臺灣桃園地方法院104年度簡上字第21號

• 裁判案由: 給付票款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 106 年 12 月 06 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 104年度簡上字第21號上　訴　人　吳政錦即華鍵企業社
訴訟代理人　林楊鎰律師
被上訴人　　黃瀅如
上列當事人間請求給付票款事件，上訴人對於中華民國103 年12月17日本院桃園簡易庭103 年度桃簡字第85號第一審判決提起上訴，於106 年11月7 日辯論終結，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國102 年10月22日將其所有坐落於桃園縣○○市○○街00號之廠房（下稱系爭不動產），委由訴外人友嘉不動產股份有限公司（下稱友嘉公司）銷售，訴外人葉華興於102 年11月18日主動聯絡友嘉公司業務人員，表示願意以新臺幣（下同）1600萬元之價格購買，於當日即簽訂不動產買賣意願書（下稱系爭買賣意願書），並交付上訴人所簽發之支票1 紙（支票號碼AC0000000 號、發票日102
年11月30日、票面金額160 萬元，下稱系爭支票）作為斡旋金，惟伊並未同意以上開價格出售；嗣因葉華興於同年月21日提高買賣價金為1700萬元，伊始同意出售，並收受系爭支票做為定金，詎上訴人竟以沒錢為由拒絕與伊簽訂買賣契約，為此，爰依票據法律關係提起本件訴訟等語。並於原審聲明：上訴人應給付被上訴人160 萬元，及自102 年12月16日起至清償日止，按週年利率百分之6 計算之利息。
二、上訴人則以：葉華興係於102 年11月18日簽訂系爭買賣意願書，並提供系爭支票作為斡旋金，然簽訂系爭買賣意願書時，並未給予葉華興契約審閱期，故已違反消費者保護法第11條之1 之規定；且依系爭買賣意願書所載，以支票支付斡旋金時，應指名賣方為受款人，並載明禁止背書轉讓，然系爭支票上之受款人姓名並非上訴人所載，禁止背書轉讓之文字也是仲介徐春梅之同事邱世傑所為，本違反系爭買賣意願書之約定。再者，本件仲介徐春梅曾向葉華興及上訴人表示系爭不動產可向金融機構貸款7 成，導致葉華興同意出價1600萬元購買系爭不動產，但實際上系爭不動產只能貸款5 成，足見徐春梅有詐欺之行為，導致葉華興及上訴人陷於錯誤，先前亦於102 年11月26日發函表示撤銷受詐欺之意思表示並請求返還系爭支票，故上訴人已撤銷為買賣契約之意思表示，自無須再給付票款。又葉華興於102 年11月21日並未在場同意將價金改為1700萬元，而葉華興於系爭買賣意願書上手寫變更價金部分之簽名蓋章，實係102 年11月18日徐春梅表示係騎縫章位置要求葉華興簽名並由徐春梅蓋章，況且另名仲介吳美賢亦表示102 年11月21日只有在系爭買賣意願書上之1 處蓋章，顯係系爭買賣意願書第1 條所載金額位置，而非手寫記載同意變更價金之位置，是葉華興並未與被上訴人達成價金1700萬元之合意，其買賣契約顯未成立生效。況且，被上訴人係主張沒收違約金而請求上訴人給付票款，然該定金之性質既屬違約金，依民法第250 條第2 項規定該金額應為損害賠償預定總額，如被上訴人稱其另以低價出售系爭不動產而受有損失，應提出與他人之買賣契約以證明其低價出售確實受有160 萬元之損失，況且系爭買賣意願書亦記載付斡以10萬元為限，葉華興給付160 萬元定金之金額顯超出常情，則本件定金之金額確屬過高，自有酌減之必要等語以資抗辯。並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人160 萬元，及自102 年12月16日起至清償日止，按週年利率6 ％計算之利息。上訴人不服提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項如下（本院簡上卷第76頁反面）：
㈠被上訴人於102 年10月22日委由友嘉公司銷售系爭廠房（本院桃簡卷第11頁）。
㈡葉華興於102 年11月18日向友嘉公司承辦成員徐春梅表示願意以1,600 萬之價格購買，當日即簽訂系爭買賣意願書，並交付系爭支票（本院桃簡卷第12頁、第9 頁）。
五、被上訴人主張因上訴人違反系爭買賣意願書之約定，故其依約得將定金沒收，故請求給付系爭支票之票款160 萬元等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件應審酌者厥為：（一）系爭支票原因關係是否存在？（二）被上訴人依票據關係請求上訴人給付系爭支票票款有無理由？
六、系爭支票原因關係確實存在。
㈠按支票為無因證券，票據債務人固不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人。然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第13條本文之反面解釋自明。又發票人一旦提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任（最高法院87年度台上字第1601號判決意旨參照）。是票據行為無因性僅存在直接前、後手以外之第三人之間，以維持票據之流通性，於票據之直接前後手間，票據債務人自得援引票據原因關係之存否以為抗辯，不受票據無因性之拘束。查葉華興於102 年11月18日簽訂系爭買賣意願書，並交付由上訴人所簽發之系爭支票作為斡旋金，而被上訴人於同年月21日同意出售系爭不動產，並收受系爭支票作為定金，堪認兩造就系爭支票為直接前後手關係，上訴人辯稱系爭買賣意願書未有效成立，並欲撤銷為買賣契約之意思表示，係以系爭支票之基礎原因關係不存在作為抗辯事由，兩造間既為系爭支票之直接前後手，上訴人自得援引系爭支票原因關係之抗辯事由對抗被上訴人，先予敘明。
㈡葉華興簽訂系爭買賣意願書並無違反消費者保護法第11條之1 之規定。
⒈按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反第1 項規定者，其條款不構成契約之內容，但消費者得主張該條款仍構成契約之內容，消費者保護法第11條之1 第1 項、第3 項固定有明文，惟上開規定之立法理由係在於維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，如消費者已有詳細審閱契約之機會，該條之保護目的已達，故消費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，然企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，且於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，法律並無禁止消費者拋棄權利之限制，基於私法自治及契約自由之原則，尚非不可，是消費者自不得於事後再以違反審閱期間之規定為由，主張排除契約條款之適用。經查，系爭買賣意願書第9 條特約條款（下稱系爭特約條款），係以手寫附加文字之方式，載明「委託人已充分了解契約之內容，並同意不行使三日契約審閱期」等語，並由上訴人於買方簽章欄內簽名蓋章，系爭特約條款既係以手寫方式額外註明，而非事先即繕打在契約內，上訴人必然在簽名之前即應已了解系爭特約條款內容之意思，則友嘉公司既無妨礙上訴人事先審閱契約之行為，上訴人自願放棄審閱期間之權利，而同意簽立系爭買賣意願書，難認有違反消費者保護法第11條之1 規定情事。
⒉上訴人雖主張：系爭特約條款並非上訴人或葉華興所書寫，也未在旁簽名確認，並不能認上訴人或葉華興已知悉了解系爭特約條款所代表之意義，且仲介徐春梅、吳美賢也未清楚解釋其內容，而原審判決泛指生平工作只有修車之工人葉華興具有相當智識社會經驗，實屬判決不備理由云云。惟查：⑴徐春梅於原審證稱：伊和葉華興簽訂不動產買賣意願書時，有跟葉華興說明契約條款等語（見本院桃簡卷第33頁），又吳美賢於原審審理時證稱：於18號當天有在修車廠和葉華興簽訂系爭買賣意願書，當天有向葉華興說明契約條款之約定，包含買賣標的物、價款、斡旋金、利息等事項等語（見本院桃簡卷第55頁反面至56頁），考量徐春梅、吳美賢從事房仲業多年，對於不動產交易實務知之甚詳，且於葉華興簽署系爭買賣意願書時均在場，對於有無充分說明契約內容乙節，渠等證述互核相符，應堪採信。再者，系爭買賣意願書開頭即註明「內政部公告，買方簽訂契約前，有三天以上的契約審閱權，買方可要求悉回本契約影本審閱。違反前項規定者，該條款不構成契約內容。但消費者得主張該條款仍構成契約內容。」，但葉華興業於上開記載其後所記載「買方業已行使契約審閱權，並已充分了解本契約書及其附件之內容無誤」簽名蓋章，而系爭特約條款也有註記須經買方及承辦人另行簽章，而葉華興也有在系爭特約條款後之買方簽章欄簽名蓋章予以確認，有系爭買賣意願書影本在卷可憑（見本院簡上卷第193 頁），故系爭買賣意願書就確保買方了解審閱期之規定已有重重設計，而葉華興也確實在上開部分簽名蓋章，堪認葉華興確已了解系爭買賣意願書之內容。是上訴人及葉華興空言否認徐春梅、吳美賢有解釋契約條款乙節，本無可採。
⑵雖上訴人主張葉華興學歷為高職，且係全天在工廠工作，而無法了解契約條款內容及放棄契約審閱期之效果云云；然參酌簽約當時係在葉華興所熟悉之修車廠，依客觀環境而言，並無任何急迫情事，又系爭特約條款之用字通俗，並無艱澀難懂之情事，以一般人之智識程度已足理解其意，且系爭特約條款係特別以手寫方式加註，葉華興自會更加注意而為逐字審閱，又買賣不動產之金額非微，簽約事大且攸關自身權益，理應多所留意，應無草率忽視之可能，如有不解也得以詢問徐春梅或吳美賢，又葉華興既已在系爭特約條款後簽名，即代表已充分了解及確認系爭特約條款之意思，是葉華興推諉不知系爭特約條款放棄契約審閱期之效果，本難採信。故上訴人上開所辯，均無足採。
㈢縱上訴人開立系爭支票並未載明禁止背書轉讓或未載明上訴人為受款人，並不影響系爭買賣意願書之效力。
⒈上訴人另辯稱：上訴人交付系爭支票時，其上並未記載受款人姓名及禁止背書轉讓之文字，與系爭買賣意願書之約定條款內容相違，且當時簽立系爭支票不是作為斡旋金，而是仲介要求做給公司與對方看，還不用決定，所以沒有記載受款人云云。又被上訴人於原審103 年9 月23日審理時陳稱：18日跟21日看到支票時沒有我的名字，也沒有禁止背書轉讓之文字，後來上訴人不履約時，伊拿到系爭支票，上面才有記載伊的名字與禁止背書轉讓之文字等語（見本院桃簡卷第78頁），復於103 年11月18日審理時改稱：已經不記得拿到支票時，其上有無記載伊姓名，因為18日上訴人開價1600萬伊還不願意賣，所以沒仔細看系爭支票上文字，21日上訴人提高價格為1700萬，伊只有確認金額是否正確，所以也沒有仔細看等語（見本院桃簡卷第106 頁至第107 頁），是被上訴人固無法確認系爭支票在開立時有無填載受款人之姓名及禁止背書轉讓之文字，惟被上訴人事前並未詳閱系爭買賣意願書，對於系爭買賣意願書之內容並不知悉，衡情本難以期待被上訴人於收受系爭支票時，即詳加留意系爭支票上有無記載受款人姓名及禁止背書轉讓，是被上訴人陳述先後有所不一，應是其記憶模糊所致，故仍應以本件其餘證據認定系爭支票有無記載受款人及禁止背書轉讓之字樣。經查：
⑴徐春梅於原審審理時到庭證稱：伊沒有注意到意願書上有約定給付支票要記載禁止背書轉讓之條款等語（見本院卷第33頁），而邱世傑於刑事案件偵查中證稱：徐春梅將系爭支票交回公司保管，當時系爭支票已寫好受款人姓名，但並未記載禁止背書轉讓，此部分應屬徐春梅之疏失，為公司保管這紙支票之安全性，即壓印禁止背書轉讓字樣於系爭支票上等語（見103 年度他字第1764號偵查卷第137 頁），堪認系爭支票確實在開立時，因徐春梅個人疏忽導致並未於其上記載禁止背書轉讓，而由同事邱世傑補上，系爭支票禁止背書轉讓部分確非上訴人所為。惟依邱正傑所述，要求記載禁止背書轉讓係為保管支票之安全性，避免任意轉讓予他人，事後也補充記載，以保障上訴人之權益，本無損害上訴人之情事可言。
⑵又上訴人稱簽發系爭支票是仲介要求作樣子給公司及賣方看，故未記載受款人等情，惟未提出相關實證以證其說，本屬有疑。而吳美賢於原審審理時證稱：上訴人簽發系爭支票時，只有寫受款人，伊不知道他有沒有記載禁止背書轉讓，但應該沒有，因為伊當時是負責寫不動產買賣意願書，而票是由徐春梅負責的等語明確（見本院桃簡卷第55頁至第58頁），而葉華興於原審審理時證稱：並沒有看到上訴人填寫受款人姓名云云（見本院桃簡卷第59頁反面）；故吳美賢與葉華興之證述內容相互矛盾，而未能直接判定葉華興有無於系爭支票上記載受款人之姓名，且上訴人所舉鑑定書亦僅有確認支票背面欄之黃瀅如簽名與上訴人字跡不符，而未鑑定受款人黃瀅如之記載是否為上訴人所為，有內政部警政署刑事警察局106 年2 月3 日刑鑑字第1060005720號鑑定書在卷可參（見本院簡上卷第151 頁），依本件卷證尚無法判定系爭支票上受款人姓名是否為上訴人所寫。
⑶惟按支票應記載左列事項，由發票人簽名：一、表明其為支票之文字。二、一定之金額。三、付款人之商號。四、受款人之姓名或商號。五、無條件支付之委託。六、發票地。七、發票年、月、日。八、付款地。未載受款人者，以執票人為受款人。票據法第125 條第1 項、第2 項定有明文。是支票上受款人之記載固為應記載事項，但若未記載即以執票人為受款人，故上訴人簽發系爭支票時縱未記載受款人，本不影響系爭支票之效力；而有無記載禁止背書轉讓更非支票應記載事項，系爭支票自亦不因有無記載禁止背書轉讓而影響其票據效力。再者，系爭買賣意願書著重在買方支付斡旋金以探究賣方是否同意對其提出之買賣價金，既系爭支票不因有無記載受款人姓名或禁止背書轉讓而影響其效力，系爭買賣意願書自不因而影響其效力。再者，房仲業者所負擔之契約告知義務，亦非要求其必須逐字逐句說明，葉華興既得自行審閱契約，自不得僅因系爭支票未記載禁止背書轉讓之文字，而遽認徐春梅未盡告知義務，是上訴人以上開事由主張系爭買賣意願書未有效成立，絕非可採。
㈣上訴人不得以仲介徐春梅、吳美賢未告知正確貸款成數而主張撤銷為買賣契約之意思表示。
⒈按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。民法第92條第1 項定有明文。當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年上字第2012號判例、95年度台上字第2948號判決意旨參照）。是上訴人既稱受詐欺始同意為買賣契約之意思表示，自應由其舉證有受詐欺之事實存在。
⒉上訴人雖表示仲介有告知本件可以貸款到7 成，葉華興於原審審理時亦證稱：簽約前跟伊說可以貸款到70％，比著系爭買賣意願書的尾款說這就是可以貸款的成數云云（見本院桃簡卷第59頁），然吳美賢於原審審理時係證稱：我們是告訴他可以貸款到5 至7 成，不足的部分有信貸可以搭配等語（見本院桃簡卷第57頁反面），徐春梅於刑案偵查時也稱沒有說可以貸到7 至8 成等語（見103 年度他字第1764號卷第24頁）；則本件仲介是否確實係告知葉華興貸款成數可以達到7 成乙節，本非無疑，上訴人對此亦未提出其餘實證以實其說，自無從認定其已盡舉證責任。
⒊再者，不動產實際貸款金額為何，事涉屋主個人經濟能力及資金運用方式，非為評估不動產交易價值之唯一因素，仲介豈能僅憑買賣標的及系爭不動產即告知貸款成數；況且，現今貸款種類繁多，舉凡汽車貸款、房屋貸款及個人信用貸款等，均係由核貸者依申請者所具備或提供之條件為評估審查，更甚者，申請者亦得同時申請數種貸款，致貸款成數存有無法特定、不確定之特性，吳美賢於原審亦證稱可以信貸補足不足之貸款成數，堪認仲介縱有告知可能貸款成數，也只係略告知一般買賣可能之貸款成數，並非保證係單以系爭不動產辦理貸款之成數即得達7 成；從而，縱認仲介徐春梅、吳美賢曾告知葉華興或上訴人貸款成數，亦不能認對渠等有何施以詐術之行為，上訴人主張依民法第92條第1 項規定撤銷其同意為買賣契約之意思表示，並無理由。
㈤上訴人主張系爭買賣意願書之價金於102 年11月21日變更為1700萬元未經葉華興同意，並無理由。
⒈上訴人主張102 年11月21日仲介有打電話說要來修車廠談系爭不動產買賣價金之事，但仲介是在修車廠的辦公室，葉華興是在辦公室外，當時是上訴人跟仲介談的，但沒有同意要變更價金為1700萬元云云。然查，徐春梅於原審審理時證稱：21日當天伊有跟葉華興說要有加價意願才能購買成功，當天葉華興夫婦均在場，葉華興表示其購買意願很高，而且願意加價，價錢是雙方溝通過後才更改的等語明確（見本院桃簡卷第32頁反面至第34頁），核與吳美賢於原審審理時證稱：在更改買賣總金額前，有先打電話詢問葉華興是否有意願加價，葉華興表示有加價之意願，故我們就去修車廠，當時上訴人夫妻都在，我們討論後經葉華興之同意，然後由伊修改文字，並請他親自簽名蓋章等語相符（見本院桃簡卷第55頁至第58頁），則徐春梅、吳美賢均稱當時係與葉華興與上訴人一起討論，故上訴人稱葉華興不在場，本難採信；況且本件系爭不動產買賣係以葉華興為買方並簽訂系爭買賣意願書，葉華興明知仲介要來商談系爭不動產買賣價金，且依上訴人所述，葉華興當時是在辦公室後方的修車廠（見本院簡上卷第190 頁），與仲介實係在僅有一牆之隔的同一空間內，葉華興豈有漠不關心之理，上訴人所辯實與常情不符。
⒉又參以系爭買賣意願書上有以手寫加註「PS.102.11.21修正買賣總價款新台幣壹仟柒佰萬元正（買價）」（下稱系爭文字），其後並有葉華興之簽名及蓋章，有系爭買賣意願書影本附卷可參（見本院簡上卷第193 頁），惟葉華興於原審審理時證稱：系爭文字後之簽名蓋章為騎縫章，於11月18日時徐春梅叫伊簽在那裡，伊有問說為何要簽在那裡，徐春梅告知說是騎縫章等語（見本院桃簡卷第58頁反面至第59頁反面），上訴人以此主張變更價金未經兩造意思表示合致云云。經查：
⑴系爭買賣意願書共有4 聯，每1 聯由左至右依序為系爭買賣意願書、買方服務費承諾書、要約書3 份文件相連，僅有買方給付服務費承諾書與要約書中間有付斡之客戶簽章欄之方格作為騎縫章，系爭買賣意願書與買方給付服務費承諾書中間則無騎縫章之空格；又參諸買方給付服務費承諾書記載「『注意：買方得就要約書或斡旋金任選一種』為買方您的權益，並防杜日後資生糾紛，茲依據行政院公平交易委員會決議，確實提供要約書與斡旋金契約二種文件及方式供您參考，買方您可自由選擇簽署其一。」，堪認因斡旋金契約相較於要約書，買方有先行提供斡旋金之負擔，故為確認仲介確實有提供須先行給付斡旋金之系爭買賣意願書以及要約書兩種契約供買方選擇，故僅有在買方給付服務費承諾書及要約書中央設計騎縫章，而未在系爭買賣意願書與買方給付服務費承諾書中間設置騎縫章，先予敘明。
⑵系爭買賣意願書為可複寫之紙質共4 聯，且上訴人及葉華興均表示系爭文字後之簽名為葉華興本人所簽（見本院桃簡卷第58頁反面、本院簡上卷第191 頁反面），則依系爭買賣意願書第1 聯影本所示（見本院簡上卷第193 頁），系爭文字後之葉華興簽名位置明顯偏向右方，幾乎全在買方給付服務費承諾書文件上，僅有「葉」字之一半在系爭買賣意願書上，若真如上訴人主張簽名時並無系爭文字存在，又其簽名之目的既為騎縫章之用意，理應會簽在系爭買賣意願書及買方給付服務費承諾書之正中央，故依簽名之位置本難認其係因騎縫章目的而簽名。又蓋章並不會複印在其他聯，故蓋章應會逐聯蓋印，而參諸第1 聯、第3 聯之印文位置完全在買方給付服務費承諾書之部分，有系爭買賣意願書（第1 聯）、（第3 聯）影本在卷可參（見本院簡上卷第193 、194 頁），而買方即葉華興留存之第2 聯之印文也僅有1 小部分跨在系爭買賣意願書，僅有第4 聯之印文係在系爭買賣意願書及買方給付服務費承諾書兩份文件正中央，此亦有上訴人提供之系爭買賣意願書（第2 聯）影本、系爭買賣意願書（第4
聯）影本附卷可憑（見本院桃簡卷第63頁、本院簡上卷第195 頁），若真如上訴人主張係屬騎縫章用印，因蓋章須逐聯為之，理應會確認每聯蓋印位置是否在中央，但以系爭買賣意願書4 聯之葉華興印文位置觀之，第1 聯、第3 聯顯未在兩份文件之間，實已喪失騎縫章本應具備之證明功能。是上訴人主張葉華興之簽名蓋章為騎縫章等節確屬牽強。
⑶又上訴人主張吳美賢於原審證稱102 年11月21日只有在系爭買賣意願書之1 處蓋章，顯為系爭買賣意願書第1 條之金額位置，故102 年11月21日確實未經葉華興或上訴人同意更改買賣總價金云云。然查，吳美賢於原審確實證稱102 年11月21日只有在圈出之位置蓋章（見本院桃簡卷第57頁），惟吳美賢於系爭買賣意願書所圈出之位置為緊鄰系爭文字後葉華興簽名位置，有系爭買賣意願書影本附卷可參（見本院桃簡卷第63頁），亦足認系爭文字後之葉華興印文為102 年11月21日增註系爭文字後所蓋印，則上訴人以吳美賢之證述主張系爭文字後葉華興之簽名蓋印為102 年11月18日所簽名蓋印之騎縫章乙節益顯無據。
⑷上訴人主張系爭文字後之葉華興簽名蓋印為102 年11月18日所為之騎縫章等節並不足採，已如前述；而系爭文字後即緊鄰葉華興之簽名及蓋印，以常情判斷其簽名蓋印應係在確認系爭文字無訛，且經徐春梅、吳美賢證稱確實係於102 年11月21日經葉華興及上訴人同意才更改總價金之金額，足證102 年11月21日更改總價金為1700萬元確實經葉華興及上訴人所同意。至上訴人於本院審理復主張系爭買賣意願書在交付葉華興及上訴人時並無賣方簽名乙節（見本院簡上卷第191
頁反面），惟查，系爭買賣意願書第1 、3 、4 聯右下方之賣方簽章欄均有被上訴人之簽名蓋章，有系爭買賣意願書（第1 、3 、4 聯）影本附卷可參（見本院簡上卷第193 至195 頁），雖買方留存之第2 聯確實無被上訴人之簽名用印（見本院桃簡卷第63頁），但第2 聯本為買方自行留存，且其餘欄位均與其他聯並無不同，恐係上訴人及葉華興先行將第2 聯攜回，既被上訴人確實有於系爭買賣意願書上簽名用印，自不能僅因上訴人及葉華興先行取回第2 聯而認上訴人未同意系爭買賣意願書所載之內容。
⒊從而，系爭買賣意願書變更價金之部分確經葉華興同意，上訴人上開所辯自非可採。
㈥被上訴人依約可沒收作為定金之系爭支票，且本院無從酌減。
⒈按系爭買賣意願書第3 條第1 項約定「自簽立本意願書至102 年11月30日止為斡旋有效期間，於此期間內若賣方接受買方之承買價款及本意願書之條款時，買方同意買賣契約即已成立生效，若賣方有同意授權受託人可代為收受買方支付之定金時，受託人得全權代理買方將斡旋金視同定金交予賣方，此據即自動視為定金收據，買方絕無異議，買方與賣方應於轉定之日起五日內簽訂不動產買賣契約書」、第4 條約定「斡旋金轉為定金後因可歸責於買方之事由致無法簽訂買賣契約時，定金由賣方沒收」，則揆諸前開約定，上訴人用以支付斡旋金支票在被上訴人同意接受系爭買賣意願書後即轉為定金，如因可歸責於上訴人之事由無法簽訂買賣契約，被上訴人即可沒收系爭支票。參諸上訴人主張前開事由均非可採，已如前述，則本件兩造未能簽訂買賣契約應屬可歸責於上訴人之事由，被上訴人本可依約沒收定金。
⒉上訴人雖主張系爭買賣契約書有記載「買方以現金支付請以十萬元為限，買方以支票付斡時，請開立指名賣方為受款人且載明禁止背書轉讓」，而本件斡旋金高達買賣價金之1 成，顯有過高情形，且其既為違約金，依民法第250 條第2 項規定應為損害賠償預定之總額，但被上訴人已出售系爭不動產，其損失恐未達160 萬元，故請求本院予以酌減等語。經查：
⑴按違約定金在供契約不履行損害賠償之擔保，其性質應認為最低損害賠償額之預定。此與違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額，尚有不同。故一方當事人交付之定金過高，而與他方當事人所受損害顯不成比例時，即應認當事人所交付者，已非違約定金，而為價金之一部先付，交付之當事人自得請求返還超過損害部分之金額，以求公平（最高法院82年度台上第674 號判決意旨參照）。次按被上訴人於簽立系爭買賣預約時所交付之定金，係以擔保本約（買賣契約）之成立為目的之所謂「立約定金」。若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249 條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定（最高法院93年度台上第441 號判決意旨參照）。查本件上訴人所交付之系爭支票性質為定金，即與違約金不同，而應視其目的定其性質為違約定金或立約定金，如認屬違約定金，則其金額應為最低損害賠償額之預定，如有過高之情形，即屬價金之一部先付，上訴人得請求返還高過損害之金額，並非予以酌減，如認屬立約定金，其效力即應類推民法第249 條規定，先予敘明。
⑵按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第964 號判例參照）。而不動產之買賣，除標的物及價金外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項，故買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先為擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立（同院80年度台上字第1883號裁判要旨參照）。尤其預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約（同院79年度台上字第1357號裁判要旨參照）。又當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應探求當事人立約時之真意而定，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形解釋之（同院85年度台上字第2396號裁判要旨參照）。經查，系爭買賣意願書第3 條第1 項固約定「自簽立本意願書至102 年11月30日止為斡旋有效期間，於此期間內若賣方接受買方之承買價款及本意願書之條款時，買方同意買賣契約即已成立生效」，而系爭買賣意願書就買賣標的物為系爭不動產、買賣總價款為1700萬元乙節雖已擬定，但系爭買賣意願書第1 條僅有就買賣價金中簽約、用印、完稅、尾款之比例為約定，且金額尚係以變更前之總價1600萬元為計算，故系爭買賣意願書就付款方式（價金何時給付？是否分期給付？各期給付金額為何？）以及產權如何移轉等節均未約定，且依系爭買賣意願書第3 條第1 項之內容，兩造縱均同意系爭買賣意願書之內容，仍負有於5 日內簽訂正式買賣契約之義務，故付款方法、系爭不動產產權如何移轉等細節，實須留待日後簽訂正式買賣契約另行商議。揆諸前開實務見解，系爭買賣意願書之性質仍屬預約，不因兩造已約定標的物及價金以及系爭買賣意願書第3 條第1 項之約定而遽認其性質即為買賣契約之本約。
⑶系爭買賣意願書之性質既為買賣契約之預約；復依系爭買賣意願書第4 條約定，賣方得沒收定金之事由係因可歸責於買方之事由而無法簽訂正式買賣契約，益徵定金係於買賣契約之本約成立前所交付，用以擔保買賣契約本約成立之立約定金，而非為強制契約之履行為目的，故其性質應為立約定金；本件既係因可歸責於上訴人之事由而無法簽訂正式買賣契約，被上訴人即可依約沒收定金，上訴人主張依民法第250
條規定予以酌減本無理由，且本件定金性質既非違約定金，上訴人亦無從請求返還高於損害之金額。
七、上訴人主張無須給付系爭支票票款之理由均非可採，已如前述，且依其性質無從予以酌減，則被上訴人訴請上訴人給付系爭支票票款，自有理由。
八、綜上所述，本件被上訴人本於契約約定請求給付作為定金之系爭支票票款160 萬元，及自102 年12月16日起至清償日止，按週年利率6 ％計算之利息部分，均有理由，應予准許，原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1
第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 6 日民事第二庭 審判長法 官 劉佩宜
法 官 李麗珍
法 官 丁俞尹
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，始得逕向最高法院提起上訴。如提起上訴，應同時表明上訴理由，於收受本判決送達後20日內向本院提出上訴書狀（須按他造當事人之人數附繕本），並委任律師為訴訟代理人（應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；上訴人或其法定代理人具有律師資格者、或與上訴人有民事訴訟法第466 條之1 第2 項所定關係之人有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明文書）。中 華 民 國 106 年 12 月 7 日書記官 曾百慶