臺灣桃園地方法院100年度訴字第807號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 102 年 05 月 30 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　100年度訴字第807號原　　　告　鄧李香
訴訟代理人　黃暖琇律師
被　　　告　張蕙敏（原名：張慧貞）
訴訟代理人　陳萬發律師
上列當事人間因臺灣高等法院99年度上易字第2572號背信案件，原告提起附帶民事訴訟（100 年度附民字第34號），經臺灣高等法院刑事庭移送前來，本院於民國102 年3 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應偕同原告向經濟部商業司及財政部臺灣省北區國稅局大溪稽徵所辦理將宏泰企業社之負責人變更登記為原告。
被告應偕同原告向華南商業銀行股份有限公司大溪分行辦理將宏泰企業社帳號○○○○○○○○○○○○號帳戶之負責人印鑑變更為原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一；餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按附帶民事訴訟，因刑事判決諭知無罪、免訴或不受理，駁回原告之訴，原告對於此項未經實體上審理之案件，得另行提起民事訴訟（司法院院字第1601號解釋第3 項參照）。次按刑事訴訟法第507 條第1 項之規定（現行刑事訴訟法第503 條第1 項），就附帶民事訴訟所為駁回原告之訴之確定判決，並未就訴訟標的為裁判，自無民事訴訟法第399 條第1
項（現行民事訴訟法第400 條）之既判力（最高法院27年上字第1068號判例意旨參照）。被告雖辯稱：原告先於本院刑事庭98年度易字1135號刑事案件提起附帶民事訴訟，請求被告賠償新臺幣（下同）2,000,000 元，然業經第一審於刑案判決被告無罪之同時，併以99年度附民字第58號判決駁回原告附帶民事訴訟，又原告並未對該附帶民事訴訟判決提起上訴，故原告之民事訴訟案件業經判決駁回確定，依法已生既判力，原告無權再行提出，否則即違背一事不再理原則，然原告卻另於刑事案件第二審重新提起附帶民事訴訟，並非適法云云。經查，本件原告以被告背信為由提起刑事告訴，並於本院刑事庭第一審提起附帶民事訴訟，嗣該刑事案件經本院刑事庭以98年度易字第1135號判決判處被告無罪，另以99年度附民字第58號判決駁回原告附帶民事訴訟，而刑事判決嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起上訴，惟原告並未對該民事判決提起上訴，此業經本院調閱各該案卷查閱無訛，則依首揭司法院解釋及最高法院判例意旨，99年度附民字第58號判決既係因刑事訴訟諭知無罪，而依刑事訴訟法第503 條第1 項前段駁回，未經實體上審理，應無既判力可言，原告於前揭刑事判決上訴後，復於刑事案件第二審提起附帶民事訴訟，應非法所不許。
二、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張應受判決事項之聲明、不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款定有明文。本件原告原以侵權行為法律關係請求被告應賠償原告1,500,001 元（見臺灣高等法院100 年度附民字第34號卷第1 頁）。嗣於民國101 年1 月17日當庭擴張請求金額為4,721,906 元（見本院卷一第171 頁）。再於101 年3 月3 日具狀追加暨變更其聲明為：「㈠被告應偕同原告向經濟部商業司及財政部臺灣省北區國稅局大溪稽徵所（下稱大溪稽徵所）辦理將宏泰企業社之負責人變更登記為原告。㈡被告應偕同原告向華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）大溪分行辦理將宏泰企業社帳號000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）之負責人印鑑變更為原告。㈢被告應給付原告4,678,425 元，及自附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。」（見本案卷一第204 頁）。另於同年3 月25日具狀變更上述聲明第㈢項金額為3,619,941 元（見本院卷一第214
頁）。經核，原告所為係基於同一基礎事實追加，並擴張其應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，合於前揭規定，應予准許。被告雖辯稱：被告於第二審刑事案件提起附帶民事訴訟，於移送民事庭後，擴張金額並追加變更登記、印鑑變更，另追加侵權行為以外之委任、借名、不當得利等請求權基礎，原告不同意，此外，縱使法院同意其擴張及追加，亦應補繳裁判費云云。然原告所為訴之變更、追加，合於法律規定，業如前述，且原告就其於本件之請求，均已繳納裁判費，故原告此部分之辯解，應非可採，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠被告於93年間為原告之子鄧錫宏之女友，因原告經營加工喇叭布事業有年，欲開設宏泰企業社繼續經營加工喇叭布之業務，然恐因此影響原告領取老人年金資格，故經被告同意，以被告名義登記為宏泰企業社之負責人，嗣於93年1 月10日，被告先委託不知情之黃俊煜會計師向大溪稽徵所辦理設籍登記，更於同年6 月1 日，以宏泰企業社及負責人「張慧貞」（被告原名）名義開設系爭帳戶使用，復託請被告為宏泰企業社記帳、報稅，或對外聯絡承接加工業務事宜，而系爭帳戶存摺、宏泰企業社大小印鑑等件平日均由被告保管，以便利被告前往銀行提存款項或處理宏泰企業社相關會計、稅務業務，被告即成為替原告處理宏泰企業社會計、稅務事務之受任人。嗣因宏泰企業社業務量減少，故於96年7 月1 日向大溪稽徵所申請暫停營業。
㈡原告為宏泰企業社負責人，被告僅係與原告就宏泰企業社負責人名義及系爭帳戶成立借名登記關係，被告實際負責事項應為宏泰企業社之會計業務，保管系爭帳戶之存摺及印章，被告與原告間就宏泰企業社之會計事項應成立委任關係，然原告僅授權被告就宏泰企業社營運之必要費用，即限於房租、水電費及薪資費用始得動用系爭帳戶之現金，然被告卻利用持有系爭帳戶存摺及印章之職務上機會，不法提領系爭帳戶之現金。
1.被告於93年6月1日至96年10月15日（即掛失系爭帳戶之日）止陸續領取系爭帳戶之款項總計為9,043,425 元（計算式如註1 ）。
2.而原告授權被告提領系爭帳戶存款以支付開銷部份（即房租、水電費及薪資）之金額為：
①93年10月至96年10月之用水費用為9,892 元（含營業稅、清潔費、保育費、違約金等，計算式：4,871+5,021 ＝9,892
，見本院卷一第199-200 頁）。
②93年7 月至96年11月之用電費用為75,092元（計算式：3,702+8,939+5,752+6,488+2,769+3, 355+4,082+5,290+690+6,355+2,229+229+2,189+2,418+2,691+2, 189+2,765+2,5+2,360+2,870+2,261+2,739+2,593+1,056 ＝75,092，見本院卷一第194 頁）。
③93年6 月1 日至96年10月15日之薪資（每週以工作5 日計算）總額為4,840,000 元。總工作日數為：880 日（計算式：22+22+22+22+21+22+23+21+20+23+21+22+22+21+23+22+21+22+22+22+20+23+20+23+22+21+23+21+22+22+21+23+20+22+21+23+21+22+23+20+11＝880 日）。僱請員工之各該薪資為，胡序政每日1,300 元，以880 日計，共1,144,000 元；被告每日1,000 元，以880 日計，共880,000 元；其他女工含廖春蘭、陳好子等共4 位，每人每日800 元，以880 日計，共2,816,000 元。綜上，宏泰企業社應支出之薪資總額為：4,840,000元（計算式：1,144,000+880,000+2,816,000=4,840,000）。
④93年6 月1 日至96年10月15日之房租費用為498,500 元，其中93年6 月1 日至94年12月1 日房租每月13,000元，故此期間房租費用為234,000 元（計算式：13,000×18＝234,000
）。94年12月1 日至96年10月1 日房租每月11,500元，故此期間房租費用為264,500 元（計算式：11,500×23＝264,50
0 ）。
⑤綜上，原告於93年6 月1 日至96年10月15日期間因經營宏泰企業社而支出之開銷費用總計為5,423,484 元。（計算式：9,892+75,092+4,840,000+498,500＝5,423,484 ）。故原告實際授權被告提領系爭帳戶存款以便支付宏泰企業社開銷之金額僅為5,423,484 元。
3.原告請求被告應將其領取之金額9,043,425 元扣除原告授權提領之金額5,423,484 元後，返還原告3,619,941 元（計算式：9,043,425－5,423,484＝3,619,941）。
4.宏泰企業社所營項目為從事替客戶加工縫製之事項，舉凡布料、配件等物料均由客戶提供，故原告向客戶收取之酬勞僅為人力縫製之報酬，按件計酬且不含材料代購，因而原告僅需雇用人力進行加工作業即可，別無其他成本花費，至於縫製機器更是沿用原告尚未設立宏泰企業社之前即已添購使用之機器，故認宏泰企業社之營運費用支出除一般之水電費及房租外，僅有薪資支出，並無需支出其他費用，被告辯稱原告漏未考慮其他成本支出等等，所言僅為遮掩侵占存款之情事，委無足採。
㈢宏泰企業社經營期間，原告信任被告，故對相關財務，除支領貨款或核發薪資外，並未詳加過問，被告受原告委任借名擔任宏泰企業社名義負責人及身兼會計，竟利用職務之便，擅領宏泰企業社帳戶之存款而據為己有，應依民法第544 條、第226 條負債務不履行損害賠償責任。又以背信、侵占之不法行為侵害原告之財產權，而致原告受有損害，且具故意過失，自應依民法第184 條第1 項前段、後段對原告負損害賠償之責。被告並非宏泰企業社之實際負責人，被告領得帳戶存款後，並未交付原告而佔為己有，受有金錢所有權利益，致原告財產總額減少而受有損害，故其受有存款所有權之利益無法律上原因，依照民法第197 條第2 項、第179 條之規定，應返還予原告。又原告以民事準備㈦狀送達作為終止其與被告間「就宏泰企業社負責人名義，及系爭帳戶負責人名義」等之借名登記之意思表示，原告依照借名登記之債之本旨及民法第541 條第2 項規定，應得於終止借名登記關係後，請求被告將宏泰企業社負責人及系爭帳戶之負責人名義，變更登記與原告，以確實履行將權利移轉與委任人即原告之義務。
㈣被告主張其為宏泰企業社之實際經營人及負責人，無非係以房屋租賃契約書及宏泰企業社之登記名義負責人為據。然被告所提出之「桃園縣大溪鎮○○路00巷00號1 樓」房屋租賃契約書，顯係臨訟製作，且被告對於宏泰企業社之另一個主要廠房（位於桃園縣大溪鎮○○路00巷00號1 樓），亦無法提出房屋租賃契約。況依照證人林鎂雀之證述，宏泰企業社之對外、對內決定權均在原告，被告始終均僅為會計。被告一再辯稱98年度偵字第1659號卷第38、39頁二張報價單上蓋有宏泰企業社統一發票專用章，其上有「負責人張慧貞」之字樣，是證人林鎂雀不可能不知宏泰企業社負責人為被告云云，然上開二張報價單其上既蓋有宏泰企業社統一發票專用章，又有「負責人張慧貞」之字樣，則被告應無在報價單之末贅為記載「經手人：張慧貞」字樣之必要，可見該二張報價單之經手人與負責人乃屬不同之二事，證人林鎂雀證稱宏泰企業社成立前及成立後，被告均為會計，核與事實並無不符之處。另依證人胡序政所言，被告帶其向原告應徵、所有工作條件及加薪事項均由原告決定、其向原告借薪預支薪水等等情節，均可證原告才是宏泰企業社之實際經營人及負責人。另被告辯稱宏泰企業社成立後，宏泰企業社均每年與迪友企業有限公司（下稱迪友公司）、翔戽企業有限公司（下稱翔戽公司）訂立加工合約，一年一約云云，然被告卻無從提出宏泰企業社每年與迪友公司、翔戽公司訂立之加工合約以實其說。再被告稱其於96年7 月4 日領取一筆房租25,000元，其匯款之後，過兩天回去宏泰企業社位於大溪鎮○○路00巷00號之辦公室要開門時，門鎖已經換掉了，其在此之前就把宏泰企業社上開帳戶的存摺和大小章放在該處辦公室的辦公桌抽屜內，自此後其無法取回帳戶之存摺和大小章云云，倘被告身為宏泰企業社之實際經營人及負責人，當有權將宏泰企業社之帳戶存摺和大小章取回，甚至可採取法律行動，豈有如其所言僅於96年10月15日打電話向銀行掛失該帳戶之理，並置該帳戶內之剩餘資金415,719 元於不顧，可見被告之心態亦不認自己係為宏泰企業社之實際經營人及負責人。至被告所提出之存摺並無法證明其有出資100,000 元。綜上，原告實為宏泰企業社之實際經營人及負責人無疑，至於公司設立登記、稅籍登記等相關程序中，出資「名義人」究登記為原告或被告，或實際出資人究為原告或被告，皆僅係一行政便宜措施而已，於認定實際負責人一事上不具有任何意義。
㈤爰依民法第179 條不當得利、第184 條第1 項前、後段侵權行為、第197 條第2 項、第541 條第2 項、及544 條委任等法律關係提起本訴等語，並聲明：1.被告應偕同原告向經濟部商業司及大溪稽徵所辦理將宏泰企業社之負責人變更登記為原告。2.被告應偕同原告向華南銀行大溪分行辦理將宏泰企業社系爭帳戶之負責人印鑑變更為原告。3.被告應給付原告3,619,941 元，及自附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。4.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠宏泰企業社係被告於93年間自行出資100,000 元而設立，負責人為被告而非原告，否認與原告間有借名關係存在，又由證人黃俊煜之證詞，可知被告係自己出資設立並登記為該企業社負責人，況被告於刑事案件提出銀行出資證明（即審易字卷第44頁）；又依證人胡序政之證詞，並不足認定宏泰企業社為原告所有，且其又證稱是由被告及原告一起發薪水，與客戶接洽也是原告及被告都有；又證人鄧錫宏為原告之子，所述自偏袒原告，不可採信；另證人林鎂雀所述不實在，其提供該公司與宏泰企業社之交易往來報價單，右下方明確蓋印「宏泰企業社之名稱，負責人張蕙貞，及公司之統一編號與地址」，且右下方尚有「經手人張蕙貞」之註記，林鎂雀不可能不知道宏泰企業社之負責人即為被告。實則當時被告已與原告之子鄧錫宏交往多年同居並論及婚嫁，被告也將原告視同婆婆般對待，故原告基於當時視被告為其媳婦之情誼下，願將其過去舊有加工喇叭布事業的客戶人脈資源均移轉給被告，並由被告擔任宏泰企業社實際負責人，故原告當時僅係提供業務客戶、人脈之資源上協力幫助，及於平日營業中由原告幫忙就客戶及業務上協助被告，原告絕無任何出資，且原告迄今仍無法提出任何出資之資金流向證明其有為宏泰企業社之出資。又原告歷次陳述不符，所述不實，其雖自稱為宏泰企業社負責人，但又稱從93年至96年均沒有對帳，若其為實際負責人，何以竟多年不對帳，此與經驗法則不符，足證原告並非實際負責人。再者，原告又稱本院卷第242 頁存款往來明細表暨對帳單、93年11月16日300,000 餘元之款項其看不懂，益見其並非實際負責人。尤其，原告忽而稱系爭帳戶沒有在她手上，卻又當庭提出系爭帳戶，前後陳述矛盾。再者，原告聲稱沒有使用過系爭帳戶、不會用存摺，但於刑案已查出多筆原告與訴外人游舜丞間借貸往來紀錄，及多筆由原告之子自該華南銀行存摺領款之證據，此與原告之陳述亦不符。退步言之，縱依原告所稱有借名或委任等法律關係，然原告迄今並未舉證，況縱原告所主張之借名或委託關係確係存在，原告依法亦應先為催告、終止後始得以終止後之民事請求權基礎主張權利有何損害。
㈡又被告業經刑案判決無罪確定，足證被告於本案，絕無不法且無任何侵權行為可言。退步言之，如認被告於本案有可能發生民事侵權行為，然本件侵權行為損害賠償請求權，亦因原告早於96年11月8 日即已提起刑事告訴，並於該次告訴中及96年12月3 日偵訊中，均稱在「今年（96年）約農曆8 月半（大約為96年9 月間）發現」，則原告所自稱之侵權行為知悉時間點，即在96年農曆8 月半開始，最遲在96年11月8
日，但原告於本件提出民事請求之時間，起初係在99年3 月8 日以刑事附帶民事之方式請求，此距前述與原告所自稱之知悉期日，均已超過2 年以上，無論有無侵權行為之事實，被告逕可以時效抗辯拒絕之。況本案係由原告於臺灣高等法院於99年上易字第2572號再次提出刑事附帶民事並請求移送至民事庭，請求時間為100 年，距前述原告知悉之時均已超過2 年以上，故不論有無侵權行為之事實，被告均可主張時效抗辯拒絕原告之請求。
㈢實則，本案係因原告懷恨被告終究未與其子結婚，且認客戶及業務資源移轉至被告所設宏泰企業社而心生不甘。然於宏泰企業社在96年7 月辦理停業後不久，被告於96年7 月4 日繳交宏泰企業社之房租，並將企業社之業務及停業事務告一段落後即離開，惟離開前未及帶走系爭帳戶，遭原告及其家人更換門鎖致使被告無從出入宏泰企業社。又宏泰企業社為被告出資設立，宏泰企業社為被告之財產，與原告無涉，原告基於委任、借名、不當得利、侵權行為等法律關係而為請求，均屬無據之詞，故爭執原告訴之聲明第1 、2 項之請求。另訴之聲明第3 項，原告主張被告支領9,043,425 元，其中96年7 月4 日有一筆25,000元，在此之前，被告還在公司，故不爭執，但都是作為公司支出、存入使用並非被告個人使用，至於96年7 月4 日之後，因被告已離開公司，系爭帳戶是原告掌控，至原告提出支付水費、電費、薪資、房租費用金額，除房租部分不爭執外，其餘均爭執；又倘若判決認為該帳戶應更名為原告所有，則訴之聲明第3 項判定被告應給付之金額應扣除96年7 月4 日帳戶所剩之295,886 元等語，資為抗辯，並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回；2. 如受不利判決，並願供擔保請准免為假執行宣告。
三、兩造協議簡化本件爭點整理如下：
㈠不爭執事項：
1.宏泰企業社係於93年1 月13日以被告擔任負責人申請營業登記，設立至今負責人名義均為被告。
2.宏泰企業社係以被告為負責人，而於93年6 月1 日向華南商業銀行大溪分行開立系爭帳戶。
3.系爭帳戶於96年7 月4 日前支出款項，共8,485,925 元，均由被告所提領（見本院卷一第276 頁- 第276 頁背面）。
4.前揭帳戶之存簿及印章，於96年7 月4 日以前，均由被告保管。
5.宏泰企業社於96年7月1日停業。
㈡爭執事項：
1.原告於刑事案件第一審提起附帶民事案件，經第一審駁回，並未就該附民案件提起上訴，該附帶民事案件是否已告確定而不得再行提起（詳如「壹、一」部分）？
2.原告訴之變更或追加，有無理由（詳如「壹、二部分」）？3.宏泰企業社之負責人為原告或被告？原告是否借用被告名義擔任宏泰企業社負責人並於華南銀行申請系爭帳戶？原告是否僱用被告擔任宏泰企業社之會計？
4.96年7 月4 日後，前揭帳戶之存簿及印章是否仍於被告保管中？
5.前揭帳戶於96年7 月4 日後提款人是否為被告或被告授意他人所為？
6.宏泰企業社經營所需費用支出金額是否為5,423,484 元？
①93年10月至96年10月水費共9,892元？
②93年7月至96年11月電費共75,092元？
③93年6 月1 日至96年10月15日員工薪資共4,840,000 元？
④93年6月1日至96年10月15日之房租共498,500元？
7.被告有無對原告侵權行為？原告訴請被告返還3,619,941 元是否有理由？是否罹於時效？
四、本院得心證理由：
㈠宏泰企業社之實際負責人為原告，原告應有借用被告名義擔任宏泰企業社負責人並於華南銀行申請系爭帳戶，被告應偕同原告辦理宏泰企業社負責人變更登記、系爭帳戶負責人印鑑變更。
1.原告主張：伊為宏泰企業社負責人，被告僅係與原告就宏泰企業社負責人名義及系爭帳戶成立借名登記關係，被告實際負責事項應為宏泰企業社之會計業務，保管系爭帳戶之存摺及印章，被告與原告間就宏泰企業社之會計事項應成立委任關係等語。被告則辯稱：宏泰企業社係被告於93年間自行出資100,000 元而設立，負責人為被告而非原告云云。經查，據證人胡序政於本院證稱：伊91年開始在宏泰企業社工作，工作5 年之久，是向原告應徵，宏泰企業社承包工程是由原告決定，是原告發放工資給伊，每天工作完畢也是向原告報告，原告為宏泰企業社之老闆等語（見他字卷第194 頁，本院卷一第143 頁背面- 第144 頁背面）；證人陳好子於本院證稱：伊從82年至今都在宏泰企業社工作，宏泰企業社之實際負責人為原告，伊薪資都是跟原告領取，宏泰企業社之帳戶是被告管理，之所以由被告管理，是因為被告之前是原告兒子的女朋友，宏泰企業社員工薪水是原告發放等語（見本卷第224 頁背面- 第225 頁）；證人林鎂雀證稱：伊在迪友企業有限公司（下稱迪友公司）、翔戽企業有限公司（下稱翔戽公司）工作9 年多（訊問時為98年），伊在迪友公司擔任採購，翔戽公司是在外銷物品時用來接單的公司，這兩間公司是同一個老闆，伊公司請原告作喇叭布已有10年多，原本是家庭代工，而非以公司名義，伊認識被告，她是宏泰企業社會計，93年原告成立宏泰企業社，聽原告說是被告建議，可以有自己的發票，伊公司有新產品時，會找原告來看是否可以接、須要多少錢，原告看完後回去請被告報價，伊再呈上總經理，簽核過後，將價格送給原告一份，以此價格作為付款條件，伊公司報價是找老闆也就是原告談，從來沒有跟被告談過，伊公司與原告之前沒有特別簽約，是發生這件事情之後，才特別與原告簽立契約等語（見偵字卷第33-34
頁，刑事易字卷第102 頁- 第103 頁背面），由宏泰企業社員工即證人胡序政、陳好子所述，向原告應徵工作、宏泰企業社承包工程由原告決定、由原告發放薪資、工作結果向原告報告、其等認為老闆為原告等情，堪認原告為宏泰企業社之實際負責人。再參以迪友公司、翔戽公司員工即證人林鎂雀所述，其等與宏泰企業社老闆即原告接洽，於宏泰企業社設立前，原本是家庭代工，本件事發後，才特別與原告訂立書面契約等情，宏泰企業社往來之公司亦認原告始為企業社負責人，且倘如被告所言，原告係將其家庭代工之資源移轉予被告，則於本件發生後，迪友公司等應不會再與原告簽立契約，繼續委由原告代工（見偵字卷第23-24 頁），益見被告所述原告將家庭代工資源移轉予被告一節，並非實在，原告應為宏泰企業社之實際負責人。
2.被告另辯稱：證人林鎂雀所述不實在，其提供該公司與宏泰企業社之交易往來報價單，右下方明確蓋印「宏泰企業社之名稱，負責人張蕙貞，及公司之統一編號與地址」，且右下方尚有「經手人張蕙貞」之註記，林鎂雀不可能不知道宏泰企業社之負責人即為被告云云。然查，原告為宏泰企業社負責人，業經本院認定如前，又證人林鎂雀任職之迪友公司、翔戽公司於宏泰企業社成立之前已委由原告家庭代工，且原告曾告以成立宏泰企業社係被告建議，可以有自己的發票，宏泰企業社成立後，仍是與老闆即原告洽談，且於本件發生後，迪友公司仍與原告訂立合約委由原告代工等情，業經證人林鎂雀證述如前，迪友公司既於本件發生後仍與原告簽立合約，繼續委由原告代工，堪認其等確實認為原告為宏泰企業社負責人，至被告所指報價單上印文所載「宏泰企業社之名稱，負責人張蕙貞，及公司之統一編號與地址」，原告既借被告之名設立宏泰企業社，則宏泰企業社用印上自記載被告為負責人，然此無礙於原告為企業社實際負責人之事實，故被告此部分之辯解，應非可採。
3.被告又辯稱：由證人黃俊煜之證詞，可知被告係自己出資設立並登記為該企業社負責人，且伊於刑事案件提出銀行出資證明（即審易字卷第44頁）云云。然證人黃俊煜證稱：依規定，獨資事業300,000 元才須要存款證明，所以當初伊並沒有問被告宏泰企業社100,000 元是由何人出資，有關宏泰企業社稅務處理之事，伊主要都是與被告聯繫，96年4 月間原告到事務所表明她才是宏泰企業社實際負責人，所以當年度薪資扣繳憑單等件是交由原告自己領回等語（見他字卷第106 頁），依其所述，其亦無法確認宏泰企業社係由何人出資，且96年4 月原告表明其為宏泰企業社負責人時，黃俊煜遂將當年度扣繳憑單等件交由原告領回，益見其未認定被告始為宏泰企業社之實際負責人。又被告雖提其帳戶93年1 月30日之該筆100,000 元款項為出資證明（見審易字卷第44-45
頁），然該帳戶為被告所有，該筆資金用途為何，是否確實供宏泰企業社設立之用，均無從自該帳戶資料確認，況倘若確實供宏泰企業社設立之用，應為支出，然該筆款項卻記載為存入，是被告所提該出資證明，並無法確認其為宏泰企業社之出資者。
4.至被告另辯稱：兩造就宏泰企業社所在之「桃園縣大溪鎮○○路00巷00號1 樓」簽立租賃契約書，此係因其為宏泰企業社負責人故向原告承租房屋云云。然查，原告否認該租賃契約書為其簽立，且該租賃契約出租人、立契約人欄位所載「鄧李香」（見他字卷證物袋），顯與原告本人簽名之字跡不同（見本院卷二第13之1 頁），故難認該租賃契約書為原告所親簽而為真正，故本院自無從依該租賃契約書而為有利於被告之認定。
5.綜上所述，宏泰企業社之實際負責人應為原告，兩造就宏泰企業社負責人及系爭帳戶應有借名登記關係，且原告應有委任被告處理宏泰企業社會計事務。又原告以民事準備㈦狀送達作為終止其與被告間就宏泰企業社負責人名義，及系爭帳戶負責人名義等之借名登記之意思表示，原告依照借名登記之債之本旨及民法第541 條第2 項規定，請求被告將宏泰企業社負責人及系爭帳戶之負責人名義，變更登記與原告，應有理由。
㈡原告請求被告給付3,619,941 元及其利息，應無理由。
1.原告主張：宏泰企業社經營期間，原告信任被告，故對相關財務，除支領貨款或核發薪資外，並未詳加過問，被告受原告委任借名擔任宏泰企業社名義負責人及身兼會計，竟利用職務之便，擅領宏泰企業社帳戶之存款而據為己有，應依民法第544 條、第226 條負債務不履行損害賠償責任；又以背信、侵占之不法行為侵害原告之財產權，而致原告受有損害，且具故意過失，自應依民法第184 條第1 項前段、後段對原告負損害賠償之責；被告並非宏泰企業社之實際負責人，被告領得帳戶存款後，並未交付原告而佔為己有，受有金錢所有權利益，致原告財產總額減少而受有損害，故其受有存款所有權之利益無法律上原因，依照民法第197 條第2 項、第179 條之規定，應返還予原告云云。①按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」，民法第197 條第1 項定有明文。再按關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院72年臺上字第738 號判例參照）。經查，原告於96年11月13日向臺灣桃園地方法院檢察署就被告涉嫌侵占等提起告訴，可見至遲於當時原告已知悉被告有挪用系爭帳戶款項之事，卻於100 年2 月8 日向臺灣高等法院提起本件刑事附帶民事訴訟（見他字卷第1 頁，高等法院附民字卷第1 頁），顯已逾侵權行為損害賠償請求權之2 年時效甚明，從而，被告以此為消滅時效抗辯，於法自屬有據。②按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。本件原告主張被告處理其委任管理宏泰企業社系爭帳戶一事，逾越權限致其受有損害，且被告無法律上原因而受有利益，故依民法第544 條、第197 條第2 項、第179 條之規定請求被告返還款項3,619,941 元，然為被告所否認，原告自應就被告逾越權限致其受有損害、被告無法律上原因受有利益等有利於己之事實，負舉證之責。
2.原告主張：被告與原告間就宏泰企業社之會計事項應成立委任關係，然原告僅授權被告就宏泰企業社營運之必要費用，即限於房租、水電費及薪資費用始得動用系爭帳戶之現金，然被告卻利用持有系爭帳戶存摺及印章之職務上機會，不法提領系爭帳戶之現金；被告於93年6 月1 日至96年10月15日（即掛失系爭帳戶之日）止陸續領取系爭帳戶之款項總計為9,043,425 元；而原告授權被告提領系爭帳戶存款以支付開銷之金額為：93年10月至96年10月之用水費用為9,892 元、93年7 月至96年11月之用電費用為75,092元、93年6 月1 日至96年10月15日之薪資總額為4,840,000 元、93年6 月1 日至96年10月15日之房租費用為498,500 元，共計5,423,484
元；請求被告應將其領取之金額9,043,425 元扣除原告授權提領之金額5,423,484 元後，返還原告3,619,941 元；又宏泰企業社所營項目為從事替客戶加工縫製之事項，舉凡布料、配件等物料均由客戶提供，故原告向客戶收取之酬勞僅為人力縫製之報酬，按件計酬且不含材料代購，因而原告僅需雇用人力進行加工作業即可，別無其他成本花費，至於縫製機器更是沿用原告尚未設立宏泰企業社之前即已添購使用之機器，故宏泰企業社之營運費用支出除一般之水電費及房租外，僅有薪資支出，並無需支出其他費用云云。然查：
①證人鄧錫宏（即原告之子）證稱：偵查卷第56、57、59之3
張取款條為伊筆跡，伊領這些錢，原告知悉等語（見刑事易字卷第96頁- 第96頁背面、第97頁背面），經核，偵查卷第56-67 、59頁取款憑條，係分別於96年9 月3 日、96年9 月3 日、96年9 月21日所填寫取款（見偵字卷第56-67 、59頁），各該日期於原告主張被告提領系爭帳戶款項期間（93年6 月1 日至96年10月15日）內，則原告主張被告於93年6 月1 日至96年10月15日止陸續領取系爭帳戶之款項總計為9,043,425 元，各該款項是否確為被告所領取，已非無疑。
②再者，證人陳好子到庭證稱：原告可以親自去領取系爭帳戶之款項，但很少這樣做等語（見本院卷一第225 頁）；嗣後又證稱：原告去領錢的時候我不知道，大概是沒有去領等語（見本院卷一第225 頁背面），依其所述，原告亦可使用該帳戶，則原告所主張被告93年6 月1 日至96年10月15日止陸續領取系爭帳戶之款項，是否部分款項為原告所領取，亦非無疑。
③此外，原告雖主張：宏泰企業社所營項目為從事替客戶加工縫製之事項，舉凡布料、配件等物料均由客戶提供，故原告向客戶收取之酬勞僅為人力縫製之報酬，按件計酬且不含材料代購，因而原告僅需雇用人力進行加工作業即可，別無其他成本花費云云。然查，原告另供稱：訴外人廖春蘭為宏泰企業社員工，廖春蘭從公司成立就一直做到歇業，現在伊自己作業務，廖春蘭幫伊掌管好，包括「進料」及帳務等語（見他字卷第133 頁），並提出訂購單為證（見他字卷第137
頁），亦即原告自承宏泰企業社需進料，且有該訂購單為證，則其所述宏泰企業社物替客戶加工縫製，物料由客戶提供，僅需人力成本，不含材料購買云云，顯非屬實，宏泰企業社之營運成本除水、電、薪資、房租外，應有其他成本費用，故原告主張被告提領之全數款項僅需扣除水、電、薪資、房租的成本費用，其餘均為被告逾越權限致其受有損害，且被告無法律上原因而受有利益云云，應不可採。
3.綜上，原告主張被告93年6 月1 日至96年10月15日領取系爭帳戶之款項已有部分款項確認並非被告所提領，且宏泰企業社之營運成本，除水、電、薪資、房租外，尚需購買其他布料，原告主張被告93年6 月1 日至96年10月15日領取系爭帳戶之款項扣除宏泰企業社水、電、薪資、房租成本費用，即為被告逾越權限提領、無法律上原因受有利益云云，已難認為真，此外，原告並未提出各該款項經被告提領後確非作宏泰企業社營運使用，且被告將各該款項供己使用、無法律上原因而受有利益之佐證資料以實其說，自難認原告此部分之主張屬實。
五、從而，原告依民法第541 條第2 項之規定，請求1.被告應偕同原告向經濟部商業司及大溪稽徵所辦理將宏泰企業社之負責人變更登記為原告。2.被告應偕同原告向華南銀行大溪分行辦理將宏泰企業社系爭帳戶之負責人印鑑變更為原告，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，惟得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，而命被告協同辦理負責人變更登記、系爭帳戶負責人印鑑變更雖為給付之訴，然此係命被告為一定之意思表示，被告不為此表示時，原無由強制其為之，而應予判決確定視為被告為意思表示，再者依強制執行法第130 條規定，於該判決確定時視為被告已為此意思表示，毋庸為強制執行，即原告單獨向地政機關辦理登記即可，執行法院亦無開始強制執行之必要；易言之，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合，故原告聲請就此部分為假執行，尚非適法，其聲請應予駁回。至其餘原告敗訴之部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及證據，經核與判決之結果均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 30 日民事第三庭 審判長法 官 黃漢權
法 官 黃翊哲
法 官 林宜靜
本件正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 范升福
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日註1 ：領取方式除以括弧標示轉帳外，其餘均為以現金方式領取，計算式：29,760+30,000+45,900（轉帳）+161,500+10,000+10,000+10,000+13,000+17,000+323,826+5,000+21,000（轉帳）+49,000+101,791+210,000+56,000+13,000 （轉帳）+7,000+65,671（轉帳）+209,200+71,060+36,000（轉帳）+60,000+72,500+233,900+116,581+10,000+331,987+20,000 （轉帳）+512,860+200,000+83,640+15,468+244,325+250,000+80,000+230,000+60,000+50,000+204,704 （轉帳）+50,000+ 64,656+356,301 （轉帳）+20,000+60,000+300,000+60,000+200,000+40,000+150,000+40,000（轉帳）+17,000+150,000+40,000+100,000+170,000+60,000+98,000+150,000+150,000 （轉帳）+45,000+100,000+57,110+130,000（轉帳）+120,000（轉帳）+133,000+120,000+40,000+103,000 （轉帳）+140,000+100,000+20,185+150,000+160,000 （轉帳）+100,000+95,000+140,000+100,000+60,000+25,000 （轉帳）+131,000+87,500+97,000+75,000+30,000+30,000+77,000+30,000=9,043,45元。