臺灣桃園地方法院100年度建字第7號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 102 年 09 月 10 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　　100年度建字第7號原　　　告　利冠營造工程股份有限公司
法定代理人　林承賢
訴訟代理人　廖信憲律師
複 代 理人　曾學立律師
被　　　告　桃園縣政府體育處
法定代理人　趙平南
訴訟代理人　曾昭牟律師
複 代 理人　李佩茹
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國102 年8 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳佰壹拾陸萬壹仟叁佰玖拾壹元，及自民國一百年二月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項原告以新臺幣柒拾貳萬零肆佰陸拾肆元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰壹拾陸萬壹仟叁佰玖拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1 項但書第3 款定有明文。本件原告原起訴聲明第1 項係請求被告應給付原告新臺幣（下同）9,776,942 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語，嗣於民國100 年5 月3 日具狀變更為被告應給付原告9,277,970 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語（見本院卷一第226 頁），核原告上開所為變更屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，要無不符，應予准許。
二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第176 條定有明文。本件原告起訴後，原告之法定代理人於民國 100年2 月24日由吳宗良變更為林承賢，並經原告具狀聲明由林承賢承受本件訴訟（見本院卷一第200 頁），被告之法定代理人亦由郭偉哲變更為趙平南，並經被告具狀聲明由趙平南承受本件訴訟（見本院卷二第242 頁），經核均與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠緣被告為舉辦98年3 月28日至同年月30日之「98年度原住民運動會」而辦理「98年原住民運動會－縣立體育場田徑場場地修繕工程」（下稱系爭工程）採購案，由原告於97年9 月9 日以9,203,740 元得標承攬施作，復於同年月12日簽訂系爭工程合約書，嗣被告辦理第1 次變更追加工程即「洗手間地坪耐磨防水地坪」619 平方公尺及「洗手間新設洗手檯」3 座，後再辦理第2 次變更追加工程即「追加放樣及現有水池填土（約250 立方公尺）」一式，是變更後系爭工程總價為9,788,336 元，而原告於97年9 月17日申報開工，履約期限則延長至97年11月25日，兩造並於97年11月簽訂系爭工程變更條款（下稱系爭工程變更條款）。
㈡原告於系爭工程全部完工即97年12月12日前，因被告之要求，業於97年11月15 日 由被告先行使用系爭工程所在「田徑場」（下稱系爭田徑場）供為「中華臺北參加98年臺北聽障奧運會田徑國家代表隊選拔賽」，復於同年12月14日再供為「雲門舞集戶外公演活動」，且被告於同年12月26日辦理第1 次驗收至98年11月12日辦理第7 次驗收期間，復持續使用系爭田徑場供為舉辦「98年1 月10日桃園縣5 千公尺測驗賽」、「98年2 月14日桃園縣5 千公尺測驗賽」、「98年2 月17日至19日98年度桃園縣中小學聯合運動會」、「98年3 月14日桃園縣5 千公尺測驗賽」、「98年3 月28日至30日98年度全國原住民運動會」、「98年4 月11日桃園縣5 千公尺測驗賽」、「98年4 月12日西元2009年泰國潑水節」、「98年5 月9 日桃園縣中小學田徑錦標賽」、「98年5 月15日至16日98年全國小學田徑錦標賽」、「98年6 月6 日98年桃園市國中小學田徑選拔賽」、「98年8 月1 日至2 日西元2009年音樂航空站」、「98 年8月12日至14日98年桃園縣運動會」等大型活動，足證系爭工程早已移交被告先行使用。
㈢被告於98年10月20日就系爭工程「看台原油漆敲除EPOXY 施作」工項進行第6 次驗收後，迄至同年12月9 日即依系爭工程合約書第15條第8 項約定表示除上開工項外，同意支付原告系爭工程建築部分之「戶外觀眾台走道及1 樓現有走道防水EPOXY 」、「伸縮縫止水帶破損拆除清運工作費」、「伸縮縫」、「看台上方欄杆拆運工作費」、「批土耐候防水漆」、「入口天花板破損拆除後粉刷批土耐候防水漆及現有水電管線設備復原固定」、「內牆1 ：3MT 粉刷油漆批土耐候防水漆」、「上下看台及出入口欄杆水泥基座剝落修復、欄杆腐蝕處不鏽鋼滿焊固定加強防水、舊有管孔填補樹脂砂漿固定後再EPOXY 施作」、「洗手間更新不鏽鋼門95cm×210c
m 配合現地安裝」、「洗手間地坪耐磨耐候耐磨地坪（含第1 次追加）」、「洗手開新設洗手檯（含第1 次追加）」；系爭工程水電部分之「2"排水系統修繕工程（含洗孔及不鏽鋼管束固定@ 1.5 cm）無法疏通時更新管路」；系爭工程假設工程（含復原工程）部分之「放樣及現有水池土（含第 2次追加）」、「活動施工圍籬1.8m」、「工程標牌」、「安全警示措施」、「施工圖及竣工圖製作費」、「業主廢棄物運棄及施工時原建物損壞修補」，及上開已完工驗收同意付款工項之「勞工安全管理費（×0.2%）」、「營造綜合保險
（×0. 2% ）」、「品質管制費（×0.2%）」、「承包商利
潤管理費（×2%）」、「營業稅5%」等款項共計 2,161,391
元等語，是系爭工程除「看台原油漆敲除EPOXY 施作」工項外，其他施工項目均經被告認可驗收並同意給付部分工程款即2,161,391 元，有被告98年12月9 日桃體場器字第0000000000號函（下稱被告98年12月9 日函）為憑。
㈣雖被告98年12月9 日函說明第4 點記載：「研請承商（即原告）支付逾期違約金後，本場（即被告）再行支付價金即起算保固期。」等語，然系爭工程自97年9 月17日開工至變更履約期限即同年11月25日施工期間，於97年9 月27日至同年月30日遭遇薔蜜強烈颱風來襲連續降下大雨4 日，致系爭工程之「看台原油漆敲除EPOXY 施作」等要徑工項無法施工，復於同年11月8 日至同年月12日連續降下大雨5 日，亦影響上開要徑工項無法施工，是系爭工程雖於97年12月12日始全部完工，逾履約期限即97年11月25日計17個日曆天，惟係因上開天候影響致無法履約，則依系爭工程合約書第7 條第 3項第1 款第2 目及第17條第5 項第2 款約定，被告自應予展延履約期限不計工期9 日，復以被告於施工期間因需使用系爭工程場地舉辦運動會，乃同意停止施工3 日（97年10月30日至同年11月1 日），故原告實際逾期日數應為5 日，則依系爭工程合約書第17條第1 項但書約定，原告應負擔之逾期完工違約金共計7,121 元【計算式：「批土刷耐候防水漆（跑道週邊牆面）」部分：逾期未完工數量600 平方公尺×單
價231 元×1/1000×5 日＝693 元；「看台原油漆敲除EPOX
Y 施作（含終點攝影室外牆及屋頂）」部分：逾期未完工數量3,986 平方公尺×單價330 元×1/1000×5 日＝6,428 元
；693 元＋6,428 元＝7,121 元】。
㈤詎被告竟以系爭工程合約書規範外之要求檢驗塗料面層膜厚且以顯不適合系爭工程之「看台原油漆敲除EPOXY 施作」工項之「SGS 台灣檢驗科技股份有限公司98年12月31日看台鑽心膜厚試驗報告」指稱系爭工程恐涉及擅自節省工料等重大事項，拒絕給付系爭工程全部款項於扣除逾期完工違約金及物價指數調整款後之金額計9,277,970 元【計算式：9,788,336 元－7,121 元－503,246 元＝9,277,970 元】，然查：⒈系爭工程所在「桃園縣立體育場」之建築物於82年9 月建造完成迄至97年9 月間即系爭工程發包整修止，業已使用15年，而系爭工程之「看台原油漆敲除EPOXY 施作」工項總面積高達21,446平方公尺，歷年來供公眾使用，尤以系爭田徑場周邊「看台」位在體育場戶外，且係採用「預鑄版組立接合並在預鑄版完成面上方施作一層鋼絲網及水泥砂漿層」結構，長期遭受自然因素之侵蝕，造成看台RC結構受損，尤其該結構外覆之水泥砂漿面層日久發生風化不良現象，自存有鬆動脫落、裂縫含水之狀況，惟依系爭工程「看台原油漆敲除EPOXY 施作」工項之每平方公尺施工單價分析工料細項可知原告係就看台面層除舊佈新EPOXY 爾，顯不包括看台RC結構及外覆水泥砂漿面層之鬆動脫落、裂縫龜裂之偵測及補強工作項目，是原告就系爭工程之「看台原油漆敲除EPOXY 施作」工項僅係施作油漆塗料面層，且由系爭工程合約書之設計圖說亦無法窺知上開看台結構現場狀況，當無以避免系爭工程「看台原油漆敲除EPOXY 施作」工項因上開所述原因致原告依約施作之塗漆面層發生不定時、不定點之膨拱、脫漆、龜裂現象。
⒉被告因亦知悉上情，乃於98年10月20日辦理第6 次驗收後，即委請公證單位「台興科技股份有限公司」（下稱台興公司）檢驗原告施作之系爭工程之「看台原油漆敲除EPOXY 施作」工項之塗漆材料各層厚度及總厚度是否符合系爭工程合約書規範，以為辦理驗收，嗣被告再檢附台興公司之塗漆材料膜厚驗收報告函請監造單位「陳永定建築師事務所」審核是否符合系爭工合約書規範，該所於98年11月10日函覆被告表示台興公司上開驗收報告核於參考值範圍等語，足見原告確依約施作系爭工程「看台原油漆敲除EPOXY 施作」戶外看台表面塗漆抗裂耐壓塗料施作面層，絕無擅自節省工料之違約情事。
⒊被告卻突以系爭工程合約書規範外，另行要求原告製作系爭工程「看台原油漆敲除EPOXY 施作」工項之「模型」新製樣品（以面積2m×2m之平整RC結構塊為塗漆工作基底），現場
抽驗鑽心取樣19處，委託並指定「台灣檢驗科技股份有限公司」以顯然不適合系爭工程合約書規範看台RC構造物表面塗漆抗裂耐壓塗料施作面層之「CNS 12114 金屬鍍層與金屬氧化層橫截面顯微鏡式厚度測定法」進行金屬「鍍層膜量測」，經檢驗後，被告竟聲稱原告施作系爭工程「看台原油漆敲除EPOXY 施作」看台表面塗漆抗裂耐壓塗料施作面層之塗漆材料厚度均未達上開1 年後被告要求原告另行製作之模型新製樣品塗漆材料厚度，而拒絕給付系爭工程全部款項。
⒋兩造就系爭工程「看台原油漆敲除EPOXY 施作」工項之損壞原因及責任歸屬爭議事項，前於行政院公共工程委員採購申訴委員會調解程序期間，共同委託「台灣省土木技師公會」進行鑑定，經該公會鑑定之結果可知上開工項發生不定時、不定點發生鼓脹龜裂損壞現象，非可歸責於原告，被告仍拒不給付原告系爭工程之工程款，殊有悖誠信。
㈥本件系爭工程於97年12月12日全部完工後，自97年12月26日被告辦理第一次驗收以來，迄今已歷時一年以上；除系爭工程建築部份之「看台原油漆敲除EPOXY 施作」乙項工作之外，被告已認可系爭工程其他部分工作並同意給付部分工程款（含稅）共計2,161,391 元，如今被告僅就系爭「看台原油漆敲除EPOXY 施作」乙項工作，徒以系爭工程合約規範之外且顯不切合該體育場戶外看台RC構造物表面塗漆抗裂耐壓塗料施作面層實際情況之「SGS 台灣檢驗科技股份有限公司98年12月31日看台鑽心膜厚試驗報告」（依被告指示進行金屬「鍍層膜量測」以「CNS 12114 金屬鍍層與金屬氧化層橫截面顯微鏡式厚度測定法」進行測定厚度），拒不為系爭工程之「看台原油漆敲除EPOXY 施作」工項完成驗收，不當阻止給付工程款條件之成就，進而拒絕應給付原告系爭工程全部款項於扣除逾期完工違約金及物價指數調整款後之金額計9,277,970 元，參照民法第101 條第1 項規定及最高法院91年度台上字第1212號判決所揭法律上意見，依系爭工程「合約書」第5 條第㈠項第1 款規定系爭工程於驗收後付款之驗收付款條件視為既已成就，始符誠信原則，爰依兩造間之工程契約提起本件訴訟等語。
㈦並聲明：⒈被告應給付原告9,277,970 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：
㈠原告承攬系爭工程，有「偽造履約文件經查明屬實」、「擅自減省工料情節重大」、「驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理改善」之情，業經被告解除「看台原油漆敲除EPOXY 施作」部分總計7,626,954 元之契約，自毋須給付此部分工程款：
⒈原告施作材料之出廠證明與送審材料之公司資料不符：
原告於98年9 月28日所提出之「看台原油漆敲除EPOXY 施作（含終點攝影室外牆及屋頂）」之材料出廠證明經被告查明並未符合原告當時材料送審之公司即訴外人全伊工業股份有限公司（下稱全伊公司），而監造單位陳永定建築師亦未提出相關糾正說明，反認可原告所提出之相關資料及數據均符合約定，嗣經被告發函要求原告重行提報出廠證明，原告乃另提符合當時材料送審核定公司之出廠證明，惟經鈞院函詢全伊公司結果為上開出廠證明非為伊公司提供，且全伊公司並無與原告間有供料往來之實，足見原告檢附之全伊公司出廠證明係屬偽造之履約文件。
⒉擅自減省工料情節重大：
被告於98年12月1 日會同原告進行看台膜厚鑽心取樣，並請原告依系爭工程合約書規範之數量於體育場水泥面看台上重行施作樣本，以計算施作厚度為何，共採19個點進行鑽心檢測，並鑽取第1 至第19個樣本，另採1 樣本模型做厚度比較，即第20個樣本，後被告於同年月11日邀集原告及監造單位陳永定建築師勘驗取樣後之樣本，並會原告將樣本送往 SGS台灣檢驗科技股份有限公司檢測。嗣原告又再請監造單位陳永定建築師事務所依系爭工程合約書規範之材料用量計算看台膜厚厚度，依其所計算之厚度標準應為3.643mm ，然據SGS 台灣檢驗科技股份有限公司所提送之檢測報告以觀，第20個樣本厚度實有3.978mm ，而第1 至第19個樣本之平均厚度「僅達規範厚度1/3 」，其中甚且有些樣本厚度距標準規範差異更鉅，然該面層業經7 次驗收程序，歷經無數次之修補，其厚度理應比前揭3.643mm 或3.978mm 為厚，卻仍僅有規範厚度之1/3 ，看台原油漆敲除EPOXY 施作厚度明顯不足部分，原告顯然擅自減省工料情節重大。
⒊此外，系爭工程經原告於97年12月12日提報竣工後，經歷 7次驗收程序（即分別為97年12月26日、98年2 月12日、98年3 月10日、98年4 月9 日、98年6 月30日、98年10月20日及98年11月12日），該7 次驗收過程均發現有看台EPOXY 牆面污損龜裂、漆面水泡明顯、看台受漆面未整平、膨拱、部分漆面脆化…等缺失，該7 次驗收程序後均給予原告改正期日，惟期日經過後均無法改善該些缺失，至今無法經過驗收。是以，原告既有擅自減省工料且情節重大、偽造履約文件及驗收不合格，復未於通知期限內依規定辦理改善，被告自得依系爭工程合約書第21條第1 項第6 、7 、9 款規定解除契約，並於102 年5 月29日以桃體設字第0000000000號函通知被告，則被告既已解除契約，依該條第1 項本文約定自無須再為支付原告系爭工程款，甚依同條第4 項約定被告亦得約扣減原告請求之全部系爭工程款（不含已經驗收給付之工程款）而毋須給付原告。
㈡縱鈞院認被告上開解除部分契約之抗辯不可採，然因原告逾期完工，應給付被告逾期違約金1957,667元，被告爰以此金額與原告主張之「看台原油漆敲除EPOXY 施作」部分總計7,626,954元之契約工程款抵銷：
兩造於97年9 月12日簽訂系爭工程合約書，而依該合約書第7 條約定，原告應於簽約後5 日（日曆天）內報請開工，並於開工後60個日曆天（星期例假日、國定假日及其他休息日均應計入）內全部完工，是原告於97年9 月17日報請開工，則預定履約期限應至97年11月15日止，惟被告於系爭工程履約期間內有舉辦運動會之需，遂同意原告暫停施作3 日（97年10月30日起至同年11月1 日），復因系爭工程計有2 次契約變更，乃又追加10日工期，是以系爭工程計延展13日工期，原告本應於97年11月28日施作完工，卻於97年12月12日始申報完工，是原告已逾期15日完工，然因薔蜜颱風影響（97年9 月28日至同年月30日），被告遂同意展延3 日，則原告逾期完工日計為12日。另原告自97年12月12日申報完工至98年4 月9 日系爭工程第4 次驗收日止，扣除原告申報完工後至被告驗收之行政作業日期外，及系爭工程第1 次驗收時，依約給予7 日改正期日外，原告就系爭工程第1 次至第3 次驗收分別計有15日、8 日、15日，逾期完工共計38日，故原告總計有50日逾期完工日。依系爭工程合約書第17條第㈠項及㈣項規定，應計「逾期違約金」上限（按日扣除千分之 5，至契約價金總額之20％為上限）計1,957,667 元【計算式：9,788,336 ×20％＝1,957,667 元（元以下四捨五入）】
，如鈞院認被告上開解除契約之抗辯不可採，被告爰以此金額與原告主張之「看台原油漆敲除EPOXY 施作」部分總計7,626,954 元之契約工程款抵銷。至已通過驗收部分之2,161,391 元被告並不爭執等語，資為抗辯。
㈢並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷二第33-34 頁、第231 頁、第246頁反面）：
㈠兩造於97年9 月12日簽訂系爭工程合約書，工程總價為9,203,740 元（含稅）。
㈡原告於97年9月17日申報開工。
㈢被告因 「97.10.31~97.11.01」舉辦運動會使用場，核准展延工期3天。
㈣系爭工程合變更加追工程項目，兩造於97年11月間簽訂「變更條款」，系爭工程總價追加成為9788,336元、履約期限展延10天變更為97年11月25日。
㈤因「薔蜜颱風」影響，被告核准展延工期3天。
㈥原告於97年12月12日申報完工。
㈦於97年12月26日進行第1 次驗收，驗收結果「戶外走道地坪磨損」等15項瑕疵。
㈧於98年2 月12日進行第2 次驗收，驗收結果「看台部分塗層有色差」等8 瑕疵。
㈨於98年3 月10日進行第3 次驗收，驗收結果看台「漆面水泡明顯」等6 項瑕疵。
㈩於98年4 月09日進行第4 次驗收，驗收結果看台「漆面水泡明顯」、「漆面膨拱」及「少部分漆面撥離」之3 項瑕疵。於98年6 月30日進行第5 次驗收，驗收結果看台「部分漆面水泡」、「部分漆面膨拱」及「部分漆面脆化孔洞」之3 項瑕疵。
於98年10月20日進行第6 次驗收，驗收結果「看台內側部分仍有膨拱、立面部分有膨拱缺失」之瑕疵。
於98年11月12日進行第7 次驗收，驗收結果田徑場看台之「第6 道膨拱3 處、龜裂2 處」、「第9 道膨拱9 處、龜裂 2處」、「第12道膨拱3 處」、「第15道膨拱6 處、龜裂3 處」、「第16道膨拱6 處、龜裂3 處」及「第17道膨拱5 處、龜裂8 處」之瑕疵。
被告以「98年12月09日桃體場器字第0000000000號函」發文表示：依系爭工程合約書第15條第（8 ）項規定，除了「看台原油漆敲除EPOXY 施作」工項以外，其他工程項目同意驗收付款。本件系爭工程，除體育場建築部份之「看台原油漆敲除EPOXY 施作」工項以外，其他「戶外觀眾台走道及壹樓現有走道防水EPOXY 」等所有施工項目均已經被告認可通過驗收，被告同意支付該已通過驗收其他工項工程款共計 2161,391 元。
兩造於行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會進行爭議調解程序中（案號：調0000000 號），共同委託「台灣省土木技師工會」鑑定系爭工程「看台原油漆敲除EPOXY 施作」工程項目瑕疵之造成原因，提出系爭工程「台灣省土木技師工會99年08月26日（99）省土技字第5187號修繕地坪損原因鑑定報告書（案號99-0671 ）」。
系爭工程結算工程款，應扣減「物價指數調整款」 503,246元。
四、本件經兩造協議簡化爭點如下（見本院卷二第127 頁反面、第231頁反面）：
㈠被告依據系爭工程契約第21條第1 項第6 、7 、9 款解除「看台原油漆敲除EPOXY 施作」工項部分之契約，是否有理由？
㈡系爭工程是否應認視為已經被告完成驗收而應給付原告系爭工程款？
㈢系爭工程是否已經於97年12月12日完成履約（完工）？
㈣系爭工程之「逾期完工」天數？
㈤系爭工程之「逾期完工違約金」應如何計算？金額若干？
五、被告依據系爭契約第21條第1 項第6 、7 、9 款解除「看台原油漆敲除EPOXY 施作」工項部分總計7,626,954 元之契約，是否有理由？
㈠按「㈠廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…6.偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實者。7.擅自減省工料情節重大者。9.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。」系爭契約第21條訂有明文（見本院卷一第221頁）。
㈡原告是否有「偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實」之情？
經查：原告施作系爭工程前需提出施工計畫書送被告審核，原告遂提出「桃園縣立體育場98年原住民運動會- 縣立體育場田徑場場地修繕工程」耐磨地坪施工計畫書，並檢附產品型錄，即所施作之材料為「全伊工業股份有限公司」所製造、生產之材料，經被告核准同意後，原告方依前揭耐磨地坪施工計畫書進行施作（見本院卷二第151-194 頁「桃園縣立體育場98年原住民運動會- 縣立體育場田徑場場地修繕工程」耐磨地坪施工計畫書）。嗣後原告稱系爭工程業已完工，遂於98年9 月28日提出所有材料出廠證明請被告盡快安排驗收，並檢附「致霖實業有限公司」出具之出廠證明以供驗收（見本院卷二第195-196 頁），惟經被告發現該「致霖實業有限公司」之出廠證明，並非材料送審時之材料出廠廠商「全伊工業股份有限公司」，遂請原告提出「全伊工業股份有限公司」之材料出廠證明，原告再於99年1 月26日以利董字第000000-0號函附蓋有「全伊工業股份有限公司」大小章之出廠證明供被告驗收（見本院卷一第177-178 頁、卷二第197-198 頁），然上開原告於99年1 月26日以利董字第000000-0號函附之「全伊工業股份有限公司」出廠證明，經本院函詢全伊工業股份有限公司，該公司於100 年7 月15日以 100全字第071501號函覆本院，並於說明中表示「一、貴院所發文所提之出廠證明並非本公司提供。二、本公司並無與利冠營造工程股份有限公司供料往來之事實。」等語（見本院卷二第56頁），足見原告檢附與被告關於「全伊工業股份有限公司」出廠證明乙事，經查明係屬偽造之履約文件。原告雖主張上開出廠證明係系爭工程「看台原油漆敲除EPOXY 施作」工項分包商晶發有限公司提供，竟然出於偽造，原告亦不知情，原告亦是受害人云云。惟按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第224 條前段定有明文。原告之上開主張縱或屬實，晶發有限公司亦係原告之履行輔助人，揆諸前揭法條規定，原告自應與自己之故意或過失負同一責任。㈢原告是否有「擅自減省工料情節重大」之情？
⒈經查：兩造間「看台原油漆敲除EPOXY 施作」部分契約雖未直接針對「膜厚」為約定，固為兩造所不爭（見本院卷一第198 頁），然兩造亦不爭執原證十三即被證七為系爭工程應遵循之規範（見本院卷一第52、118 頁、卷二第229 頁），依其上之圖說，兩造確實有就每平方公尺應施作之重量為約定。經系爭工程監造單位陳永定建築師事務所依系爭工程合約規範之材料用量計算看台膜厚厚度，依其所計算之厚度標準平均值應為3.643mm ，此有膜厚試驗報告說明附卷可稽（見本院卷一第156頁）。
⒉被告於98年12月1 日會同原告進行看台膜厚鑽心取樣（見本院卷一第140-141 頁），並請原告依系爭工程合約所規範之數量於體育場水泥面看台上重行施作樣本，以計算施作厚度為何，本次取樣共採19個點進行鑽心檢測，並鑽取第1 至第19個樣本，另採1 樣本模型做厚度比較，即第20個樣本（見本院卷一第142-150 頁、卷二第92-93 頁）；此後，被告亦於98年12月11日邀集原告及陳永定建築師勘驗取樣後之樣本（見本院卷一第151-154 頁），並會同原告將樣本送往 SGS台灣檢驗科技股份有限公司檢測。據SGS 台灣檢驗科技股份有限公司所提送之檢測報告以觀，第20個樣本厚度實有3.978mm ，惟自原告所施作看台鑽取第1 至第19個樣本之平均厚度「僅達規範厚度三分之一」，其中甚且有些樣本厚度距標準規範差異更鉅（見本院卷一第159-168 頁）。
⒊原告雖主張台灣檢驗科技股份有限公司所使用之「CNS12114金屬鍍層與金屬氧化層橫截面顯微鏡式厚度測定法」顯然不適合系爭工程合約規範看台RC構造物表面塗漆抗裂耐壓塗料施作面層，且系爭工程工區所在體育場戶外看台結構係「預鑄版組立接合並在預鑄版完成面上方施作一層鋼絲網及水泥砂漿層」，系爭工程進行看台原油漆敲除再施以EPOXY 塗層複合材料，在物理性質上並不適合作所謂「膜厚檢測」云云，然就此原告並未舉證以實其說。
⒋於98年10月20日第六次驗收之後，雖曾由台興科技股份有限公司就系爭「看台原油漆敲除EPOXY 施作」工作成果檢驗塗漆材料各層厚度及總厚度是否符合系爭工程合約規範，據以辦理驗收；嗣被告檢附「台興科技股份有限公司98年10月29日塗漆材料膜厚驗收報告」函請監造單位「陳永定建築師事務所」審核是否符合系爭工合約規範（見本院卷一第 57-58頁），監造單位以「陳永定建築師事務所98年11月10日（98）高建師定字第000000-00 號函」（見本院卷一第59頁）覆被告說明「台興科技股份有限公司98年10月29日塗漆材料膜厚驗收報告」之數據報告合於參考值範圍。上開台興科技股份有限公司98年10月29日塗漆材料膜厚驗收報告之取樣及採樣人員雖均載為「蕭豪敬、鍾瀞儀」（見本院卷一第57頁反面至第58頁），然就該次由台興科技股份有限公司抽樣送驗之流程，業據證人即被告員工鍾瀞儀證稱：「當時是陳永定建築師事務所推薦的一個檢驗單位，我們就去驗膜厚，當時是我們跟廠商各取一半的點請台興來檢驗，看台很大，所以台興公司的人來檢驗是用鑽子來取樣，但是我們並沒有親眼看著他們鑽樣品，後來樣品也是台興公司送去檢驗的，樣品當時沒有封，也沒有簽名，後來就是實驗室直接出報告給我們，所以我懷疑其中可能有動手腳，後來我們就再找另外一家SGS ，因為我們覺得他們比較公正，而且後來我們也有把程序做的比較完整。」、「當時我們是請SGS 提供一個比較精密的檢測方法來測試。…SGS 的試驗方法是金屬鍍層與金屬氧化層面橫截面顯微鏡式厚度測定法，我們當時是請他將有顏色的部分每一層厚度量出來，所以測試的厚度還包括舊漆與新漆EPOXY ，厚度應該會比原告施作的部分還要厚，至於台興公司的試驗方法我們不清楚。」、「（問：證人在收到試驗報告的時候是否有質疑其並非送樣人員？）因為這是我第一個案子，我原來以為取樣人員與送樣人員是一樣的意思，後來送SGS 檢測的時候，我才知道送樣是要送到實驗室的意思。」（見本院卷二第74頁反面至第75頁）。證人即被告員工蕭豪敬亦到庭證稱：「第一次好像是因為檢驗過程做的很不嚴謹，而且上級說我們沒有派人全程觀看，鑿取的樣品的方法也不是很正式，所以就決定再做一次檢驗。」、「（問：第一次檢驗時，證人是否有送樣去檢驗室？）沒有，取樣當時我有在場，當時是兩造各挑幾個點，因為我們挑完點以後就繼續挑下一個點，所以檢驗師在鑿取樣品時，我們沒有全程觀看，送樣的時候我們也沒有去。」、「（問：送驗的時候有無在樣品上面貼封條？）第一次送驗的時候沒有。（問：檢驗當時有無請你們去看？）我沒有被通知去看。」等語（見本院卷二第76頁反面至第77頁），堪認台興科技股份有限公司抽樣送驗之流程確有瑕疵，其檢驗結果自不足為有利原告之證明。
⒌又兩造於本件訴訟繫屬中再次合意由國立臺灣科技大學材料科學與工程學系為鑑定單位，就系爭工程之「看台原油漆敲除EPOXY 施作」工項所在工區現場按照設計圖說工法製作「樣品」，以「數位顯微鏡」方法為「膜厚檢驗」鑑定「樣品」膜厚（見本院卷二第113 頁反面），鑑定結果分別為「樣品（中心）1.0745 mm 」、「樣品（外側）2.678 mm」、「樣品（紅）3.883 mm」、「樣品（藍）1.4725mm」及「樣品（綠）1.8749mm」，此有「國立臺灣科技大學102 年3 月11日試驗報告」附卷可稽（見本院卷二第239-241 頁），平均膜厚為2.1974mm，亦未達監造單位陳永定建築師事務所所計算之厚度標準平均值3.643mm 。雖本次鑑定日期據原告申報完工之97年12月12日已有相當時日，然查：地坪與看台的多層塗佈工程，包含有許多不同功能的高分子樹脂，這些高分子材料有其耐磨耗性，但若長時間的外力摩擦會逐漸變薄，如球鞋鞋底經使用而變薄，但其他部分的尺寸則不會變化太多。但若不經外力摩擦，高分子材料即使經紫外線脆化，其厚度變化不大。以此案而言，必須對不經摩擦力的地方進行取樣，如看台階梯有水平面與垂直面，水平面是腳踩處有摩擦力作用，但垂直面沒有腳踩，故厚度應該要接近規定。另外，女兒牆與出入口ＲＣ牆亦無太多摩擦力作用，該處塗佈厚度應該與要求之厚度沒有太大的尺寸乖離，此有國立臺灣科技大學回函附卷可稽（見本院卷二第108 頁）。本次送鑑定之5 個樣品中，除樣品（紅）之數據達3.883 mm符合標準平均值以外，其餘均低於標準平均值，甚且有未達標準平均值1/3 者，堪認應係原告自始施作之重量有所不足。原告確實有「擅自減省工料情節重大」之情，堪以認定。
六、綜上所述，原告施作系爭工程有「偽造履約文件，業經查明屬實」；「擅自減省工料且情節重大」之情，被告依據系爭契約第21條第1 項第6 、7 款規定，行使約定解除權，洵屬有據。經查：被告業於102 年5 月29日以桃體設字第0000000000號函知被告，依系爭契約第21條規定，與原告解除「看台原油漆敲除EPOXY 施作」工項部分總計7,626,954 元之契約，該函已於102 年5 月31日送達原告（見本院卷二第 149頁、第246 頁反面、第250 頁），該部分契約既經被告合法解除，是就本件原告起訴請求被告給付「看台原油漆敲除EPOXY 施作」工項部分總計7,626,954 元之契約之工程款，被告依約自無須再為支付。至已通過驗收之其他工項工程款共計2,161,391 元部分為被告所不爭執且同意支付（見本院卷一第36頁、本院卷二第246 頁反面），原告此部分之請求亦洵屬有據。
七、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。是原告依據兩造間系爭工程契約請求被告給付2,161,391 元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年2 月26日（見本院卷一第19頁送達回證）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，就其餘爭點及兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無影響，爰不再一一論述，附此敘明。
九、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 102 年 9 月 10 日民事第二庭 法 官 游智棋
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 11 日書記官 洪千棻