1 日起算、200 萬元自99年5 月1 日起算，餘款1,261,977 元未定有給付期限。因原告於起訴前於99年12月1 日發函催告被告給付5,043,513 元（見本院卷二第198 頁），扣除前開定有期限之400 萬元，其餘1,043,513 元於被告收受該函文之翌日負遲延責任，惟原告未舉證被告於何時收受，以被告99年12月13日回覆上開函文之日為其收受催告之時（見本院卷二第199 頁），是1,043,513 元之遲延利息應自99年12月14日起算。餘款1,261,977 元扣除1,043,513 元之218,464 元，被告係於民事準備六狀擴張聲明請求（見本院卷一第243 頁），則應自被告收受該繕本之翌日（被告101 年8 月30日簽收，見本院卷一第243 頁）即101 年8
月31日起算遲延利息。
五、綜上所述，系爭契約為買賣與承攬之混合契約，原告既已交付管材，其請求管材之價金即有理由，而焊接工資依系爭契約第6 條規定應依施工實作數量按比例支付，則原告僅請求其已完成之工資，應有理由。而被告就所支出之管材測試費用，於9,225 元之範圍主張抵銷為有理由。從而，原告依系爭契約第6 條之約定，請求被告給付5,261,977 元【計算式：（管材價金6,516,557 元+ 焊接工資408,397 元）×1.05
（營業稅5%）－已付200 萬元－抵銷9,225 元= 5,261,977
元】，及其中200 萬元自99年4 月1 日起算，200 萬元自99年5 月1 日起，1,043,513 元自99年12月14日起，218,464
元自101 年8 月31日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 103 年 4 月 18 日民事第二庭 審判長 法 官 劉佩宜
法 官 林文慧
法 官 吳佩玲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 21 日書記官 楊淳如
附表：系爭契約買賣標的物之名稱、數量及金額
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│項次│品名 │數量 │單價 │總價 │
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│1 │HDPE管PN10d800×47.7t │900M │7,600 │6,840,000 │
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│2 │HDPE管PN10d500×29.7t │150M │2,700 │405,000 │
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│3 │HDPE管PN10d160×9.4t │260M │300 │78,000 │
├──┼───────────┼───┼───┼─────┤
│4 │HDPE90度彎頭d800 │1只 │42,100│42,100 │
├──┼───────────┼───┼───┼─────┤
│5 │HDPE異徑三通d800×500 │3只 │45,000│135,000 │
├──┼───────────┼───┼───┼─────┤
│6 │焊接工資800mm │1式 │ │439,900 │
├──┼───────────┼───┼───┼─────┤
│7 │焊接工資500mm │1式 │ │41,100 │
├──┼───────────┼───┼───┼─────┤
│8 │焊接工資160mm │1式 │ │18,900 │
├──┼───────────┼───┼───┼─────┤
│總計│ │ │ │8,000,000 │
│ │ │ │ │（未稅） │
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