101年度重訴字第288號｜民事：損害賠償｜裁判日期：102 年 02 月 07 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　101年度重訴字第288號原　　　告　睿豐生化科技有限公司法定代理人　陳宥嫺訴訟代理人　朱容辰律師被　　　告　國亨營造股份有限公司法定代理人　徐藝倢被　　　告　名冠科技工程股份有限公司法定代理人　賴萬益共　　　同訴訟代理人　鄧為元律師被　　　告　原將科技有限公司法定代理人　陳政良訴訟代理人　莊乾城律師上列當事人間請求損害賠償事件，於民國102 年1 月10日言詞辯論終結，本院判決如下：主文被告應共同給付原告新臺幣玖佰肆拾貳萬捌仟零伍拾伍元，及被告國亨營造股份有限公司部分自民國一○一年九月七日起、被告名冠科技工程股份有限公司部分自民國一○一年八月二十四日起、被告原將科技有限公司部分自民國一○一年八月二十四日，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告共同負擔百分之四十八，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣參佰壹拾肆萬貳仟元供擔保後，得假執行；但被告得以新台幣玖佰肆拾貳萬捌仟零伍拾伍元為原告預供擔保而免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面：一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1 項定有明文。查本件依兩造簽訂之原證2 工程合約書第14條約定：本契約如欲爭議，雙方同意以台灣桃園地方法院為第一審管轄法院等語（見本院卷第15頁），是本院自有管轄權，先予敘明。二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗字第648 號判決參照）。本件原告起訴時依民法第511 條規定請求：㈠被告應共同給付原告新台幣（下同）19,460,746元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。㈡如受有利益判決願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第4 頁背面）。嗣於民國101 年9 月27日言詞辯論時當庭追加民法第226 條為請求權基礎（見本院卷第89頁背面）。核原告對於被告所追加之請求權基礎，被告等雖不同意，惟原告所追加者均係主張其因被告終止（或解除）契約所致生之損害，乃均基於同一基礎事實之請求，為一次解決紛爭，本院無須再調查其他訴訟資料，即得利用原來之訴訟資料，對於被告之防禦及訴訟之終結亦屬無礙。是以，依上述民事訴訟法之規定，原告之追加，應予准許，併予敘明。貳、實體方面：一、原告起訴主張：㈠被告國亨營造股份有限公司（下稱國亨公司）、名冠科技工程股份有限公司（下稱名冠公司）、原將科技有限公司（下稱原將公司）於100 年5 月20日共同承攬由行政院體育委員會、交通部臺灣區國道新建工程局所發包之「國家射擊訓練基地公西靶場工程第991-A016標」（下稱系爭工程），上開工程總工程款為1,070,000,000 元。嗣被告三家公司再以分包方式將其全部工程分交予訴外人睿豐營造有限公司（下稱睿豐營造公司）、景祺工程有限公司（下稱景祺公司）及原告（下合稱原告等三家公司），而被告更與原告等三家公司於100 年7 月18日在由臺灣新北地方法院（改名前臺灣板橋地方法院）所屬民間公證人黃昭宗事務所處簽立三份經公證之工程契約。而於簽訂契約之同時，分別由睿豐營造公司開立指名為被告國亨公司為受款人，發票日為100 年7 月25日及30日，面額各為2,000 萬元支票各乙紙，景祺公司所開立指名為被告國亨公司為受款人，發票日為100 年10月20日，面額為1,000 萬元支票乙紙，及原告開立指名為被告國亨公司為受款人，發票日為100 年10月20日，面額為1,000 萬元支票乙紙為履約保證支票，此4 紙履約保證支票（下稱系爭支票）並均由被告國亨公司之法定代理人徐藝倢親自簽收無誤。㈡然被告竟於100 年8 月1 日以鶯歌鳳鳴郵局第172 號存證信函以承包商無力履行契約為由解除契約，然原告之履約保證票之清償期根本未屆至，何來違約可言。且被告係與三家獨立之公司分別簽訂「三份」經公證之「獨立」合約，縱依被告所發存證信函所言，睿豐營造公司所開立100 年7 月30日之支票未兌現，惟與原告所開立100 年10月20日始到期之保證支票並無關係。在到期日之前被告並無理由主張原告無力履行契約，要求解除渠等與原告間之承攬契約。因被告等所持之解除契約理由不合法，是原告等三家公司於收到上開存證信函後，亦於100 年8 月3 日以楊梅郵局第187 號存證信函函知被告，請求渠等應負起損害賠償責任。㈢原告於簽訂原證2 工程契約後即已進場設置工務所，依原證2 工程契約之詳細價目表中已明載「假設工程」（即工務所）計7,626,546 元由原告負責，而今因被告單方逕予解除契約，並將原告強行趕出系爭工地，接手使用原告已搭設完成之工務所，導致原告受有損害，是就原告為履行原證2 契約所支出之費用計4,375,859 元，當屬所受損害，而得依民法第216 條規定，請求被告負起損害賠償責任。又於工程中承商所可獲取之利益若無法明確計算時，實務上均係以財政部頒部之「同業利潤標準」計算。況本件係因承商進場施作數日即遭業主（即被告）要求停止施作，全面撤出，並無完整之帳冊可查對，則以同業利潤標準來計算所失利益，應屬適當。原告所承包者為「建築工程」，依財政部100 年之同業利潤標準，營造業、建築工程業別，其淨利率最低為8 ，最高為15。而今原告以最低之淨利率計算，即「房屋建築營建」計算，依法並無不合。原告承攬系爭工程總價為188,561,092 元，參照財政部所佈頒之100 年度同業利潤標準，房屋建築營造業之淨利率為8%，依此計算若工程完工後原告可獲得利益為15,084,887元。爰依民法第511 條、第226條規定起訴請求損害賠償（含所受損害與所失利益）。並聲明：⒈被告應共同給付原告19,460,746元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。⒉如受有利益判決願供擔保請准宣告假執行。㈣對被告答辯之陳述： ⒈被告並無撤銷之權，且被告應證明其有受詐欺之情事，而原證6 存證信函並非為「撤銷意思表示」而是記載為「解除契約」。原告究何處詐欺被告，審理迄今並未見被告為完整之論述。又被告雖辯稱雙方之真義為一家違約即等同於三家違約，惟原告等三家公司乃各自獨立之法人，在法律上彼此之權利義務「各自獨立、互不相屬」，且三份工程契約中所約定之履約保證票上之票載發票日亦有不同，何以其中一家遲延（假設），即可認定「全部違約」。況依簽約時甲方（被告）所出具之承諾書，其待辦事項完成前，不得享有票據權利，此亦為雙方所認同之事項，而在被告未完成交接事宜、指定銀行開立專款戶之前提下，被告如何能行使票據權利。又依兩造所簽立原證2 工程契約所附之「投標須知」第⒌⑴點所載：「…繳納期限：經雙方法院公證合約用印完成之次日起算，乙方應開具參個月之銀行本票或支票予甲方代表（國亨營造股份有限公司）」，契約既已明定履行期間為「公證用印次日起算參個月」，三個月期限未到，被告不得主張原告違約。另兩造所簽立原證2 之契約公證日期為100 年7 月18日，次日起算三個月之票期應為100 年10月18日，而原告開立之支票係100 年10月20日，業經被告國亨公司之法定代理人同意簽收，顯然雙方已然變更條件無疑。再者，原告所簽發之履約保證票之票載發票日為100 年10月20日，在履行期間，原告並無遲延之情事。 ⒉依原證2 承諾書所載，甲方（即被告）有應辦事項，若有違反情事，不得行使票據權利。第1 項規定：「甲方自收受乙方所交付之履約保證金票據起7 日內，應將本契約標的物所有與施工相關之資料，如廠商發包資料、提報人員擬清、細部設計圖書、計劃書、施工進度表、圖面清理細項計算表等相關資料身本及電子檔，與乙方交接」。然於簽訂契約後，被告並未完成交接事宜，在此情況下，依約其不得主張、行使票據權利；第3 條明定：「甲方須於本工程契約簽署並公證後15日內，偕同乙方至指定銀行完成開戶作業程序。並承諾以此專款戶作為本契約標的物之計價請款專戶，非經甲方代表、乙方及指定銀行書面同意，不得任意變更，撤銷或撤回。」，在甲方（即被告）未依承諾書約定於公證後15日內至指定銀行辦理專款戶之開戶事宜前，被告自不得主張票據權利，是本案係被告違約在前。 ⒊被告抗辯原告公司資力不足云云，其所提出無非是依據事後票信往來紀錄，然原告迄今並無任何跳票紀錄，被告所辯，顯有錯誤。至睿豐營造公司係在100 年11月18日始有退票情事，而景祺公司更是在100 年12月27日後方有退票情事，與系爭工程之履約情事無關。被告以事後公司周轉不靈為由來佐證原告詐欺渠等，其論證過程，顯然不當。退萬步言，縱睿豐營造公司確有違約情事，然亦不等同於原告之違約。原告之票期根本未屆至，如何能認定其「必然」無能力給付。⒋被告於100 年8 月1 日所持解除契約之理由係認為承商無力履約，探求當事人真義應系「終止合約」，然被告與原告等三家公司係分別簽訂三份「獨立」之契約，暫不論「履約保證票應否兌現」，縱如被告所言，因睿豐營造公司之履約保證支票到期未兌現，故欲解除渠等與原告之工程契約，但被告與睿豐營造公司間之契約究與兩造間之契約有何關係，遑論原告所開立之履約保證支票根本未到期，被告如何能知悉無法兌現。因兩造間所簽訂之工程契約，性質上可定性為承攬契約，是依民法第511 條之規定，定作人（即被告）本可隨時終止契約，對於被告要求終止契約，原告雖不滿，但亦得接受，原告自得依民法第511 條但書之規定請求被告負損害賠償責任。 ⒌被告之解除契約不合法，契約仍存，是原告得依民法第226 條規定請求債務不履行之損害賠償責任。原告先位主張原證6 存證信函之意為「終止契約」，而非解除，若鈞院審酌後認無終止之意，然本案被告主張解除契約亦不合法，原告仍得依民法第226 條之規定請求被告負債務不履行之損害賠償責任。本案既係被告「主動要求」「承包商（即原告）限時出場，且不得再為任何與工地有關之行為」，且其後被告復將相關工程另行發包予他人施作，顯然並非原告不願履行契約，而係被告「拒絕受領」，且因被告將工程轉發包予第三人施作，本案顯係屬可歸責於被告之事由而使兩造間之契約陷於給付不能之情況，原告得依民法第226 條之規定請求損害賠償。又系爭工程工期為開工後540 日曆天，工程已於100 年7 月24日動土，預定於101 年12月竣工，是系爭工程在被告另行發包及自行施作後，現應已達完工之程度，原告根本不可能接手施作，當已成立給付不能之狀態，原告自得請求損害賠償。二、被告國亨公司、名冠公司則以：㈠依原證2 至4 工程契約「投標須知」第⒌⑴點所示，原告等三家公司應繳付履約保證金分別為1,000 萬元、4,000 萬元、1,000 萬元。若如原告所稱，履約保證金繳付票據即可，業主於發生承包商不履約情事前不得承兌，則業主在僅取得票據之情況下，毫無實益。蓋業主本得於承包商不履約時，依工程契約之內容向承包商求償，若履約保證金僅係使業主另再取得票據上之權利，對於業主而言，並未增添確保承包商不履約時業主之求償得獲全部或一部實現之效果。況就系爭工程而言，其工期自規定開工日期起算，完工期限計540 日曆天，若原告等三家公司所開立之系爭支票，如原告所稱被告於取得後不得存入金融機構託收，而須俟原告等三家公司有違約之情事始得為之，則原告等三家公司違約情事倘發生在發票日一年以後，被告不僅無法獲付款人第一銀行內壢分行付款，對原告等三家公司票據上權利亦因時效而消滅。㈡又被告前曾應睿豐營造公司請求，將其開立之發票日100 年7 月25日支票自銀行撤回託收並返還，斯時睿豐營造公司實際負責人陳宥嫺（即原告法定代理人) 猶於履約保證票對保簽收單下方親簽「此票據於(7/25)收回改為電匯，特此證明睿豐陳宥嫺7/25」等文字，顯見睿豐營造公司於系爭工程應繳納履約保證金為4,000 萬元，而非僅係支票而已，否則陳宥嫺又何須於收回票據時承諾「改為電匯」。另原證2 至4 工程契約經被告解除後，被告名冠公司就原告原承攬部分，重新發包予訴外人漢康科技股份有限公司（下稱漢康公司），至於景祺公司、睿豐營造公司原承攬部分，則改由被告自行施作。而漢康公司於100 年8 月間與被告名冠公司簽立承攬契約後，於同年月19日即匯入1,500 萬元之履約保證金至被告名冠公司帳戶，益證原告所言工程實務上履約保證金皆僅繳付票據云云，並不足採。依原證3 工程契約所附「投標須知」第⒌⑴點所示，睿豐營造公司應繳付履約保證金為4,000 萬元，且「經雙方法院公證合約用印完成之次日起算，乙方應開具柒日之銀行本票或支票予甲方代表（被告國亨公司) 金額肆仟萬元整」，換言之，被告已與睿豐營造公司約明之履約保證金繳納時限，而該履約保證金更經雙方約明係為「保證承包商切實依契約規定履行並完成契約、附約、條款、條件及同意之諸事項，與配合契約變更之一切工程」，倘若睿豐營造公司不先繳納履約保證金，根本不能達擔保承包商切實履約完工之目的，而公證合約用印完成之日為100 年7 月18日，睿豐營造公司卻遲至100 年8 月1 日仍未履行繳付履約保證金，依民法第254 條規定，被告於100 年8 月2 日寄發存證信函解除契約，自屬適法。㈢原告固稱被告與原告等三家公司係分別簽訂三份獨立之契約，原告所開立保證支票100 年10月20日始到期，被告於100 年8 月1 日以承商無力履約為由解除契約，顯非適法云云，惟陳宥嫺、陳蔡梅、簡景祺分別為原告、睿豐營造、景祺等三家公司之登記負責人，另100 年7 月時原告之登記負責人為陳蔡梅，嗣於100 年11月30日始變更為陳宥嫺，故原證2 至4 工程契約分別係由陳蔡梅代表原告及睿豐營造公司、簡景祺代表景祺公司簽訂。原證2 至4 工程契約簽訂時，原告等三家公司之登記地址均在桃園縣龍潭鄉，且原告與睿豐營造公司之地址完全相同。另參以原證2 至4 工程契約最末頁之承諾書，係由原告等三家公司同列「乙方」。況原告等三家公司於承攬系爭工程前，即一再對被告表示渠等為聯合團隊，並保證團隊之財力與實力足以依約履行並如期完成，益證原告等三家公司實為一體、關係密切，故睿豐營造公司出現如前所述，一再遲未履行繳付履約保證金之情形，已堪認原告等三家公司之聯合團隊無力履約，被告於100 年8 月2 日以存證信函解除原證2 至4 工程契約，自無不當。㈣原告固主張兩造雖訂立書面契約，但就履約保證金的部分另外有約定云云，惟被告就此主張否認之，兩造間除書面契約外，並無就履約保證金部分另有口頭約定。至原證5 履約保證票對保簽收單所示各張票據之保證形式及發票日，與原證2 至4 工程契約所附「投標須知」第⒌⑴點約定不符一事，係原告等三家公司並未依約履行之問題，而被告國亨公司就該等票據僅予簽收，並未與原告等三家公司別有約定。原告復主張其依同業利潤標準計算若工程完工後可獲得利益15,084,887元云云，惟原證2 至4 工程契約於100 年7 月18日簽訂，於100 年8 月2 日即經被告解除，則縱認被告解除契約並不合法（假設語，被告等否認之），於此短短十餘天間原告受有何等損害，而需對被告主張高達15,084,887元之權利，實令人殊難想像。何況就前開15,084,887元之損害計算方式，原告係將原證2 契約之決標總價188,561,092 元乘以8%而得，然何以原告得徒憑所謂同業利潤標準逕行計算伊所受損害，未見原告具體說明。再者，原告固提出原證8 同業利潤標準，然依該證物所載顯係98年度之同業利潤標準，惟原證2 工程契約係於100 年7 月18日簽訂，原告何以得依98年之同業利潤標準計算其所主張之預期利益，亦不無疑問。又漢康公司為一上櫃公司，其承攬之工作項目與原由原告承攬之工作項目完全相同，然而漢康公司於100 年8 月間與被告名冠公司簽立承攬契約之決標總價為230,000,000 元，原告於100 年7 月18日與被告簽立之原證2 契約之決標總價則為188,561,092 元，顯見原告等三家公司之聯合團隊，實係以不合理之低價搶標，如漢康公司就承攬系爭工程之獲利以一成估計，則成本為207,000,000 元（230,000,000 ×0.9=20 7,000,000 ），原告以188,561,092 元得標，根本毫無利潤可言，自難謂原告等三家公司之聯合團隊就本件有何預期利益存在。另系爭工程自規定開工日期起算，完工期限計540 日曆天，然睿豐營造公司與景祺公司於系爭工程契約簽立後不到半年，即多次因存款不足而退票，並經金融機構列為拒絕往來戶，益證原告等三家公司之聯合團隊確實無力履約，且自亦無任何履約之期待利益可言。㈤依營利事業所得稅查核準則第6 條第1 、2 項規定，同業利潤標準為營利事業所得稅核定之標準之一，稽徵機關就未盡提示帳簿文據義務之營利事業，得依相關規定就營業收入淨額按同業利潤標準核定其所得額，且帳簿文據僅關係所得額之一部未能提示，經稽徵機關依所得稅法施行細則第81條之規定，就該部分按同業利潤標準核定其所得額者，其核定之所得額，以不超過當年度全部營業收入淨額依同業利潤標準核定之所得額為限。是同業利潤標準實與承攬人於個別工程之利潤估算無涉。原告固提出原證8 ，然尚難據此謂任何房屋建築營建業於98年間承攬任何工程，均可獲取依工程契約決標總價乘以8%之利潤。況「新北市政府所屬各機關間接工程費用編列原則」中，對於直接工程費金額一億元以上工程之「包商工地管理費、利潤及工程雜項費用」預算編列最高標準為直接工程費之5%，而原告所提原證10工程分包總表第柒項所示之承包商利潤管理費亦編列為第壹項至第陸項之5%，益證原告主張本件其依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益為工程總價乘以房屋建築營建業之淨利率8%計算云云，並不足採。承商利潤管理費為承攬報酬之一部分，而承攬契約係採後付主義，承攬人必須於完成一定工作之後，才享有承攬報酬請求權，則承攬人尚未工作以前，因為工作未完成，定作人之報酬支付義務尚不發生，承攬人即無承攬報酬包括利潤管理費之請求權存在。且一般工程合約利潤管理費之計算，係工程直接費用乘以一定百分比，進一步言，即利潤管理費之給付係以實際施作並估驗之工程款之一定百分比計算支付。準此，本件原告就系爭工程既無實際施作，尚難認原告所提證物10工程分包總表第柒項所示之承包商利潤管理費8,551,523 元，屬其可得預期之利益。㈥又利潤管理費項目中包含管理費及利潤，其中管理費可能包括工地監工薪資、公司管銷費用、交際費、工程保險費等等，且政府採購法第26條執行注意事項第11點規定：「…廠商得標後提出之同等品，其價格如較契約所載原要求或提及者為低，應自契約價金中扣除；至於與同等品有關之稅捐、利潤或管理費等相關項目，如係另列一式計價者，依同等品金額與原契約金額之比率扣減之。…」；採購契約要項第32點第3 款規定：「契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履約有下列情形之一者，得調整之。但契約另有規定者，不在此限。…㈢與前二款有關之稅捐、利潤或管理費等相關項目另列一式計價者，依結算金額與原契約金額之比率增減之。」、第39點第6 款規定：「契約價金依契約規定得依物價、薪資或其指數調整者，應於契約載明下列事項：…㈥管理費及利潤不予調整。」，顯見原告所提證物10工程分包總表第柒項所示之承包商利潤管理費8,551,523 元，應包括管理費及利潤部分，則原告主張該利潤管理費8,551,523 元即屬本件原告所失利益，得請求被告等賠償云云，實不足採。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，被告等願供擔保，請准免為假執行。三、被告原將公司則以：㈠被告於100 年5 月20日共同承攬系爭工程，嗣原告等三家公司透過第三人李世忠之介紹欲分包工程，並表示三家公司為聯合團隊，並保證團隊之財力與實力足以依約履行並如期完工，被告因而與原告等三家公司訂立原證2 至4 工程契約。詎原告等三家公司於與被告簽約後，卻無法依約履行繳付履約保證金，被告方知受騙，因而發函撤銷承攬之意思表示。被告並未任意終止契約。依原證6 存證信函之內容，係因原告等三家公司向被告保證財力及實力足以履約並完工，惟原告所交付之保證支票並未能如期兌現，反要求被告撤回託收保證票承諾改以現金匯入被告國亨公司之帳戶，但並未履行，因而解約，亦即係以原告未履行履約保證金之支付而「解除契約」，並非終止契約，原告擅自主張被告依民法第511 條終止契約云云，顯與事實不符。由原證6 存證信函之內容觀之，乃係因原告等三家公司向被告表示為聯合團隊且保證財力及實力雄厚足以履約，被告方與渠等簽約，詎簽約後方發現原告等三家公司無資力，因此欲解除契約，其真意自是受詐欺而為意思表示，欲令意思表示失其效力，乃為撤銷之意思表示，雖被告用解除契約之用語，因被告非法律人才，用語難免無法精準，唯其意乃撤銷承攬之意思表示。㈡雖原告主張未繳交履約保證金者並非原告云云，惟當初原告係與睿豐營造公司及景棋公司共同承攬契約，乃屬同一互相影響，此從契約書主文開頭均寫「第991-A016標」即可得證，且原告負責人陳宥嫺為睿豐營造公司之財務管理人員，而簡景棋則為睿豐營造公司之代表人，又為景棋公司之負責人，可證三家公司屬同一互相影響。退步言之，如認原證6之存證信函為解除契約之意思，被告亦得為之，蓋原告等三家公司為一體共同承攬系爭工程，而睿豐營造公司與被告於100 年7 月18日簽立之原證3 工程契約文件投標須知第5⑴點所示，睿豐營造公司應繳付履約保證金為「肆仟萬元整」，且「經雙方法院公證合約用印完成之次日起算，乙方應開具柒日之銀行本票或支票予甲方代表（國亨公司）金額肆仟萬元整」，換言之，被告已與睿豐營造公司約明之履約保證金繳納期限，而該履約保證金更經雙方約明係為「保證承包商切實依契約規定履行並完成契約、附約、條款、條件及同意之諸事項，與配合契約變更之一切工程」，倘若睿豐營造公司不先繳納履約保證金，根本不能達擔保承包商切實履約完工之目的，而公證合約用印完成之日為100 年7 月18日，睿豐營造公司卻遲至100 年8 月1 日仍未履行繳付履約保證金，揆諸民法第255 條規定，被告於100 年8 月2 日解除契約，自屬適法。再者，本件被告為定作人，義務為給付報酬，被告並無給付不能，原告謂被告給付不能，依民法第226 條請求損害，自屬無據。㈢依兩造100 年7 月18日所簽承諾書第1 條被告係於收受原告所交付履約保證之銀行本票或支票起7 日內方才將與契約標的物及施工有關之資料交予原告，原告方得進場施作，惟原告並未完成交付銀行本票或支票，僅以自己之支票交付不符承諾書之條件，被告尚未交付契約標的物及施工之資料，原告根本無法施工，何來損失可言。又原告以所謂同業利潤來計算其所失利益云云，惟所謂同業利潤標準乃稅捐機關對營造業不確實備齊帳冊，所為之課稅標準，何能作為所失利益之依據。更何況所謂同業利潤標準乃指一般營運正常之公司，自有資金充足無需外求者，而景祺公司負責人簡景祺自陳欲以系爭工程向元大銀行貸款三億作為承作之資金，更顯見原告公司資金不足，非正常營運之公司，則怎可以所謂同業利潤標準作為所失利益。且依原證2 之契約，利潤及管理費才百分之五，而原告為被告下包利潤竟達百分之八，其不可採已然顯見。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免假執行。四、原告主張被告於100 年5 月20日共同承攬系爭工程，嗣被告再以分包方式將其全部工程分交予原告等三家公司，並簽立原證2 至4 之工程契約，於簽約之同時原告等三家公司分別簽發系爭支票予被告國亨公司收受，惟被告竟於100 年8 月1 日以承包商未依約繳納履約保證金為由解除契約等情，為兩造所不爭執，並有被告與業主所簽訂之契約書節本、被告與原告等三家公司所簽訂之公證契約節本3 份、履約保證支票對保簽收單3 份、鶯歌鳳鳴郵局172 號存證信函等附卷可佐（見本院卷第9 至36頁），是原告上開主張之事實，堪信為真實。本件應審究者為：㈠被告撤銷或解除兩造所簽立之原證2 工程契約是否合法？㈡原告之請求是否有理由？被告應賠償之金額為何？㈠被告撤銷或解除兩造所簽立之原證2 工程契約是否合法？ ⒈按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示；但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之，民法第92條第1 項定有明文。又民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤，而為不利於己之意思表示者，始足當之；且被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，最高法院44年臺上字第75號判例意旨可資參照。本件被告既主張原告等三家公司有詐欺被告之行為，使被告陷於錯誤而與原告等三家公司簽立原證2 至4 之工程契約等情，自應由被告就渠等被詐欺之事實負舉證之責。而被告主張原告等三家公司有詐欺之行為，無非係以睿豐營造公司、景祺公司債信不良有諸多退票紀錄乙情，並據提出台灣票據交換所第二類票據信用資料查覆單為憑（見本院卷第86、87頁），惟睿豐營造公司、景祺公司均係於簽訂系爭工程契約後之100 年11月18日及100 年12月27日始有退票之情事，並分別於100 年12月2 日、101 年2 月10日經金融機構列為拒絕往來戶，遑論原告並無任何退票之紀錄，自難謂原告有債信不良明知無資力竟保證足以履約乙事，被告復未舉證證明原告有詐欺之情事，被告抗辯遭詐欺於10 0年8 月1 日撤銷原證2 至4 之工程契約云云，尚不足取。再者，被告於100 年8 月1 日寄發予原告等三家公司之存證信函，僅表示因承包商未依約履行履約保證金之繳付，違反雙方合約精神，自即日起解除雙方契約之全部權利與義務，並未提及欲撤銷簽訂系爭工程契約之意思表示（本院卷第35、36頁），自難認被告已合法撤銷其簽訂原證2 至4 工程契約之意思表示。 ⒉次按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第255 條定有明文。此非於一定時期為給付不能達其契約目的情事存在之事由，應由主張有利於己之當事人負舉證責任。經查，就系爭工程原告係簽發發票日100 年10月20日、面額1,000 萬元之支票乙紙為履約保證金支票予被告國亨公司簽收，此有履約保證票對保簽收單附卷可佐（見本院卷第33頁），則被告於100 年8 月間以鶯歌鳳鳴郵局第172 號存證信函向原告為解除契約時，原告繳付履約保證金之期限尚未屆至，是被告以原告繳付履約保證金給付遲延為由解除契約，自無理由。 ⒊被告抗辯原告所交付之履約保證票係公司票，並非銀行本票或支票，與原證2 工程契約所附投標須知第⒌⑴點所載不符云云，查依兩造於100 年7 月18日所簽立之原證2 工程契約所附投標須知第⒌⑴點載明：「⑴履約保證金…C 繳納期限：經雙方法院公證合約用印完成之次日起算，乙方（原告）應開具參個月之銀行本票或支票予甲方（被告）代表（國亨營造股有限公司）…」等語（見本院卷第15頁背面），已載明原告繳付履約保證金之期間為「公證用印次日起算三個月」，即原告繳付履約保證金之期限為100 年10月18日。又審酌原告所提出之履約保證票對保簽收單，其上載明：「…保證形式：公司支票每張面額壹仟萬元整，共1 張（票據號碼：CA0000000 ）…」等字（見本院卷第33頁），而該支票發票日係100 年10月20日，是由上情參互以觀，被告國亨公司負責人徐藝倢既同意簽收上開原告所開立之公司支票，足見原告主張兩造就履約保證金部分另有約定，雙方已變更履約保證金之付款條件乙情，尚非無據。縱算原告應實際給付上開屢約保證金，然被告等於期限尚未屆至前即提前解除契約，拒絕原告為給付，亦屬無據，是被告上開所辯，自無足取。 ⒋被告固辯稱原告等三家公司為一體共同承攬系爭工程，而睿豐營造公司未依原證3 工程契約所附投標須知第⒌⑴點所示履行繳付履約保證金，渠等自得依民法第255 條規定不經催告解除原告等三家公司之契約云云，惟被告係與原告等三家公司分別簽訂原證2 至4 之三份契約，而各公司於法律上及實質上皆屬各自獨立，有不同之法人格，原告、睿豐營造公司、景祺公司屬分別登記設立之不同公司，有公司基本資料查詢明細表在卷可憑（見本院卷第73至81頁），各有自己之法人人格，為不同之人，不因是關係企業或辦公室地址相同或連絡電話號碼相同，即認原告、睿豐營造公司與景祺公司為同一公司，或同一法人人格，何況不同公司共用一辦公場所及電話號碼，亦事所常有。再者，據證人李世忠於本院言詞辯論時到庭結證稱：當初是對睿豐營造一家談這件事，但因公共工程不能完全轉包，要用分包的方式，原告提出他有三家公司可以承包這件案件，就是原告名片上印的三家公司等語（見本院卷第124 頁），即被告等亦不否認，足見被告等係為規避公共工程禁止轉包之規定才要求原告等三家公司分包上開工程，並無三家一體承攬系爭工程而有何不可分之情事。又原告所簽發之履約保證金支票，於被告100 年8 月1 日發函解除契約時尚未到期乙節，為兩造所不爭執。另原證2 至4 之工程契約亦未特別載明原告等三家公司其中一家公司違反契約時，視為三家公司全部違約等情，自難謂睿豐營造公司未依約繳付履約保證金即視為原告等三家公司全部違約，則被告辯稱原告等三家公司為一體，睿豐營造公司違反原證3 之工程契約所附投標須知第⒌⑴點規定未依約繳付履約保證金，構成違約，得不經催告而解除兩造間之買賣契約，尚屬無據。綜此，被告以原告給付遲延為由解除契約，於法無據。㈡原告之請求是否有理由？被告應賠償之金額為何？ ⒈原告固主張被告係任意終止兩造間之承攬契約云云，然被告既已於鶯歌鳳鳴郵局第172 號存證信函中明確表示係「解除」渠等與原告等三家公司間之承攬契約，而非將該契約「終止」，且於本院審理中被告亦表示係於100 年8 月1 日解除契約等語（見本院卷第90頁），自不能逕將其解約之行為解釋為亦有終止契約之意，是原告主張兩造間之承攬契約已遭被告終止云云，應非可採。 ⒉按當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第267 條、第216 條分別定有明文。次按損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補債權人所受損害（即積極損害）與所失利益（即消極損害）。而依通常情形，或依已定之計劃設備，或其他特別情事，可得預定之利益，視為所失利益，民法第216 條第2 項有明文規定。據此規定，凡依外部情事，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，而不以有取得利益之絕對確實為必要。最高法院77度台上字第2514號裁判意旨參照。查被告於鶯歌鳳鳴郵局第172 號存證現函中載明：「…通知自即日起解除旨揭案件契約內之全部權利與義務，且最遲於100 年8 月4 日下午5 時前全數撤離工地現場，爾後亦不得以任何理由對外進行與旨揭案件有關之任何名義之情事…」等語（見本院卷第35頁背面），足徵被告已拒絕受領原告所為之給付（即進場施作），且被告復自承已將系爭工程另行發包第三人或自行承作（見本院卷第123 頁），則原告主張因可歸責於被告之事由，致其給付不能，被告應負債務不履行損害賠償責任，為有理由。茲就被告應賠償之金額為何論述如下： ⑴所受損害部分：查原告主張系爭工程中有關假設工程已部分完成，此部分支出之金額為4,375,859 元，被告自應給付云云，固據提出搭建工務所支出金額計價表及原證2 工程契約分包總表為憑（見本院卷第41、42頁、第108 頁背面），惟該搭建工務所支出金額計價表係原告單方、片面所自行製作，未經被告簽認，原告復未提出任何單據為憑，自難謂原告已實際支出該等費用。而原告迄本件言詞辯論終結前既未就上開工項已設置完成盡舉證責任，依民事訴訟法第227 條規定自難為其有利之認定，則原告主張其已施作假設工程支出4,375,859元，請求被告支付，尚難准許。 ⑵所失利益部分： ①原告雖主張依財政部就房屋建築營建所認定之同業利潤標準中之最低淨利率8%，計算其因被告解除原證2 工程契約之損害（所失利益）云云，惟按財政部公佈之同業利潤標準，僅為其課稅之參考，若非計算困難，尚不能遽以為計算其所失預期利益之基準，此有最高法院86年度台上字第917 號、98年度台上字第1325號判決參照。經審酌兩造簽訂之工程契約書後附之分包總表記載「（柒）承包商利潤管理費：（壹）～（陸）合計之5%」（見本院卷第109 頁) ，且參酌「新北市政府所屬各機關間接工程費用編列標準」認直接工程費金額在1 億元以上之包商工地管理費、利潤及工程雜項費用預算編列最高標準為直接工程費5%（見本院卷第134 、135 頁），足見原告若順利將系爭工程完成，其可獲得之管理費、利潤等最多為直接工程費5%，故認以系爭工程總價之5%計算原告之所失利益，為屬合理。 ②依前所述，兩造所簽立原證2 系爭工程契約之工程總價為188,561,092 元，是原告所得請求之所失利益為9,428,055 元【計算式：188,561,092 元x5％＝9,428,055 元（元以下四捨五入）】，逾此範圍，則屬無據。 ⒊末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。原告對被告得請求之損害賠償，係未約定期限之給付，亦未約定遲延利率，是原告另請求自起訴狀繕本送達之翌日起加計百分之5 之利息，於法有據，應予准許。而本件民事起訴狀繕本係分別於101 年8 月27日寄存送達被告國亨公司、於101 年8 月23日送達被告名冠公司、於101 年8 月23日送達被告原將公司，有送達證書3 紙在卷可佐（見本院卷第52至54頁），分別於101 年9 月6 日、101 年8 月23日、101 年8 月23日生送達效力，是本件原告向被告國亨公司、名冠公司及原將公司請求利息之起算日分別為101 年9 月7 日、101 年8 月24日、101 年8 月24日，應堪認定。五、綜上所述，被告不得以遭原告詐欺或原告給付遲延為由，撤銷或解除兩造所簽立原證2 之工程契約，被告撤銷或解除契約於法未合。原告主張因可歸責被告之事由致其給付不能，而請求被告給付原告9,428,055 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。至其逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。至原告其餘敗訴部分，假執行之聲請，已失所附麗，應併駁回之。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。七、據上論結：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中華民國 102 年 2 月 7 日民事第一庭法官徐培元正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 2 月 7 日書記官邱仲騏

臺灣桃園地方法院101年度重訴字第288號

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