臺灣桃園地方法院104年度訴字第128號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　104年度訴字第128號

原告

趙玉森

訴訟代理人

孫大龍律師

被告

展溢科技工程股份有限公司

法定代理人

胡光輝

訴訟代理人

陸歷民律師

　　　　　　鍾秉憲律師

上列當事人間請求分配利潤事件，於民國105 年2 月23日辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 、3 、7 款定有明文。查原告起訴時原聲明：「1 、被告應給付原告新臺幣（下同）2,850,018 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；2 、願供擔保，請准宣告假執行」( 見本院卷一第1 頁) 嗣於民國104 年7 月21日具狀將訴之聲明第1 項變更為：被告應給付原告2,604,633 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息等語（見本院卷四第3 頁）。核原告上開所為，係為訴之聲明之減縮，揆諸首揭規定，要無不合，應予准許。

貳、實體事項：

一、原告起訴主張：

(一) 訴外人安倉營造股份有限公司（下稱安倉公司）因知原告深具工程投標及規畫專業，遂與原告商議，由原告協助其參與公共工程之投標作業（包含招標文件、圖面及標單內容之檢視確認、材料設備廠商之詢價及議價、投標文件之製作等），並允諾其若標得公共工程，則將其中之水電工程交由原告負責承作。茲因上開協議涉及水電工程之實際施作，原告遂告知被告公司上情並與被告公司協商合作事宜，其後兩造達成合作協議，即由原告負責業務、公關（即與上包廠商之標案合作）及工程文書（包含被告公司與上包廠商訂約承包工程後，相關工程之施工計畫書、各項系統設備分項計畫書、各項材料設備送審資料、樣品版、施工圖、各項設備之測試計畫書、教育訓練計畫書等）之製作、處理，被告公司負責工程之實際施作並承擔風險，至於工程所得利潤則由兩造平均分配( 下稱系爭協議) 。

(二) 原告基於系爭協議，遂積極協助上包廠商參與公共工程之投標事宜及議價，並於102 年間為被告公司取得下列公共工程之水電或水電空調工程合約之簽訂及施作：

1、玉田抽水站及相關引水幹線興建工程（招標單位：經濟部水利署第一河川局，得標廠商：安倉公司）－被告公司與安倉公司簽訂水電工程合約，負責上開「玉田抽水站」水電工程之施作(下稱玉田工程)。

2、塭底抽水站及相關引水幹線興建工程（招標單位：經濟部水利署第一河川局，得標廠商：安倉公司）－被告公司與安倉公司簽訂水電工程合約，負責上開「塭底抽水站」水電工程之施作(下稱塭底工程)。

3、上大福抽水站治理工程（招標單位：經濟部水利署第一河川局，得標廠商：合億營造公司）－被告公司與合億營造公司簽訂水電工程合約，負責上開「上大福抽水站」水電工程之施作(下稱上大福工程)。

4、SL-104標新城站新建工程（招標單位：交通部鐵路改建工程局，得標廠商：安倉公司）－被告公司與安倉公司簽訂水電空調工程合約，負責「新城站」水電空調工程之施作(下稱新城工程)。

(三) 原告於被告公司簽訂上述( 玉田、塭底、上大福、新城，) 工程( 下合稱系爭工程) 合約後，即依兩造合作協議積極辦理前述各階段工程文書之處理及製作，以利被告公司進行後續工程之施作。詎於上開玉田工程、塭底工程、上大福工程之水電工程完工之際，被告公司之負責人胡光輝竟於103 年5 月20日寄發電子郵件予原告，函中以被告公司有資金缺口為由，要求原告籌措資金且要改以出資比例分配工程利潤。為原告拒絕後，被告公司竟將原告排除於上開合作工程之外，無法再參與後續之工程驗收程序。又被告指稱原告僅完成工程文書百分之十部分，原告否認之，被告應負舉證責任。

(四) 前述玉田、塭底、上大福等工程之水電工程業已於103 年9、10月間正式驗收，依據系爭協議，被告公司自應將上開工程所得利潤之半數給付予原告，原告多次向被告公司催討，惟被告公司均置之不理。依原告之計算，可得分配之利潤為：

1、玉田工程：得分配之利潤為新台幣195 萬8825元，細項如下：

(1) 工程收入：664 萬5197元（已扣除應納之5%營業稅）。

(2) 在建成本－工資：42萬元（自102 年5 月至103 年6月)

①查被告確有以每個月6 萬元之報酬僱用「阿榮」負責「玉田抽水站」及「塭底抽水站」水電工程之施作，經查上開二項工程於102 年5 月起開始施作，迄至103 年6 月即已完工，總計被告應支付「阿榮」14個月報酬共為84萬元（14*60000=840000 ），以上開二工程平攤計算，本件工程之在建成本工資應為42萬元，就此部分支出，原告不爭執，應列入成本計算。

②被告辯稱本件工程之在建成本工資共達73萬3800元，明顯浮報不實，是其自應就其餘工資（即扣除原告不爭執之42萬元部分）31萬30元部分，具體舉證以實其說。

(3) 在建成本－費用及材料（未含稅）：389 萬2259元依據被告製作之成本分析表所載，「費用」1 萬8702元、「材料」536 萬7851元，合計538 萬6553元。惟查原告經查核被告所提出之相關支出發票影本發現，被告於本件工程至少浮報支出149 萬4294元，故扣除浮報金額，本件工程之在建成本－費用及材料（未稅）金額應為389 萬2259元（0000000-0000000=0000000）。

(4) 進項稅金（5%）：19萬4613元承上，本件工程之費用及材料金額應為389 萬2259元，故核計其營業稅金應為19萬4613元。

(5) 管銷費用－工務所租金：2 萬6000元據被告104 年7 月15日民事答辯( 四) 狀所提出之房屋租賃契約書內容可知，該租賃房屋坐落於花蓮縣新城鄉○○村○○○路0 巷00號3 、4 樓，惟查本件工地地點位於宜蘭縣，顯見上開租約與本件工地無關。實則，被告為承攬本件玉田工程及塭底工程、上大福工程（三項工程之工地均位於宜蘭縣），係以每月6000 元承租門牌號碼宜蘭縣礁溪鄉○○村○○路0 段00號房屋作為上開三項工地之工務所，工務所之租賃期間自102 年5 月至103 年5 月止，共13個月，總計租金共7 萬8000元，故以上開三工地平攤工務所租金，則本件工地應負擔之租金金額應為2 萬6000元。

(6) 管銷費用－薪資：15萬元被告於本件玉田、塭底、上大福三項工程所列載之薪資核發對象包括被告之法定代理人、原告及訴外人黃筱云、江進昌、周丁贊、周雅錡，惟查被告所列上開人員除被告法定代理人、原告外，其餘人員均不負責本件三項水電工程，故原告將上述人員之薪資均列入本件工程之管銷費用，不可採。被告確有支付原告每月薪資5 萬元，惟僅自102 年3 月至102 年11月止，合計金額共45萬元。是基於兩造利潤平分之協議精神，被告針對其支付予法定代理人之薪資，亦應對等提列45萬元，故總計提薪資金額應為90萬元；另查兩造共合作「玉田」、「塭底」、「上大福」及「新城車站」、「壽豐車站」、「遠雄龍岡案」等六項工程，是按六項工程平攤上開薪資，則本件工程應列之管銷費用薪資金額應為15萬元。

(7) 管銷費用－利息：0 元。依據系爭協議，本件工程風險本即由被告承擔，是縱被告有對外借支而與本件工程相關（原告否認之），惟此部分之利息亦應由被告自行負擔，被告竟將之亦列入工程支出扣抵，顯無理由，應予排除。再被告將利息列入管銷費用，何以未將借貸金額列入進項收入？是其主張謬誤，顯見一斑。

(8) 管銷費用－雜項支出3500元被告所提出雜項支出單據，除德元禮儀公司開立含稅金額1500元之高架花籃發票及興園園藝開立總價2000元之花籃收據，合計共3500元之支出與本件工程相關（屬公關支出）外，其他支出均與本件工程無關。

(9) 綜上合計，本件工程收入664 萬5197元扣除2.在建成本－工資：42萬元、3.在建成本－費用及材料（未含稅）：389 萬2259元、4.進項稅金（5%）：19萬4613元、5.管銷費用－工務所租金：2 萬6000元、6.管銷費用－薪資：15萬元、8.管銷費用－雜項支出3500元等成本及費用後，可得分配之利潤應為195 萬8825元。

2、塭底工程部分：可得分配之利潤為188 萬4340元

(1) 工程收入：667 萬6452元( 已扣除應納之5%營業稅）

(2) 在建成本－工資：42萬元（自102 年5 月至103 年6月）。本件工程之在建成本工資與玉田工程相同，應為42萬元，就此部分支出，原告不爭執，應列入成本計算。

(3) 在建成本－費用及材料（未含稅）：399 萬6297元依據被告製作之成本分析表所載，「費用」7 萬6270元、「材料」528 萬4390元，合計536 萬0660元。惟查原告經查核被告所提出之相關支出發票影本發現，被告於本件工程至少浮報支出136 萬4363元，故扣除上開浮報金額，本件工程之在建成本－費用及材料（未稅）金額應為399 萬6297元（0000000-0000000=0000000）。

(4) 進項稅金（5%）：19萬9815元承上，本件工程之費用及材料金額應為399 萬6297元，故核計其營業稅金應為19萬9815元。

(5) 管銷費用－工務所租金：2 萬6000元( 理由同玉田工程)。

(6) 管銷費用－薪資：15萬元( 理由同玉田工程) 。

(7) 管銷費用－利息：0 元( 理由同玉田工程) 。

(8) 管銷費用－雜項支出0 元。

(9) 綜上合計，本件工程收入667 萬6452元扣除2.在建成本－工資：42萬元、3.在建成本－費用及材料（未含稅）：399 萬6297元、4.進項稅金（5%）：19萬9815元、5.管銷費用－工務所租金：2 萬6000元、6.管銷費用－薪資：15萬元等成本及費用後，可得分配之利潤應為188 萬4340元。

3、上大福工程部分：可得分配之利潤為136 萬6100元

(1) 工程收入：309 萬1376元( 已扣除應納之5%營業稅）。

(2) 在建成本－材料及外包（未含稅）：147 萬5501元依據被告製作之成本分析表所載，「材料」264 萬4678 元、「外包」109 萬2935元，合計373 萬7613元。惟查原告經查核被告所提出之相關支出發票影本發現，被告於本件工程至少浮報支出226 萬2112元，故扣除上開浮報金額，本件工程之在建成本－材料及外包（未稅）金額應為147 萬5501元（0000000-0000000=0000000）。

(3) 進項稅金（5%）：7 萬3775元承上，本件工程之費用及材料金額應為147 萬5501元，故核計其營業稅金應為7 萬3775元。

(4) 管銷費用－工務所租金：2 萬6000元( 理由同玉田工程) 。

(5) 管銷費用－薪資：15萬元( 理由同玉田工程) 。

(6) 管銷費用－利息：0 元( 理由同玉田工程) 。

(7) 管銷費用－雜項支出0 元。

(8) 綜上合計，本件工程收入309 萬1376元扣除2.在建成本－材料及外包（未含稅）：147 萬5501元、3.進項稅金（5%）：7 萬3775元、4.管銷費用－工務所租金：2 萬6000元、5.管銷費用－薪資：15萬元等成本及費用後，可得分配之利潤應為136 萬6100元。

4、上述三工程，原告可得分配之利潤金額共520 萬9265元（0000000+ 0000000+0000000=0000000），依兩造平分利潤之協議，原告可得分配260 萬4633元。

(五) 綜上，原告依據系爭協議，請求被告給付260 萬4633元，並聲明：( 一) 被告應給付原告2,604,633 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；( 二) 願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：原告要求分配利潤，然原告未有相對付出，原告未完成其負責之工程文書，且原告未有任何出資，於工程需資金時，原告即自行退出。依公平合作之原則，應以出資之多寡以訂分配之利潤。又兩造間所訂之系爭協議性質上係屬合夥契約，且原告係與被告之法定代理人胡光輝個人所簽定之協議，非與被告所簽訂，且就已完成之上大福、玉田、溫底工程經結算後，均係虧損之狀況，並無任何盈餘，是縱始原告有權請求被告給付利潤，亦因上開工程均為虧損，並無利潤。

(一) 玉田工程，收入只有6,545,563 元；塭底工程，收入為6,813,813 元，均與原訂工程契約所預定之金額不相同，應以被告實際請款之金額計算，而非以原告所述之工程預定金額計算，至上大福工程之收入，被告不爭執原告所主張之數額。又被告因系爭工程向訴外人王素惠、龐學志業設計股份有限公司、鴻天開發工程有限公司、鴻天開發工程有限公司負責人簡光輝等人借貸並支付利息等情，原告均未列入上開三工程之支出。經計算後，玉田工程，收入只有6,545,563 元，而支出共計6,977,457 元；塭底工程，收入為6,813,813 元，支出共計7,010,275 元，上大福工程收入3,091,376 元，支出共計4,453,445 元。且上開上游廠商給付之金額，均尚須扣除營業稅百分之五，故玉田工程虧損881,840 元，塭底工程虧損599,814 元；上大福工程虧損1,567,861 元。

(二) 綜上，原告之請求無理由等語置辯，並聲明：( 一) 原告之訴及假執行之聲請均駁回；( 二) 如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

(一) 兩造約定由原告負責業務、公關（即與上包廠商之標案合作）及工程文書（包含被告公司與上包廠商訂約承包工程後，相關工程之施工計畫書、各項系統設備分項計畫書、各項材料設備送審資料、樣品版、施工圖、各項設備之測試計畫書、教育訓練計畫書等）之製作、處理，被告公司負責工程之實際施作並承擔風險，工程所得利潤則由兩造平均分配，有言詞辯論筆錄可參( 見本院卷一第40-42 頁)。

(二) 兩造因系爭協議，合作取得玉田工程、塭底工程、上大福工程及新城工程等4 項工程之水電空調工程合約之施作。有言詞辯論筆錄可參( 見本院卷一第40-42 頁) 。

(三) 系爭工程中之玉田、塭底及上大福等三項工程，業已於103年12月驗收完工，有言詞辯論筆錄可參( 見本院卷一第40-42 頁) 。

(四) 玉田工程部分：在建成本( 工資) 42萬元、費用及材料（未含稅）389 萬2259元、進項稅金（5%）19萬4613元、管銷費用( 工務所租金) 2 萬6000元、管銷費用( 薪資) 15萬元、管銷費用( 雜項支出) 3500元等，共計4,686,372元之成本支出(見本院卷四第3-8頁)。

(五) 塭底工程部分：在建成本( 工資) 42萬元、在建成本(費用及材料) （未含稅）399 萬6297元、進項稅金（5%）19萬9815元、管銷費用( 工務所租金) 2 萬6000元、管銷費用( 薪資) 15萬元等，共計4,792,112 元之成本支出( 見本院卷四第8-10頁)。

(六) 上大福工程部分：1 、工程收入為309 萬1376元( 已扣除應納之5%營業稅），有言詞辯論筆錄可參( 見本院卷四第40頁反面) ；2 、在建成本( 材料及外包) （未含稅）147萬5501元、進項稅金（5%）7 萬3775元、管銷費用( 工務所租金) 2 萬6000元、管銷費用( 薪資) 15萬元等，共計1,725,276 元成本支出( 見本院卷四第10-11 頁) 。

(七) 系爭工程上游廠商支付予玉田、塭底、上大福等三工程之款項，包含百分之五之營業稅( 見本院卷四第40頁反面)。

四、本院得心證之理由：原告起訴主張兩造間訂有系爭協議，協議內容係由原告負責業務、公關及工程文書等之製作、處理，被告公司負責工程之實際施作並承擔風險，工程所得利潤則由兩造平均分配，兩造依系爭協議之約定，已完成驗收之工程有玉田、塭底及上大福工程等三項工程，經原告計算後，玉田工程：原告應可分得工程利潤100 萬8565元；塭底工程：原告應可分得工程利潤120 萬2958元，上大福工程：原告可分得之利潤為43萬4926元，合計原告可得分配之工程利潤為264 萬6449元。為此，爰依系爭協議之約定，請求被告給付原告264 萬6449元及法定利息，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者為：( 一) 系爭協議係存在兩造間或存在原告與訴外人胡光輝間？( 二) 系爭協議之性質究為合夥契約或無名契約？( 三) 原告得否依據系爭協議請求分配利潤？( 四) 又若原告得請求分配利潤，則系爭三項工程可得分配之利潤各為何？茲分述如下：

(一) 系爭協議係存在兩造間或存在原告與訴外人胡光輝間？按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件原告主張系爭協議係存在兩造間，而非存在原告與被告之法定代理人胡光輝間，自應就此有利之事實負舉證責任。經查，由被告寄予原告之述及兩造間協議內容之email 可知，被告於文末屬名為「展溢科技股份有限公司胡光輝」，有email之內容在卷可查( 見本院卷一第9 頁) ，顯見胡光輝係以展溢科技股份有限公司之法定代理人身分與被告就系爭協議為洽談而非個人身分，設若訴外人胡光輝係以個人身分與原告就系爭協議商談，當以「胡光輝」署名，而非前有頭銜之「展溢科技股份有限公司胡光輝」，是堪信系爭協議係存在兩造間，而非存在原告與訴外人胡光輝間，是原告主張系爭協議係存在兩造間，堪以採信。

(二) 系爭協議之性質究為合夥契約或無名契約？按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀之民法第六百六十七條第一項之規定自明。是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約，最高法院94年度台上字第1793號民事判決可參。經查，兩造不爭執系爭協議係約定由原告負責業務、公關及工程文書等之製作、處理，被告公司負責工程之實際施作並承擔風險，工程所得利潤則由兩造平均分配，有言詞辯論筆錄可參(見本院卷一第40-42 頁)。是依系爭協議之約定，兩造間僅約定分工之範圍及負責之業務，並未就「共同事業」及「共同事業之經營」為確實之約定，且兩造間係約定由被告承擔風險，然利潤係由兩造平分，不同於合夥係由合夥人共同分擔損失之要件，是揆諸上開判決，應認兩造間所訂定之系爭協議為無名契約，而非合夥契約。

(三) 原告得否依據系爭協議請求分配利潤？兩造約定由原告負責業務、公關（即與上包廠商之標案合作）及工程文書（包含被告公司與上包廠商訂約承包工程後，相關工程之施工計畫書、各項系統設備分項計畫書、各項材料設備送審資料、樣品版、施工圖、各項設備之測試計畫書、教育訓練計畫書等）之製作、處理，被告公司負責工程之實際施作並承擔風險，工程所得利潤則由兩造平均分配。而兩造因系爭協議，合作取得系爭工程之施作，且系爭工程之玉田、塭底及上大福等三項工程，業已於103 年12月驗收完工，有言詞辯論筆錄可參( 見本院卷一第40-42 頁) 。據此，則原告自得依據系爭協議之約定向被告請求上揭三項工程之利潤，是原告所請，應予准許。

1、被告抗辯原告就其應負責之文書僅完成百分之十云云：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實負舉證之責任；又私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限民事訴訟法第277 條前段、第357 條分別定有明文。又按當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力（最高法院22年上字第2536號判例意旨參照）。本件被告自承工程文書需審核後，才能開始實際施作，有本院之言詞辯論筆錄及被告答辯( 三) 暨調查證據聲請狀可參( 見本院卷一第97頁反面、第102 頁)，而兩造復不爭執玉田、塭底及上大福等三項工程，業已於103 年12月驗收完工，是堪信上開三項工程之文書作業均已完成，而被告抗辯原告就其應負責之文書僅完成百分之十云云，揆之上開舉證原則，被告即應就此有利之事項負舉證之責任。查被告雖提出玉田工程、塭底工程及上大福工程等三項工程之私文書( 見本院卷一第109 至177 頁)，為原告所否認其形式上真正，依舉證責任之分配，被告即應就私文書之真正負舉證責任，然迄於言詞辯論終結前，被告均未舉證以實其說，是難認被告之抗辯可採。

2、被告抗辯於兩造合作之工程需資金時，原告即自行退出系爭工程云云，惟為原告所否認，被告即應就此有利之事實，負舉證責任，然迄於言詞辯論終結前，被告均未就此有利之事實證明之，況依系爭協議之約定，被告本無出資及承擔風險之義務，被告既無出資及承擔風險之義務，何需於系爭工程需資金時，退出系爭工程，是難認被告此部分之抗辯可採。

(四) 原告可得分配之利潤為何？

1、系爭工程之利潤應以工程實際收入之數額，扣除百分之五之營業稅及所支出之成本計算，而非以工程契約預定收入之金額計算，是被告抗辯系爭工程之收入應以實際請款數額計算，堪以採信。

2、被告抗辯系爭工程因資金不足而向訴外人借貸及因借貸而支出之利息，亦應算入工程之支出云云。經查，依據系爭協議本件工程之風險均係由被告自行承擔，為兩造所不爭執，且被告亦在庭自述：「( 協議內容有無約定資金的風險) 我管理風險。因為公司是我的，理論上是我負擔風險。」等語( 見本院卷一第42頁) ，據此，系爭工程之資金風險係由被告所承擔，既由被告所承擔，則縱被告有對外借貸及因借貸而支出之利息，亦應由被告自行負責，是原告主張被告因系爭工程所為借貸及利息支出，不應列入兩造之利潤分配之負擔，堪以採認。

3、茲將三項工程之利潤分述如下：

(1)玉田工程部分：

①工程收入：6,545,563 元，有安倉營造股份有限公司(下稱安倉公司) 之回函可稽( 見本院卷一第63頁) 。雖被告與安倉之工程合約載明工程總價6,997,457 元，然被告與安倉公司之工程合約為實作實付承攬契約，此由雙方所定之合約變更議定書載明「按照實際簽收驗交數量結算」即可知，有雙方之合約變更議定書可參( 見本院卷一第65頁) ，是被告所得取得之工程款應以被告實際承作之水電工程計價，而安倉公司因被告所施作之水電工程，實際上給付予被告6,545,563 元，復有安倉公司之回函及雙方之契約、工程結算驗收證明書、發票等可查( 見本院卷一第63-74 頁) ，是原告所得主張之工程收入，應以6,545,563 元為限，又6,545,563 元為未扣百分之五之營業稅金之金額，此有玉田工程展溢公司歷次估驗計價累計表及統一發票可參( 見本院卷一第71-75 頁) ，故扣除百分之五之營業稅後，為6,233,870元( 計算式：6,545,563 ÷1.05＝6,233,870 ，小數點後四捨五入，下同) ，逾此部分之數額，難認有理。

②成本：在建成本( 工資) 42萬元、費用及材料（未含稅）389 萬2259元、進項稅金（5%）19萬4613元、管銷費用( 工務所租金) 2 萬6000元、管銷費用( 薪資) 15萬元、管銷費用( 雜項支出) 3500元等，共計4,686,372元之成本支出( 見本院卷四第3-8 頁) ，為兩造所不爭執，是堪信為真。

③至被告所提之其餘工資31萬30元、149 萬4294元、逾2萬6000元之租金、逾15萬元之薪資支出、逾3500元之雜項支出部分，為原告所否認，被告即應就此有利之事項負舉證責任，又被告雖提出部分統一發票為證，然統一發票為私文書，原告否認被告所提統一發票之真正，被告即應就其所提之統一發票之真正負舉證責任，然迄於言詞辯論終結前，被告均未就此有利之事項，負舉證責任，是難認被告此部分之抗辯可採。

④綜上合計，本件工程收入6,233,870 元，扣除4,686,372 元之成本支出，利潤應為1,547,498 元( 計算式：6,233,870－4,686,372＝1,547,498)。

(2)塭底工程部分：

①工程收入：6,813,813元，有安倉營造股份有限公司( 下稱安倉公司) 之回函可稽( 見本院卷一第63頁) 。雖被告與安倉之工程合約載明工程總價7,010,275元，然被告與安倉公司之工程合約為實作實付承攬契約，此由雙方所定之合約變更議定書載明「按照實際簽收驗交數量結算」即可知，有雙方之合約變更議定書可參( 見本院卷一第76頁) ，是被告所得取得之工程款應以被告實際承作之水電工程計價，而安倉公司因被告所施作之水電工程，實際上給付予被告6,813,813元，復有安倉公司之回函及雙方之契約、工程結算驗收證明書、發票等可查(見本院卷一第63、76-85頁) ，是原告所得主張之工程收入，應以6,813,813 元為限，又6,813,813元為未扣百分之五之營業稅金之金額，此有塭底工程展溢公司歷次估驗計價累計表及統一發票可參( 見本院卷一第82-85頁)，故扣除百分之五之營業稅後，為6,489,346元( 計算式：6,813,813 ÷1.05＝6,489,346 ，小數點後四捨五入) ，逾此部分之數額，難認有理。

②成本：在建成本( 工資) 42萬元、在建成本( 費用及材料) （未含稅）399 萬6297元、進項稅金（5%）19萬9815元、管銷費用( 工務所租金) 2 萬6000元、管銷費用( 薪資) 15萬元等，共計4,792,112 元之成本支出。(見本院卷四第8-10頁) ，為兩造所不爭執，是堪信為真。

③至被告所提逾上開成本之數額部分，為原告所否認，被告即應就此有利之事項負舉證責任，又被告雖提出部分統一發票為證，然統一發票為私文書，原告否認被告所提統一發票之真正，被告即應就其所提之統一發票之真正負舉證責任，然迄於言詞辯論終結前，被告均未就此有利之事項，負舉證責任，是難認被告此部分之抗辯可採。

④綜上合計，本件工程收入6,489,346 元，扣除成本支出4,792,112 ，利潤應為1,697,234 元( 計算式：6,489,346 －4,792,112 ＝1,697,234)。

(3)上大福工程部分：

①工程收入，兩造不爭執為309 萬1376元( 已扣除應納之5%營業稅）( 見本院卷四第40頁反面) 。

②成本：在建成本( 材料及外包) （未含稅）147 萬5501元、進項稅金（5%）7 萬3775元、管銷費用( 工務所租金) 2 萬6000元、管銷費用( 薪資) 15萬元等，共計1,725,276 元成本支出( 見本院卷四第10-11 頁) 。

③至被告所提逾上開成本之數額部分，為原告所否認，被告即應就此有利之事項負舉證責任，又被告雖提出部分統一發票為證，然統一發票為私文書，原告否認被告所提統一發票之真正，被告即應就其所提之統一發票之真正負舉證責任，然迄於言詞辯論終結前，被告均未就此有利之事項，負舉證責任，是難認被告此部分之抗辯可採。

④綜上合計，本件工程收入3,091,376 元，扣除成本支出1,725,276 元，利潤為1,366,100 元( 計算式：3,091,376－1,725,276＝1,366,100)。

4、綜上所述，玉田工程之利潤為1,547,498 、塭底工程之利潤為1,697,234 、上大福工程之利潤為1,366,100 ，故三項工程之利潤共為4,610,832元(計算式：1,547,498 ＋1,697,234 ＋1,366,100 ＝4,610,832)，是原告所得請求之利潤分配金額為2,305,416 元( 計算式：4,610,832 ÷2＝2,305,416)，逾此部分之請求，自不應准許。

五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、同法第233條第1項前段及第203 條分別定有明文。查本件以支付金錢為標的，則依上揭法律規定，原告就其得請求被告給付之金額，請求自民事起訴狀繕本送達之翌日起加計週年利率5%之利息，於法有據，應予准許。而本件起訴狀繕本係於104 年1 月29日送達予被告，有送達證書1 紙在卷可參（見本院卷一第21頁），是原告向被告請求利息之起算日為104 年1 月30日，應堪認定。

六、綜上所述，原告依系爭協議之法律關係，請求被告給付2,305,416 元，並加計週年利率5%之利息，於法有據，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。