臺灣桃園地方法院101年度訴字第1854號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 102 年 06 月 20 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 101年度訴字第1854號原　　　告　施淑媛即喬品行
訴訟代理人　劉博文律師
被　　　告　方欽瑩即嗟是真耶行
訴訟代理人　李富湧律師
複　代理人　陳垚祥律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，於民國102年5月21日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳拾參萬陸仟伍佰肆拾壹元，及自民國一Ｏ一年十月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣貳拾參萬陸仟伍佰肆拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按當事人得就一定法律關係而生之訴訟，以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第24條第1 項定有明文。查本件被告之住居所雖未設於桃園縣轄區，然依被告於民國100年7月1日
為加盟原告所經營之「生活態DO」加盟店等事宜，而簽立之合約書（下稱系爭合約）第18條約定：「雙方同意以桃園地方法院為第一審管轄法院」，是則本院就本件契約涉訟之爭議，自有管轄權，合先敘明。
二、原告起訴主張：
（一）兩造前於100 年7 月1 日就被告加盟原告所經營之「生活態DO 」 加盟店等事宜簽立系爭合約，依該合約第5 條約定被告僅得販賣由原告所供應之商品，合約有效期間自100 年7 月1 日起至104 年6 月30日止，若被告有違反約定之事項或自行終止合約，依同合約第12條約定，被告應給付原告違約金新臺幣（下同）50萬元。詎料，於合約有效期限內，被告竟違約販售其他商店之同類競爭商品、不服從原告之指導，復又因言語齟齬意欲片面解約，被告違約之情形甚為顯然，迭經原告發函促請被告改善，猶未獲理會，是被告依約應負損害賠償之責。另被告在與原告磋商加盟契約之初，曾向原告多次表達其初始展店，百廢待舉，極為艱辛，原告念及倘若被告能在大臺北地區站穩腳步，對整體加盟事業版圖之擴張亦甚有助益，方同意被告所要求在法令允許之範圍內，暫時配合被告初期經營狀況，將被告每筆訂貨金額，暫先以少報方式，降低被告於每筆訂貨交易時應納之稅金；惟於系爭合約第8 條已約定，此揭交易實際金額與暫時申報金額間之應納稅金差額，待原告將來主動向稅捐單位申報補繳後，應當作被告向原告所為之暫借款。而原告嗣已於101 年4 月間主動向稅捐單位補足相關應納稅金差額92,286元，故此筆暫借款項依約應被告由負擔。
（二）對於被告抗辯所為之陳述：
1、被告辯稱其並無違約販售非原告提供之商品云云。惟原告於前接獲消費顧客反映被告在加盟店面兼賣其他公司產品時，遂派人現場查證，果發現被告於其實體商店及網路商店上，均另販賣非由原告所供應生產之商品，此違約之情形，有原證4 網站擷圖及原證5 於被告實體店面之查證照片為憑，且被告已坦承自己所經營創皂馨郁公司，亦設於中和加盟店同一位址，顯然被告係利用同一加盟店位址，一面販售原告所提供之商品，一面則以創皂馨郁公司同時競業，並巧藉加盟關係低價取得原告提供之原物料後，公然扶植自己所創立創皂馨郁事業之違約行為，足顯被告刻意違約之惡性。又此違約情形，不因被告所辯係因經營直銷事業才販售他人提供商品，抑或該商品是用於經營自己之創皂馨郁事業而有不同。
2、被告辯稱原告利用優勢地位逼迫被告簽立之系爭合約第8
條約款，應屬無效云云。然原告之加盟合約，各加盟店均得與原告商議，此觀諸原告與其他各加盟店合約中均無類似系爭合約第8 條之約定，以及原告所給予各加盟店之加盟條件、業績要求均不相同等情即足為證。原告從未逼迫被告與其簽訂系爭合約第8 條之約款，誠如前述確為兩造磋商加盟約款當時，考量有利於被告暫時降低初期經營之成本所擬定，況且原告給予被告之加盟條件遠較其他加盟店更為優惠，何來被告有受逼迫之情形？是被告僅以該系爭合約為電腦打字排版，遽而主張該合約部分條款為定型化約款而無效云云，誠非有據。
3、被告辯稱其為免稅商號，以及向原告進貨之金額亦已含稅，原告不得再對其請求給付所謂之暫借款云云。但觀諸被證6 之被告於101 年4 月25日SKYPE 通話紀錄所載「發票請補寄給我」之字句，足證被告亦認為上開暫借款項應由其負擔，否則焉有要求原告將發票補寄予被告之意思表示。又被告經營型態為何，由其自己選擇，被告所謂免開統一發票，僅消費者在購買商品時，被告可不開立發票予消費者而已，不影響被告向原告進貨時相關交易仍須外加稅金。是被告刻意將免開統一發票與進貨時應否在進貨款項上外加稅金乙節混淆誤導，或者將加盟店的進價與對一般消費者的賣價相互混淆，均為無足採。
（三）原告因被告刻意違約，並於其加盟店內公然販售其他商家商品，復又不服從原告指導，以致於原告必須再額外委請其他專業人士蒐證、委託律師提起相關權益主張而增加成本費用等情觀之，原告之損害實在難以寥寥數語估計。縱再從兩造社會經濟狀況平等，被告卻一再利用原告好意，公然扶植自己之事業與原告競業，凡此情形均足證明本件有關違約金之約定，並無過高而顯失公平之情形。被告若主張有違約金過高之事由存在，應由其舉證該得以酌減之情形究竟為何。為此，爰依系爭合約第8 條、第12條之約定，提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告592,286 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）系爭合約為原告單方預定用於同類契約之條款而訂立之契約，其中第5 條、第8 條，其情形顯失公平，依民法第247 條之1 規定，應屬無效：
1、系爭合約第5 條部分：依商業登記法第9 條規定，所營業務，需於商業開業前申請登記；商業得經營已申請登記之業務。系爭合約第5 條第1 項約定被告不得販賣非原告提供之任何商品，限制被告行使權利，使被告受重大不利益，違反衡平法理，顯失公平。況依同合約第10條約定，被告店內當然可以銷售所登記營業項目之產品，該合約第5
條第1 項約定之真意，應為被告店內所販售之商品如為原告有銷售之相同產品時，則被告僅能販售原告供應，並含有原告提供之商標之商品，不得販售非原告提供，且未含有原告提供商標之商品而已。
2、系爭合約第8 條部分：被告向原告進貨係依原告統一售價之固定折扣計算，其價格已含營業稅在內，故原告於每月開立統一發票時，應將營業稅與產品售價分列計算，被告並無不願負擔營業稅之情形，亦無商請原告低報交易額之必要。原告每月未依實際交易金額開立統一發票之目的，係為了自己逃稅之用，此從兩造洽商簽約加盟時，原告即要求被告以商號為營業主體，以查定方式課徵營業稅，可以免用統一發票，無需將原告開立之發票提出報稅，可使原告少開發票不被發現之情得知。且參被告於100 年11月9 日質問訴外人即原告喬品行真正負責人王明輝被證4之
SKYPE 通話紀錄：「（問）：關於每月收我們稅金1%，我們也沒有收到您的發票，因而降低你的實際營業額，為什麼我們要另外攤稅金？」、「（答）：發票通通都要開、我是吃飽撐著幫你保管幹嘛、那是各分店拜託我幫忙保管、避免國稅局要查的時候找不到、被罰到哭、我明天會寄過去、請自行保管」等語，可知被告並無要求原告少開發票，甚被告自100 年9 月起一再催促原告提供交易發票，係原告遲遲未交付，足證兩造並無約定上開暫借款項應由被告負擔之合意。又系爭合約為原告所擬定，且要求被告不得更改，被告起初並不知第8 條約款內容之目的，乃係原告要免除或減輕自己之責任，藉此減少營業額，逃漏營業稅及營所稅，故此約款顯失公平、又非真實而無效。
（二）被告並無原告所述違約之情事：
1、被告店內固曾擺設水洗空氣機、水精油之商品，但原告並無販售此同類商品，且該二項產品為被告方欽瑩個人所經營販售之直銷產品，並非被告嗟是真耶行銷售之產品。蓋被告方欽瑩在與原告簽立加盟契約前之100 年3 月24日即加入伯慶股份有限公司為直銷商，並以創皂馨郁（JAY'S
JINNET）網站銷售水洗空氣機、水精油等產品。而為因應原告要求加盟時不能用公司名稱，只能另行申請商號，待被告嗟是真耶行於同年7 月22日獲核准設立後，因未設網站，經王明輝同意借用創皂馨郁網站網址（WWW.JAYJINNET.COM ）作為原告生活態DO分店的網址，同時陳列原告之產品及活動通知，故創皂馨郁網站上有被告方欽瑩原直銷之產品，且該直銷產品與原告銷售之產品不相關及未重複，為原告所明知，被告並無違約情事。是原告主張被告店內有販售其他公司之商品，被告以自行創設創皂馨郁公司互為競業云云，顯有誤會。
2、被告於101 年4 月上旬接獲會員客戶反映，指稱原告有辦網路團購、價錢很低，客戶希望被告降價，被告向王明輝反映：「你的團購價等於甚或低於我們的進價，影響我們的營利，且造成會員流失，利潤下降，店面經營處於虧損狀態，我們要怎麼經營？（王明輝答）：如果不爽的話，你可以不做」，被告則詢以：「如果解約不做，所進的貨如何處理？（王明輝於101 年4 月18日答）：上星期你又說不加盟了要解約，這樣我不知道該怎麼跟你說，你說要解約，我也同意啦。」足徵原告完全漠視被告加盟店之利益與合作之誠信，並已同意被告終止合約之要約。其後被告於同年4 月20日向原告通知，希望在庫存銷售完畢或能退貨情況下，雙方協議解除合作買賣關係，並希望於同年5 月5 日前議定時間協議（書面）解除，原告則未出面協議即逕行斷貨，迭經雙方以SKYPE 聯絡，王明輝仍拒寄發票給被告，並強調：「終止（合約）本來是你講的，你講的就生效，所以按照你講的5/15以後早就沒有合約存在。」，再一次明確對被告終止合約之要約為承諾之意思表示。綜上過程說明，可知終止合約係經雙方合意解除，被告並無單方終止合約之行為。
（三）並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
（一）兩造有簽立系爭合約。
（二）被告有自100 年7 月1 日起加盟原告所經營之「生活態DO」事業體。
五、得心證之理由：
原告主張依兩造所簽立之系爭合約，於合約有效期間內被告僅得販賣由原告所供應之商品，然被告卻擅自違約販售非原告所提供之商品，自應依系爭合約第12條約定，賠償原告違約金50萬元；又原告為配合被告，有低報被告每筆訂貨金額，以暫減低被告應繳納之稅金，但原告嗣已於101 年4 月間主動向稅捐單位補足相關應納稅金差額92,286元，故此應屬暫借款，依系爭合約第8 條約定，此暫借款應由被告負擔等語；惟為被告所否認，並以上揭情詞置辯。是就本件爭點審究如下：㈠系爭合約第5 條、第8 條之約定，有無違反民法第24 7條之1 規定，而為無效？㈡被告有無違反系爭合約之約定，於其商店內販售非由原告所供應生產產品之事實？㈢被告如有違約情事，原告請求被告給付違約金50萬元是否有理由？㈣原告請求被告給付暫借款92,286元有無理由？
（一）系爭合約第5 條、第8 條之約定，有無違反民法第247 條之1 規定，而為無效？
1、按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。民法第247 條之1 定有明文。復所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之單方利益條款，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則（最高法院93年度台上字第710 號判決意旨參照）。
2、經查，兩造有簽立系爭合約，被告有自100 年7 月1 日起加盟原告所經營之「生活態DO」事業體（合約期間100 年7 月1 日起至104 年6 月30日止）等情，此為兩造所不爭，並有系爭合約在卷可參。而核本件被告加盟原告所成立之生活態DO加盟事業，係為求獲利而本於其自主意願，被告如認締結加盟契約無利可圖，自可不訂定加盟契約，亦不因其未為加盟而生不利益，或經濟生活受制於加盟主而不得不為加盟之情形，故被告當有決定締約與否之自由，及為磋商內容之能力，是被告經濟地位上實非弱者。復參以系爭合約之約定，兩造就此加盟事業均各享權利及負擔義務，非僅被告單方面負有義務或兩造所負義務、責任有顯不相當之情形，此觀系爭合約第1 條：「甲方（即原告）同意在乙方（即被告）遵守本合約議定條款下，於本合約有效期間內，同意乙方使用生活態DO加盟店之招牌及名稱（但不得私自印製甲方LOGO、貼紙等商標物）於以下營業場所販售甲方產品，如欲於其他通路販售，需取得甲方同意，始可販售。」、第4 條：「甲方為協助乙方經營管理，甲方提供乙方如下議定款項之服務：1.為維護乙方權益，非經乙方同意，甲方不得在乙方商店所在都市（新北市中和區），另行招募生活態DO加盟店。2.甲方於乙方開店時，應協助乙方進行開店之促銷活動已式，活動內容如附件一。3.甲方定期提供乙方有關商店經營訓練課程，教育訓練課程如附件二。4.甲方應定期派員輔導乙方有關加盟店經營管理之技術，包括促銷活動、商品結合、客源分析與內部管理作業等。5.甲方視實際需要提供不定期聯合促銷活動，乙方亦需配合實施此活動。6.甲方生產之產品及開店所需之各項設備，價格如附件。」即明，至系爭合約第5 條第1 項雖約定：「乙方（即被告）店內所販賣之商品，需為甲方（即原告）供應之商品，並含有甲方之商標，亦不得將大包裝拆成小包裝販賣（例如將1 公斤拆成100 公克10瓶），且不得販售非甲方提供之任何產品。」，但核以該約定係因被告參與此加盟事業，而得使用生活態DO之招牌、名稱並販售其相關產品，此對原告而言，自需承擔被告加盟後所生一定責任、風險；另對一般消費者而言，其會在被告處進行購買消費，亦係因此加盟表徵及產品內容，而影響其購買因素及印象，是系爭合約限制被告不得販售非原告所提供之商品，自難謂有不合理之處，亦未達顯失公平之情事。再者，被告就上開約款究係構成民法第247 條之1 之何款事由亦未舉證以為說明，自不得單以上開約款係屬定型化契約條款，即謂該約款有違民法第247 條之1 之規定而屬無效。
3、按系爭合約第8 條約定：「甲方（即原告）秉持納稅為國民應盡之義務，誠實申報每筆交易金額，但因乙方（即被告）不願負擔營業稅稅金，故商請甲方低報其交易金額，上開應納稅金差額部分，乙方承諾為暫借款，如經相關單位查獲，因此衍生之甲方所有稅金及罰鍰，乙方願全部承擔，絕無異議。」，該約款係約定由原告藉由短報被告交易金額之方式，以減少被告應負擔之稅金，姑不論該約款有無違反法令規定，經核該約款係被告為規避自身稅賦而為，自無對被告有何顯失公平之情事，則被告據此辯稱上揭約款有違民法第247 條之1 之規定而屬無效云云，亦不足採。
（二）被告有無違反系爭合約之約定，於其商店內販售非由原告所供應生產產品之事實？
1、按「乙方（即被告）店內所販賣之商品，需為甲方（即原告）供應之商品，並含有甲方之商標，亦不得將大包裝拆成小包裝販賣（例如將1 公斤拆成100 公克10瓶），且不得販售非甲方提供之任何產品。」、「乙方於訂約日起，如有違反約定之事項，或自行終止合約，均應給付甲方新臺幣五十萬元之違約金。」，系爭合約第5 條第1 項、第12條分有約定。查原告主張被告有於系爭合約期間範圍內，於被告經營處所內販售非原告所提供之商品乙節，業有提出創皂馨郁網頁資料（該網頁資料載有販售伯慶全球精選水精油系列；聯絡方式則載：執行長ALEX- 方欽瑩、電話：[phone] 、傳真：[phone] 、行動電話：[phone]、電子郵件：[e-mail] 、Skype:Alex0000000)、被告店內照片（內有該精油產品照片及廣告）等為證（見臺灣新北地方法院101 年度訴字第1651號卷第12～18頁），而被告就此亦不爭執，並提出其向伯慶股份有限公司進貨之統一發票為證（見本院卷第30～32頁），則被告既有於店內販售非由原告所供應之商品，自有違系爭合約第5 條第1 項約定之情事，應堪認定。
2、被告辯稱其於店內販售之非原告所供應之設水洗空氣機、水精油等商品，原告並未有販售同類之商品，且該二項產品為被告方欽瑩個人所為，並非嗟是真耶行銷售之產品，故被告並無違約云云；惟查，系爭合約第5 條第1 項係約定被告不得於店內販售非原告所供應之商品，則僅需係非原告所供應之商品，被告即不得於店內販售，並不因原告有無提供與被告自行販售商品同類之商品而異，被告就此容有誤認，復嗟是真耶行係獨資設立之商號，此有被告之商業登記資料查詢單在卷可稽（見臺灣新北地方法院101
年度訴字第1651號卷第7 頁），嗟是真耶行並非獨立之法人，在法律上被告方欽瑩即嗟是真耶行而同屬一人，亦無該商品販售究係被告方欽瑩個人所為抑或嗟是真耶行所為之差異存在，又依被告所提出之其向伯慶股份有限公司進貨之統一發票（見本院卷第30～32頁），可見被告至少早於101 年2 月起即有向伯慶股份有限公司進貨而進行販售，則被告自斯時起即有違約之情事，故被告嗣有無於101
年5 月間與原告合意終止系爭合約一事，均無礙被告有違反上開約款之認定，是被告所辯，均不足採。
（三）原告得否請求被告給付違約金50萬元？
1、按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照）。查被告有違反系爭合約第5 條第1 項之約定，已如前述，則依系爭合約第12條約定，被告自應賠償原告違約金。又上開約定雖約定被告應賠償原告違約金50萬元，然核以被告自行販售非原告所供應之商品，雖可能使被告因此向原告減少進貨金額，而致原告受有收入減少之損害，但除此之外，原告並未舉證證明其尚受有其他何具體損害，而核被告商號成立之資本額僅為20萬元，及參以被告向伯慶股份有限公司之訂購產品發票（101 年2 月29日訂購60,470元、101 年3 月2 日訂購19,600元、101 年6 月26日訂購19,600元）、被告100 年12月至101 年11月之扣繳憑單（扣繳單位：伯慶股份有限公司、所得人被告方欽瑩、給付總額分別為36,744元、29,506元），本院認被告違約之情節非重，而被告違反上開約定無非係求獲取更大利益，亦非故意對原告為損害行為，及現今社會經濟狀況等一切情狀後，認原告請求50萬元違約金核屬過高，應核減為15萬元為適當，是原告所得請求之違約金於15萬元之範圍內，為有理由。逾此範圍以外之請求，則屬無據，應予駁回。
（四）原告請求被告給付暫借款92,286元有無理由？
1、按「甲方（即原告）秉持納稅為國民應盡之義務，誠實申報每筆交易金額，但因乙方（即被告）不願負擔營業稅稅金，故商請甲方低報其交易金額，上開應納稅金差額部分，乙方承諾為暫借款，如經相關單位查獲，因此衍生之甲方所有稅金及罰鍰，乙方願全部承擔，絕無異議。」，系爭合約第8 條已有約明。原告主張兩造有因上開約定，原告先前即有以少報方式，降低被告每筆訂貨之交易金額，但原告嗣已於101 年4 月間主動向稅捐單位補足相關應納稅金差額92,286元，並提出財政部臺灣省北區國稅局營業稅自動補報補繳稅額繳款書、補開發票等為證（見臺灣新北地方法院101 年度訴字第1651號卷第20～22頁），而查原告所提上開證據，其中100 年7 月至101 年2 月之營業稅部分，原告確已向稅捐單位自願報繳及補繳利息，且該金額亦核與原告所開立之統一發票金額係屬相符【買受人：嗟是真耶行。被告於100 年7 、8 月份，共向原告進貨913,948 元（未稅），應繳納營業稅45,698元；100 年9
、10月，共向原告進貨253,145 元（未稅），應繳納營業稅12,657元；100 年11、12月，共向原告進貨359,621 元（未稅）應繳納營業稅17,981元；101 年1 、2 月共向原告進貨193,205 元（未稅），應繳納營業稅9,660 元。以上營業稅加計利息合計86,541元】，可認原告先前確有短報被告之交易金額，而原告既已向稅捐機關上開稅金，則原告請求被告給付原告已繳納之營業稅及加計利息86,541元，自屬有據；至就被告101 年3 、4 月份之進貨部分，原告雖亦有提出101 年3 、4 月份之統一發票以為證（金額：143,625 元），但該部分並未見原告有提出向稅捐機關繳納營業稅稅金之資料，故認尚與前開約定有所未合，是原告此部分請求，則屬無據，應予駁回。
2、被告雖辯稱其並無商請原告低報其交易金額，且原告每月未依實際交易金額開立統一發票，係為自身逃稅之用，又由被告於100 年11月9 日與原告喬品行真正負責人王明輝之SKYPE 通話紀錄：「（問）：關於每月收我們稅金1%，我們也沒有收到您的發票，因而降低你的實際營業額，為什麼我們要另外攤稅金？」、「（答）：發票通通都要開、我是吃飽撐著幫你保管幹嘛、那是各分店拜託我幫忙保管、避免國稅局要查的時候找不到、被罰到哭、我明天會寄過去、請自行保管」等語，可知被告並無要求原告少開發票，可見兩造並無約定上開暫借款項應由被告負擔之合意云云；然查，系爭合約第8 條業已約明被告不願負擔營業稅稅金，故商請原告低報其交易金額，上開應納稅金差額部分，被告承諾為暫借款，如經相關單位查獲，因此衍生之所有稅金及罰鍰，被告願全部承擔等語，則被告仍再辯稱其未與原告約定應負擔上開稅金云云，自不足採。至被告與王明輝之前開SKYPE 通話紀錄，其二人僅談及有無開立及收到發票一事，並未論及被告毋須負擔上開營業稅之稅金云云，是被告以此辯稱其毋庸負擔該營業稅稅金云云，亦不足採。
3、綜此，原告依系爭合約第8 條約定，請求被告給付86,541元，為有理由，應予准許。逾此範圍以外之請求，則屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，被告既有違反系爭合約第5 條第1 項之情事，則原告依系爭合約第12條約定請求被告賠償違約金15萬元，及依系爭合約第8 條約定，請求被告給付86,541元，合計236,541元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起（即101 年10月18
日起）負遲延責任，即有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。又本件原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，本院爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定依職權宣告假執行。另被告亦陳明願供擔保，聲請免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉證，經審酌後認對於本件判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2項
，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 20 日民事第一庭法 官 華奕超
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 102 年 6 月 20 日書記官 洪啟偉