臺灣桃園地方法院101年度簡上字第166號

• 裁判案由: 清償債務
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 102 年 05 月 31 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　101年度簡上字第166號上　訴　人　頎欣科技有限公司
兼　法　定
代　理　人　陳志祥
上　訴　人　劉瑞珍
陳嬅娟
共　　　同
訴訟代理人　韓邦財律師
複　代理人　許惠君律師
被　上訴人　崧霆科技股份有限公司
法定代理人　馬景鵬
訴訟代理人　董晉良律師
徐嘉明律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於本院桃園簡易庭民國101年6月13日100年度桃簡字第859號第一審判決提起上訴，本院於102年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠命上訴人陳志祥給付被上訴人新臺幣壹佰叁拾叁萬元本息部分及該部分假執行之宣告暨本訴訴訟費用之裁判；㈡駁回上訴人陳志祥反訴部分暨反訴訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上開廢棄㈡部分，被上訴人應給付上訴人陳志祥新臺幣壹拾叁萬陸仟陸佰柒拾元，及自民國一百年九月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分，第一審（含本訴及反訴）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔；駁回部分，第二審訴訟費用由上訴人頎欣科技有限公司、劉瑞珍、陳嬅娟、陳志祥連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人本訴主張：
㈠緣上訴人頎欣科技有限公司（下稱頎欣公司）於民國99年 1月19日，向中租迪和股份有限公司（下稱中租迪和）購買LED 鐵材，價金共新臺幣（下同）280萬4,000元，並由上訴人劉瑞珍、陳嬅娟、陳志祥及陳健榮、陳耀榕擔任連帶保證人（下稱系爭LED契約）；而上訴人陳志祥於98年7月15日至99年9月7日間擔任被上訴人董事長兼總經理，詎其利用職務之便，未得被上訴人董事會及全體股東同意，逕自簽發以被上訴人為發票人，票據金額280萬4,000元之同額本票1 紙，用以擔保上訴人頎欣公司對中租迪和之債務。嗣上訴人頎欣公司未能依約清償對中租迪和之價款，尚餘36萬5,000 元未付，中租迪和遂持前開本票對被上訴人向法院聲請本票裁定強制執行，被上訴人為免遭法院強制執行，遂代上訴人等人向中租迪和清償剩餘價款36萬5,000 元；後上訴人陳嬅娟與陳健榮各返還6萬833元與被上訴人，然仍欠24萬3,334 元。則被上訴人代上訴人等人清償後，於其清償之限度內承受債權人中租迪和就系爭LED契約之權利，經免除陳健榮1人之連帶責任，上訴人頎欣公司、劉瑞珍、陳嬅娟及陳志祥應連帶給付被上訴人24萬3,334元。
㈡上訴人陳志祥於擔任被上訴人董事長兼總經理期間，於98年11月16日代表被上訴人與乘新堡科技有限公司（下稱乘新堡公司）訂購190 萬元之輪鍍機及機台用以生產商品，並將該輪鍍機安裝於為被上訴人代工之歆錡科技有限公司（下稱歆錡公司）之生產線（下稱系爭輪鍍機契約）。惟上訴人陳志祥訂購輪鍍機未經被上訴人董事會同意，且該輪鍍機亦不符合當時需求，嗣更發現運作及安裝上有瑕疵，上訴人陳志祥本應就其為被上訴人董事長兼總經理身分，盡善良管理人之注意義務，妥適處理此一問題，並應積極參予驗收，倘該輪鍍機有問題應通知賣方乘新堡公司協助解決，若無法解決亦應退回乘新堡公司，並應積極保存證據；然上訴人陳志祥未妥善處理此一購買輪鍍機紛爭，更惡意不出面參與驗收，致被上訴人遭乘新堡公司起訴請求133 萬元之貨款及利息，並經本院以99年度訴字第1522號判決，命被上訴人應如數給付乘新堡公司款項，且經臺灣高等法院以100年度上易字第447號判決駁回上訴確定；則該輪渡機自購入至今不曾為被上訴人生產過任何產品，上訴人陳志祥顯未盡公司負責人之善良管理人注意義務，應就被上訴人所受乘新堡公司請求之系爭輪鍍機契約尾款133萬元負賠償責任。
㈢為此，爰就系爭LED契約部分，依民法第312條利害關係人清償及連帶債務之法律關係，訴請上訴人頎欣公司、劉瑞珍、陳嬅娟及陳志祥應連帶給付被上訴人24萬3,334 元及法定遲延利息；另就系爭輪鍍機契約部分，依公司法第23條公司負責人損害賠償之法律關係，訴請上訴人陳志祥給付133 萬元及法定遲延利息。復經原審判決命：⒈上訴人頎欣公司、劉瑞珍、陳嬅娟及陳志祥應連帶給付被上訴人24萬3,334 元，及自100年6月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒉ 上訴人陳志祥應給付被上訴人133萬元，及自101年1月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息在案等語。併為聲明：上訴駁回。
二、上訴人頎欣公司、劉瑞珍、陳嬅娟及陳志祥本訴則以：
㈠上訴人頎欣公司、劉瑞珍、陳嬅娟及陳志祥雖依系爭LED 契約關係，應就被上訴人清償之36萬5,000 元限度內，承受債權人中租迪和對上訴人等人之權利，扣除上訴人陳嬅娟及陳健榮償還之12萬1,666元，尚欠24萬3,334元未付。然本件業據第一審判決為假執行，經臺灣高雄地方法院以101 年度司執字第90396 號強制執行程序，對上訴人陳嬅娟執行受償本息27萬7,088元在案；則上訴人等人就系爭LED契約應給付被上訴人款項，業經假執行全數清償完畢，其餘債務人均免同責任，應認被上訴人已無訴之利益，所為連帶請求於法不合。
㈡另上訴人陳志祥於系爭輪鍍機契約締約期間雖為被上訴人公司負責人，但被上訴人為有組織且分層負責之公司，該輪鍍機乃依研發及生產製造部門所提規格而採購之客製化機械，固未正式召開董事會，但除上訴人陳志祥外，餘2 位董事陳健榮、陳耀榕均已同意購買該輪鍍機，其決策過程並無何違反善良管理人之注意義務。而系爭輪鍍機契約締約後，因被上訴人於98年10月15日辦理增資時，最大股東光鼎電子股份有限公司（下稱光鼎公司）自99年間起財務狀況不佳，未能繼續挹住資金與被上訴人，被上訴人更積欠員工薪資數月；又該輪鍍機本欲委由設在大陸地區江蘇省連雲港市之歆錡公司負責代工生產，並與光鼎公司成立「臺灣光電工業園區」，上訴人陳志祥有鑑於此，遂暗自決定停止與歆錡公司間合作關係，祇能儘量拖延付款時間，故於99年1 月25日時未到場參與驗收，不付給乘新堡公司餘款133 萬元；此乃因被上訴人99年初財務危機所為之最佳利益考量，自不能認有公司法第23條第1 項之善良管理人注意義務違反。且該輪鍍機現已經被上訴人取得所有權，屬公司資產一部，至少也有 133萬元之經濟上價值，尚難認被上訴人因此受有支付尾款 133萬元之損害。縱上訴人陳志祥確有未盡善良管理人注意義務情事，因上訴人陳志祥對被上訴人有34萬8,337 元之不當得利債權（詳如三、反訴部分所述），自得據以主張抵銷。
㈢是原審判決認上訴人頎欣公司、劉瑞珍、陳嬅娟及陳志祥就系爭LED 契約，應於利害關係人清償而承受債權人中租迪和限度內，連帶給付被上訴人24萬3,334 元；另對上訴人陳志祥就系爭輪鍍機契約，因未盡公司負責人之善良管理人注意義務，應負133 萬元之損害賠償責任等節，顯有違誤等語，資為抗辯。併為聲明：⒈原判決本訴不利上訴人部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、上訴人陳志祥反訴主張：上訴人陳志祥與被上訴人間立有「員工借支協議書」（下稱系爭協議書），於99年1 月至同年11月間按月自上訴人陳志祥薪資中扣除3萬1,667元，合計34萬8,337 元，依此協議上訴人陳志祥以技術入股被上訴人，為借貸性質，上訴人陳志祥得於被上訴人公司增資時取得認購股份，然因被上訴人未辦理增資，亦未移轉認購之股份，系爭協議書不成立；復上訴人陳志祥嗣於99年12月31日離職，依系爭協議書第4 條約定，被上訴人應於上訴人陳志祥離職時買回認購之股份，並償還支借款，被上訴人未依約返還與上訴人陳志祥，當受有34萬8,337 元之不當得利。則上訴人陳志祥若應賠償被上訴人就系爭輪鍍機契約，因未盡公司負責人之善良管理人注意義務所生之損害，得行使抵銷權，倘有剩餘並得請求被上訴人返還13萬6,670 元，原審判決就此部分判命上訴人陳志祥敗訴，容有違誤。為此，爰依系爭協議書及不當得利之法律關係，訴請將原審判決反訴部分廢棄，改判命被上訴人應給付上訴人陳志祥13萬6,670 元及法定遲延利息等語。併為聲明：㈠原判決反訴部分廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人13萬6,670 元，及自反訴訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
四、被上訴人反訴則以：依兩造間系爭協議書所載，上訴人陳志祥僅得對被上訴人主張移轉股份之權利，其每月扣款係用以清償對被上訴人之借款，而上訴人陳志祥所享有之股份移轉請求權，與被上訴人請求之系爭輪鍍機契約損害賠償請求權，兩者給付種類不同，不得據以抵銷。況依公司法第167 條規定，公司除有例外之情形外不得將股份買回，故系爭協議書實有違反此一強行規定，應認屬無效，上訴人陳志祥祇得於公司增資時請求被上訴人給付股份，尚不得請求返還每月所扣薪資，原審判決駁回上訴人陳志祥反訴並無違誤等語，資為抗辯。併為聲明：上訴駁回。
五、原審判決認定：被上訴人依系爭LED 契約，代上訴人頎欣公司清償積欠中租迪和債務36萬5,000 元後承受其債權，自得依民法第312 條利害關係人清償及連帶債務之法律關係，訴請上訴人頎欣公司、劉瑞珍、陳嬅娟及陳志祥應連帶給付被上訴人餘款24萬3,334 元及法定遲延利息；又上訴人陳志祥於擔任被上訴人公司負責人期間，就系爭輪鍍機契約有違反公司法第23條之善良管理人注意義務，應賠償被上訴人支付與乘新堡公司之133 萬元及法定遲延利息；另上訴人陳志祥主張對被上訴人有不當得利債權，除請求抵銷代償系爭 LED契約之24萬3,334 元外，餘13萬6,670 元則反訴請求返還等節，因上訴人陳志祥有濫用權利之虞，且未據敘明其法律上依據，於法不合。故認被上訴人請求上訴人頎欣公司、劉瑞珍、陳嬅娟及陳志祥應連帶給付24萬3,334 元及法定遲延利息，暨上訴人陳志祥應給付133 萬元及法定遲延利息，均有理由，至上訴人陳志祥主張抵銷及反訴部分，則屬無據；進而命上訴人頎欣公司、劉瑞珍、陳嬅娟及陳志祥應連帶給付24萬3,334 元，及自100年6月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，再命上訴人陳志祥應給付133 萬元，及自101年1月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，另上訴人陳志祥反訴部分則予駁回，即分別為上訴人等人敗訴之判決；至被上訴人併請求上訴人陳志祥就133 萬元部分，給付於起訴狀繕本送達（即100年6月21日）翌日起至101年1月17日間之法定遲延利息，則屬無據，予以駁回且未據上訴而確定；茲上訴人等人就原審判決本訴及反訴不利部分，不服提起上訴，即如二、上訴人頎欣公司、劉瑞珍、陳嬅娟及陳志祥本訴則以，另三、上訴人陳志祥反訴主張訴之聲明所示。
六、經查：上訴人頎欣公司前向中租迪和簽訂LED 契約，價金為280萬4,000元，並由上訴人劉瑞珍、陳嬅娟、陳志祥及陳健榮、陳耀榕擔任連帶保證人，復開立以被上訴人為發票人之同額本票作為擔保，嗣被上訴人代上訴人頎欣公司清償欠款36萬5,000 元，承受中租迪和對上訴人等人之權利，俟上訴人陳嬅娟及陳健榮一部清償後，仍餘24萬3,334 元未付，現則經第一審判決宣告假執行，由臺灣高雄地方法院以101 年度司執字第90396 號強制執行程序，對上訴人陳嬅娟執行受償本息27萬7,088元在案；又上訴人陳志祥於98年7月15日至99年9月7日間擔任被上訴人公司董事長兼總經理，後於99年12月31日離職，於該段期間以公司負責人名義，與乘新堡公司簽訂輪鍍機買賣契約，並約定安裝於被上訴人委託代工之大陸地區江蘇省連雲港市之歆錡公司，總價為190 萬元，約定應於99年1 月25日驗收，但因上訴人陳志祥未指派人員前往驗收，視為期限屆至，經本院以99年度訴字第1522號判決，命被上訴人應給付尾款133 萬元及法定遲延利息與乘新堡公司，且經臺灣高等法院以100年度上易字第447號判決駁回上訴確定；另被上訴人與上訴人陳志祥間曾簽立員工借支認股協議書，於99年1 月至同年11月間按月自上訴人陳志祥薪資中扣除3萬1,667元，合計34萬8,337 元等事實，為兩造所不爭執，復有上訴人頎欣公司與中租迪和間買賣契約書、被上訴人為發票人之本票、清償證明書、被上訴人99年度股東名冊、代扣員工股款明細、公司變更登記表、被上訴人與乘新堡公司間買賣契約書、本院99年度訴字第1522號暨臺灣高等法院以100年度上易字第447號判決書、臺灣高雄地方法院民事執行處102年3月22日函暨101年度司執字第90396號債權憑證等在卷可稽（見原審卷第12頁至第14頁、第18頁、第88頁至第99頁、第127頁至第131頁、第173頁至第179頁、第183頁至第184頁、第287頁至第292頁，本院卷第171頁、第174頁至第175頁），自堪信為真實。
七、是本件爭點在於：㈠被上訴人依系爭LED 契約為代償後，就所承受中租迪和之債權，經第一審判決假執行24萬3,334 元及法定遲延利息，且對上訴人陳嬅娟為強制執行全額受償後，現有無訴之利益？上訴人頎欣公司、劉瑞珍、陳嬅娟及陳志祥均否免除連帶責任？㈡上訴人陳志祥以被上訴人公司負責人名義，與乘新堡公司簽訂之系爭輪鍍機契約，其締約及履約過程有無盡善良管理人注意義務？被上訴人得否據以請求賠償所受尾款133 萬元損失？㈢上訴人陳志祥與被上訴人間，就系爭協議書之法律關係為何？上訴人陳志祥請求返還已扣款之薪資34萬8,337 元有無依據？其復主張用以抵銷系爭爭輪鍍機契約衍生之賠償責任，反訴請求返還13萬 6,670元是否有理？茲分述如下：
㈠被上訴人就系爭LED 契約之代償情形，與上訴人頎欣公司、劉瑞珍、陳嬅娟及陳志祥連帶責任：
⒈按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益；因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任；債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任，民法第312條、第274條、第276條第1項分別定有明文。又假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力；除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，為民事訴訟法第395條第1 項、第400條第1 項所明定。而宣告假執行之判決，不必待其確定，債權人即可據以聲請執行，此經最高法院17年抗字第38號著有判例可資參照。另假執行，係法院於財產權之訴訟，為保護債權人之利益，於給付之判決確定前，付與可實現該判決內容執行力之制度，最高法院74年度台上字第 197號判決意旨亦可資參照。是關於假執行判決，乃法院於給付之判決確定前，賦予該判決執行力，其因本案判決廢棄或變更即失效力，此與確定之終局判決有別，並無既判力可言，就爭執之訴訟標的有無理由判斷，仍應待本案判決終局確定，始有既判力。
⒉查上訴人頎欣公司前向中租迪和簽訂LED契約，價金為280萬4,000 元，並由上訴人劉瑞珍、陳嬅娟、陳志祥及陳健榮、陳耀榕擔任連帶保證人，復開立以被上訴人為發票人之同額本票作為擔保，嗣被上訴人代上訴人頎欣公司清償欠款36萬5,000元後，上訴人陳嬅娟與陳健榮則各返還6萬833元與被上訴人，仍餘24萬3,334元未付，現經第一審判決宣告假執行，由臺灣高雄地方法院以101 年度司執字第90396 號強制執行程序，對上訴人陳嬅娟執行受償本息27萬7,088 元等情，為兩造所不爭執，已如前述；故被上訴人為前開本票發票人，用以擔保上訴人頎欣公司對中租迪和就系爭LED 契約應負之債務，核屬與債之履行有利害關係之第三人，自得於代償上訴人頎欣公司欠款36萬 5,000元後，承受中租迪和對上訴人等人之權利，請求上訴人頎欣公司、劉瑞珍、陳嬅娟、陳志祥及陳健榮、陳耀榕連帶返還該筆款項。惟上訴人陳嬅娟與陳健榮嗣後各還款6 萬833元與被上訴人，合計12萬1,666元，但被上訴人僅免除陳健榮1 人之連帶責任，未同免除上訴人陳嬅娟之連帶責任，是祇陳健榮應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任，上訴人頎欣公司、劉瑞珍、陳嬅娟及陳志祥應連帶給付被上訴人餘款24萬3,334 元，被上訴人所為本訴請求，自屬有據，堪以採信。
⒊雖本件第一審判決就系爭LED 契約部分經諭知假執行，且經臺灣高雄地方法院以101年度司執字第90396號強制執行程序，對上訴人陳嬅娟執行受償本息27萬7,088 元，已全額受償在案；然關於假執行判決，僅有執行力，並無既判力，乃為保護債權人之利益，於給付之判決確定前，付與可實現該判決內容執行力之制度而言，倘嗣後因本案判決廢棄或變更即失其效力，是就爭執之訴訟標的有無理由判斷，仍應待本案判決終局確定，始有既判力。則被上訴人固就系爭LED 契約所生代償債權，業經第一審判決假執行全額受償，惟此與本案被上訴人就訴訟標的有無理由之判斷並無關連，本院仍應實體裁判，自不因上訴人陳嬅娟經第一審判決假執行，率認他債務人即上訴人頎欣公司、劉瑞珍、陳志祥均同免其責任，而謂被上訴人已無訴之利益。是上訴人等人抗辯關於系爭LED 契約部分，因第一審判決假執行已對上訴人陳嬅娟全額受償，渠等皆同免其責任，委屬無據，不足以取。
⒋是上訴人頎欣公司、劉瑞珍、陳嬅娟及陳志祥不得以上訴人陳嬅娟經第一審判決假執行，被上訴人就系爭LED 契約已受償本息27萬7,088 元為由，於本件訴訟中免除其連帶給付責任。
㈡上訴人陳志祥就系爭輪鍍機契約之善良管理人注意義務及損害賠償數額：
⒈按公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任，公司法第23條第1 項定有明文。其90年增修理由載明：本次修法參考英美法之規定，增訂公司負責人之忠實義務及注意義務，明確規定公司負責人對於公司應踐行忠實義務和注意義務，以及違反義務時之損害賠償責任，以補充現行法之缺漏，具體規範公司負責人忠實義務及注意義務之要件和效果。是所謂忠實義務，即公司負責人因受公司股東信賴而委以特殊優越之地位，故於執行業務時，自應本於善意之目的，著重公司之利益，依公司規定之程序做出適當之經營判斷，避免自身利益與公司利益相衝突；另善良管理人義務則依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意。而忠實義務大致可歸納為二種類型，一為禁止利益衝突之規範理念，一為禁止奪取公司利益之理念；又關於注意義務，美國法院於經營者注意義務違反審查上，採用所謂「經營判斷法則」，⑴與該當經營判斷事項無利害關係，⑵在該當情況下，董事等有合理理由相信渠等已於適當程度上，取得該當經營判斷事項所需之相關資訊，⑶董事等合理地相信其之經營判斷符合公司最佳利益。在此規範理念下，董事等負有「一般審慎之人於同樣地位及類似情況下，被合理期待行使之注意」義務，類似於我國善良管理人之注意義務。
⒉查上訴人陳志祥於98年7月15日至99年9月7 日間擔任被上訴人公司董事長兼總經理，後於99年12月31日離職，於該段期間曾以公司負責人名義，與乘新堡公司簽訂輪鍍機買賣契約，並約定安裝於被上訴人委託代工之大陸地區江蘇省連雲港市之歆錡公司，總價為190萬元，約定於99年1月25日驗收，但因上訴人陳志祥屆期未派員前往驗收，視為期限屆至，經本院以99年度訴字第1522號判決，命被上訴人應給付乘新堡公司尾款133 萬元及法定遲延利息，且經臺灣高等法院以100年度上易字第447號判決駁回上訴確定等節，為兩造所不爭執，亦如前述；則上訴人陳志祥就系爭系爭輪鍍機契約之締約及履約過程，有無其善良管理人注意義務，即為本件爭執所在。雖上訴人陳志祥於系爭輪鍍機契約之締約時，未正式召開董事會，但參酌證人即時任被上訴人公司董事陳健榮於原審時證稱：伊為公司人頭董事，另一事陳耀榕也是掛名，均無權利決定是否要購買該輪鍍機，亦未召開董事會，但知陳志祥將購買輪鍍機乙事，用途係為節省公司電鍍材料費等語（見原審卷第 263頁反面至第265 頁）；互核證人即歆錡公司經理劉仁煜於原審時亦陳明：該輪鍍機購置係用以節省鍍銀成本等語（見原審卷第266頁至第268頁）；由此觀之，上訴人陳志祥固僅一人即決定購買該輪鍍機，然此因其為被上訴人公司實際決策之人，而該輪鍍機購置得節省鍍銀成本，其為公司之利益所做經營判斷，且依據相當之知識經驗為之，就締約程序而言，應認已盡公司負責人之忠實義務及善良管理人注意義務，尚不能僅憑事後結果好壞，即謂當初判斷錯誤而對被上訴人負損害賠償責任。
⒊惟上訴人陳志祥於系爭輪鍍機契約締結後，未依約於99年1 月25日派員前往委託代工之大陸地區江蘇省連雲港市之歆錡公司，與乘新堡公司一同驗收該輪鍍機，視為期限屆至，經本院以99年度訴字第1522號判決，命被上訴人應給付乘新堡公司尾款133 萬元及法定遲延利息，且經臺灣高等法院以100年度上易字第447號判決駁回上訴確定，此據上訴人陳志祥陳明在卷，復有前開判決書足佐，堪認被上訴人因之須對乘新堡公司負給付貨款義務，並增加利息負擔；依被上訴人於前述給付貨款事件抗辯，乃該輪鍍機於99年1月5日簡易測試時有瑕疵存在，本得主張解除契約或同時履行抗辯、價金減少請求權，但因上訴人陳志祥以拒絕配合驗收之不正當方法，使驗收後應付乘新堡公司尾款133 萬元之事實不發生，經法院判命不得為上揭主張在案。據此，倘上訴人陳志祥依約參與驗收，又該輪鍍機如有瑕疵存在，被上訴人即得為解除契約或同時履行抗辯、價金減少請求權等主張，此乃就經營判斷事項經取得所需之相關資訊，合理並符合公司最佳利益判斷，亦即為「一般審慎之人於同樣地位及類似情況下，被合理期待行使」之善良管理人注意義務；現上訴人陳志祥既未派員參與驗收，致被上訴人不得為瑕疵抗辯，逕受敗訴判決，復於之後亦不曾再與乘新堡公司聯繫，或告知瑕疵應如何修補，此據證人即乘新堡公司負責人邱騰郎於原審時證述綦詳（見原審卷第268頁至第269頁），顯有違被上訴人之最佳利益，足徵上訴人陳志祥於系爭輪鍍機契約履約過程中，未盡公司負責人之善良管理人注意義務甚明。雖上訴人陳志祥以被上訴人該時公司財務狀況不佳，無法依約給付與乘新堡公司貨款，並將停止與歆錡公司間委託代工關係，乃對被上訴人最佳利益考量為辯；但參酌上情，苟乘新堡公司交付之輪鍍機屬可歸責之不完全給付並給付遲延中，則被上訴人自得為瑕疵抗辯，相較上訴人陳志祥以不正當方法使事實不發生，更可保障被上訴人就系爭輪鍍機契約之權利主張，當非有相當知識經驗及誠意之人所為之舉；是上訴人陳志祥抗辯其於履約過程中已盡善良管理人注意義務，要屬無據，委不可採。
⒋按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，此為民法第216條第1項所明定。又所謂「所受損害」，係指現存財產，因損害事實之發生而致減少而言，屬於積極損害，所謂「所失利益」，乃指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害而言，屬於消極之損害；惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件；故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡，最高法院69年度台上字第352 號、97年度台上字第1316號判決意旨可資參照。查上訴人陳志祥就系爭輪鍍機契約履約過程中，確有未盡公司負責人之善良管理人注意義務乙事，業經本院認定如前，自應依公司法第23條第1 項規定，對被上訴人所受之損害負賠償責任。然就有關損害額部分，被上訴人以該輪鍍機不曾為公司生產過何產品，因認受有尾款133 萬元之損害，並舉證人劉仁煜、邱騰郎為證；惟該輪鍍機乃因上訴人陳志祥拒絕配合驗收，致乘新堡公司無庸負瑕疵修補義務即得請求被上訴人給付貨款，並非審認該輪鍍機不具任何經濟效用，且依上訴人陳志祥所述，因終止與歆錡公司間合作關係，故未從事代工生產，則該輪鍍機是否確無法發揮原本功能？未據被上訴人舉證以實其說，自難率以其應付乘新堡公司之尾款133 萬元作為損害額認定依據。但被上訴人依臺灣高等法院100年度上易字第447號確定判決，應給付乘新堡公司133萬元及自99年8月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，如上訴人陳志祥依約派員參與驗收，並可認乘新堡公司有不完全給付情事，自得為相關權利主張，不論其得否行使各該權利，至少不須就尾款133 萬元再行計付利息，此項法定遲延利息支出，顯係因上訴人陳志祥未盡善良管理人之注意義務所致，可認屬被上訴人實際上所受之損害，應以此計算其損害額。則上訴人陳志祥乃於98年7月15日至99年9月7 日間擔任被上訴人公司董事長兼總經理，就該段期間所生之利息支出，當應由上訴人陳志祥賠償與被上訴人，經核應付利息期間為99年8 月25日至同年9月7日間，共14日，以尾款133 萬元按週年利率5%計算，利息為2,493元（1,300,0005%14365≒2,493，元以下四捨五入），方屬被上訴人所受之損害額。故被上訴人主張應以該輪鍍機尾款133 萬元作為損害額計算之依據，欠屬無據，洵不足取。
⒌上訴人陳志祥於擔任被上訴人公司負責人期間，就系爭輪鍍機契約履約過程中，有以拒絕配合驗收之不正當方法，使應付乘新堡公司尾款133 萬元之事實不發生，不符公司之最佳利益判斷，顯未盡善良管理人之注意義務，自應賠償被上訴人所受之損害；斟酌被上訴人與乘新堡公司間給付貨款訴訟，須額外支出遲延利息，於上訴人陳志祥擔任公司負責人期間應付之利息為2,493 元，核屬所受損害，上訴人陳志祥自有責任賠償與被上訴人。
㈢上訴人陳志祥就系爭協議書關係，及其抵銷抗辯、反訴主張：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項定有明文。再主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，為民事訴訟法第400條第2項所明定。另抵銷應以意思表示向他方為之，其性質為形成權之一種，為抵銷時既不須相對人之協助，亦無經法院判決之必要，此固係指雙方無爭執之債務而言，但如雙方對其債務有爭執，自可由法院予以裁判，最高法院56年度台上字606 號判決意旨可資參照。本件上訴人陳志祥於原審時就系爭協議書債權，主張對應負被上訴人之系爭LED契約代償債務24萬3,334元為抵銷，另反訴請求返還餘款13萬6,670 元，現則於本院審理時就系爭協議書債權，主張改行抵銷系爭輪鍍機契約衍生之賠償責任；固上訴人先後主張抵銷之債務不同，惟因兩造就此債務存有爭執，依上揭說明，應許上訴人陳志祥得於訴訟中主張抵銷，並由本院就其現在主張抵銷之系爭輪鍍機契約衍生之賠償責任予以裁判，不受於原審主張抵銷系爭 LED契約代償債務之限制，合先敘明。
⒉次按公司除依公司法第158條、第167條之1、第186條及第317 條規定外，不得自將股份收回、收買或收為質物；公司除法律或章程另有規定者外，得經董事會以董事2/3 以上之出席及出席董事過半數同意之決議，與員工簽訂認股權契約，約定於一定期間內，員工得依約定價格認購特定數量之公司股份，訂約後由公司發給員工認股權憑證；公司發行新股時，除經目的事業中央主管機關專案核定者外，應保留發行新股總數10%至15%之股份由公司員工承購，此為公司法第167條第1項前段、第167條之2第1項、第267條第1 項所明定。查上訴人陳志祥與被上訴人間雖查無書面之員工借支認股協議書，惟參酌兩造間不爭執之他員工借支認股協議書（見原審卷第100頁至第103頁），綜合第1條至第4條約定，係被上訴人同意於資金充足時，將公司股票給予上訴人陳志祥，以不計息借支認股方式，按月自上訴人陳志祥薪資扣款攤還，並自99年1月1日起開始執行，至少任職至105 年1月1日，期間如兩造終止契約，上訴人陳志祥應按原條件將股票賣回被上訴人，被上訴人並償還借支款項，而上訴人陳志祥取得之股票則由被上訴人保管至105 年1月1日或上市櫃之前（以先發生者為準據）。基此，兩造就系爭協議書雖以「員工借支認股」名義為之，然被上訴人因資金因素，實際上並無配發股票與認股員工，認股員工僅按月自薪資內先行扣除部分款項，待 105年1月1日或公司上市櫃時，方能真正取得公司股份，核其性質與公司法第167條之2第1項員工認權憑證、第267條第1 項新股員工承購權較為接近，旨在融合勞資為一體，加強員工之向心力以利企業之經營；故其名義雖為「員工借支認股」，但實質屬員工認股權契約，待日後發行新股時再由員工依約取得股份，並先預扣認股金額，其有關員工離職股份買回約定，因該時員工尚未實際取得股份，應解為契約解消之處理，非公司法第167條第1項前段所稱之股份買回禁止事項，兩造均應受系爭協議書約定之拘束。是上訴人陳志祥既已於99年12月31日離職，依系爭協議書第4 條約定，被上訴人負有償還員工借支款項之義務，亦即被上訴人應返還上訴人陳志祥於99年1 月至同年11月間按月自薪資中扣除之3 萬1,667元，合計34萬8,337元；現被上訴人無正當理由拒絕返還，上訴人陳志祥依不當得利之法律關係據以請求，當屬有據，足堪信實。
⒊是上訴人陳志祥與被上訴人就系爭協議書之性質，屬員工認股權契約，現上訴人陳志祥於取得公司股份前即已離職，被上訴人自負有返還已扣薪資34萬8,337 元與上訴人陳志祥之義務；經與被上訴人對上訴人陳志祥就系爭輪鍍機契約衍生之賠償責任2,493元抵銷後，尚餘34萬5,844元，上訴人陳志祥反訴依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還其中之一部13萬6,670 元，即屬有據，足以為憑。另被上訴人本得請求上訴人陳志祥就系爭輪鍍機契約所受之損害賠償2,493 元，惟該債權業經全額抵銷，被上訴人自無從再命上訴人陳志祥賠償，此節請求，則屬無據，要不足採。
八、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，應付利息之債務其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229第2項、第233條第1項前段、第203 條定有明文。查被上訴人就系爭LED契約，因代償36萬5,000元與中租迪和，承受對上訴人頎欣公司、劉瑞珍、陳嬅娟及陳志祥之權利，得依民法第312 條利害關係人清償及連帶債務之法律關係，請求上訴人等人連帶給付24萬3,334 元，及自本件起訴狀繕本送達之翌日起，即100年6月21日起計付法定遲延利息；又被上訴人本得就系爭輪鍍機契約，因上訴人陳志祥未盡公司負責人善良管理人之注意義務，所受損害 2,493元請求返還，但已經上訴人陳志祥以其依系爭協議書得對被上訴人請求返還之34萬8,337 元一部據以抵銷，被上訴人自不得再命上訴人陳志祥賠償損害；另上訴人陳志祥於前述債務抵銷後尚有餘額，當得依不當得利之法律關係，反訴請求被上訴人返還13萬6,670 元，及自反訴狀繕本送達之翌日起，即100年9月28日起至清償日止，按法定利率計付利息。從而，原審判決關於㈠命上訴人陳志祥給付被上訴人133 萬元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判，㈡駁回被上訴人陳志祥反訴部分暨反訴訴訟費用之裁判，均有未洽，上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，並分別改判如主文第2項、第3項所示；至原審判決就被上訴人請求上訴人頎欣公司、劉瑞珍、陳嬅娟及陳志祥連帶給付應准許部分，所為上訴人等人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原審判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日民事第三庭 審判長法 官 黃漢權
法 官 劉克聖
法 官 黃翊哲
以上為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 6 月 7 日書記官 楊郁馨