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臺灣桃園地方法院105年度訴字第1791號

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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 105年度訴字第1791號原　　　告　劉芳君 被　　　告　黃慧燕 陳啟瑞 被　　　告　寰宇動力廣告有限公司 兼　法　定 代　理　人　林家興 被　　　告　佳鋐建設股份有限公司 兼　法　定 代　理　人　陳柏宏 上列　4人 共　　 同 訴訟代理人　沈志成律師 劉彥麟律師 上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國106 年4 月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2、3款分別定有明文。查本件原告起訴時原請求：㈠先位聲明：1.被告佳鋐建設股份有限公司（下稱佳鋐公司）應返還原告價金新臺幣（下同）1,000 元，暨起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；2.被告佳鋐公司應給付原告違約金1,023,000 元；3.願供擔保，請准宣告假執行；㈡備位聲明：1.被告黃慧燕、陳啟瑞、寰宇動力廣告有限公司（下稱寰宇公司）、佳鋐公司應連帶給付原告1,391,000 元；暨起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；2.願供擔保，請准宣告假執行。原告嗣於民國105 年10月21日具狀追加被告寰宇公司之法定代理人林家興、被告佳鋐公司之法定代理人陳柏宏為共同被告，並於同年11月17日具狀變更聲明為：㈠先位聲明：1.被告應連帶給付原告2,782,000 元，暨起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；2.被告應負擔費用將判決內容登載新聞紙；3.願供擔保，請准宣告假執行；㈡備位聲明：1.被告佳鋐公司應返還原告價金1,000 元，暨自103 年12月6 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵被告佳鋐公司應給付原告自103 年12月6 日起至104 年12月3 日止，按年息5%計算之遲延利息37,742元；3.被告佳鋐公司應給付原告違約金760,000 元，暨訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。核其追加被告與將判決刊載新聞紙之聲明均基於共同詐欺行為之同一基礎事實，其餘之變更、追加之聲明乃與原訴之聲明先備位聲明互為交換並追加請求金額，核與前揭規定並無不合，故原告所為訴之追加及變更均為合法，應予准許。 二、被告陳啟瑞經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。 貳、實體方面 一、原告主張： ㈠原告與配偶於103 年11月4 日參觀位於桃園市平鎮區「佳鉉京戀」預售屋（下稱系爭建案），指明購買「三房且兩衛開窗之房屋」，接待人員即被告黃慧燕表示三房且兩衛開窗的產品只有B1棟與C2棟，但B1棟已售完，只剩C2棟某些樓層可供選擇，要不就要選衛浴室沒有開窗之D1棟。原告因此陷於錯誤，以為系爭建案中較為中意之D1棟衛浴室無對外窗，只好退而購買C2棟，並同意以總價682 萬元（含110 萬元之B3停車位）購買C2棟8 樓一戶（下稱系爭房屋），當天立即付10萬元訂金，並於後續完成簽約（見本院卷一第11頁至33頁）及依進度繳交各期款項，合計76萬元。詎料，原告嗣後發現原先保證衛浴室不開窗之D1棟竟變更為開窗設計，直接與C2棟後陽台對望，又因兩棟距僅有2 公尺，不僅影響C2棟住戶隱私，且為防偷窺，勢必全天放下窗簾，採光與通風也受到重大影響，致原告所購之系爭房屋價值與通常效用因此受損，原告不得以解除系爭房屋之預售屋買賣契約（下稱系爭預售契約），原告解約後因另覓新房，方以718 萬元購買位於中壢區「文華漾」預售屋。原告因被告佳鋐公司與寰宇公司合謀詐欺，由被告寰宇公司製造不實平面圖、模型屋與各式廣告文宣，而被告陳啟瑞為不動產經紀人卻於不實之平面圖與契約書上簽章，再交由現場銷售人員黃慧燕故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人，被告此舉詐欺行為造成損害，原告依民法第92條規定，撤銷意思表示，系爭預售契約視為自始無效。且被告佳鋐公司、寰宇公司、陳啟瑞及黃慧燕等共同故意詐欺之侵權行為，被告林家興乃被告寰宇公司之代表人，且為唯一董事，對於侵權情事，不可推諉不知，而被告陳柏宏身為佳鋐公司法定代理人，縱無事前詐欺故意，亦有監督疏失之責，依民法第28條、188 條、224 條、公司法第23條第2項，被告林家興應對原告所受損害與被告寰 宇公司負連帶賠償之責，而陳柏宏應與被告佳鋐公司對代理人寰宇公司、負責契約簽約之不動產經紀人陳啟瑞、不動產經紀營業員黃慧燕的故意侵權行為負連帶賠償責任。而被告之詐欺行為造成原告受給付履保手續費1,000 元，另重新購屋額外支出房價98萬元（計算式：718 萬元－620 萬元，因原告如購買系爭建案D1棟含車位僅620 萬元），多付一年租金21萬元及包覆消防灑水裝潢費用20萬元，合計受有實際損失1,391,000 元，原告主張依民法第184 條、第185 條、第188 條、第224 條、第272 條、公平交易法第31條規定，請求實際損害金額之2 倍，即2,782,000 元為損害賠償總額，並命被告等負擔費用將判決書內容登載新聞紙。退步言，原告因被告黃慧燕施用詐術，被告佳鋐公司明知或可得而之，故原告主張依民法第92條第1 項撤銷意思表示，系爭預售契約因此自始無效，被告佳鋐公司占有1,000 元價金未還即無理由，構成不當得利，是原告備位主張依民法第179 條、第182 條第2 項請求返還1,000 元及法定利息。系爭契約既自始無效，原告於103 年11月4 日、同年月8 日、同年12月6 日分別給付價金各10萬元、30萬元及36萬元，原告自得依系爭預售契約第22條，請求被告佳鋐公司自最後受領日103 年12月6 日起至104 年12月3 日止，以759,000 元為本金，按法定利率計算之利息37,742元。又原告依法解約前共交付價金76萬元，為房屋及土地價金各為38萬元，是依系爭預售契約第22條約定，被告佳鋐公司應賠償原告違約金76萬元。 ㈡並聲明： 1.先位聲明：⑴被告應連帶給付原告2,782,000 元，暨起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵被告應負擔費用將判決內容登載新聞紙；⑶願供擔保，請准宣告假執行。 2.備位聲明：⑴被告佳鋐公司應返還原告價金1,000 元，暨自103 年12月6 日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息；⑵被告佳鋐公司應給付原告自103 年12月6 日起至104 年12月3 日止，按年利率百分5 計算之遲延利息37,742元；⑶被告佳鋐公司應給付原告違約金760,000 元，暨訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 二、被告則以： ㈠被告黃慧燕答辯：原告與其配偶於103 年11月4 日至系爭建案銷售現場時僅向伊表示要求邊間房屋且廁所要開窗，根本未向伊詢問D1棟房屋格局及衛浴室是否有規劃窗戶，原告此部分所言顯有不實。且伊於同日向原告銷售系爭建案C2棟8 樓時，依照原告之需求及現場平面圖、模型等向原告介紹房屋，且原告當時並未詢問D1棟房屋部分，伊確無故意詐欺原告之情事，且未據原告舉證以實其說，殊不足採。此外，原告對伊所提刑事詐欺案件，因原告與伊及佳鋐公司達成和解，且原告於偵查中亦證稱雙方溝通不夠仔細產生誤會等語，並具狀撤回告訴，業經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以105 年度偵字第1579號不起訴處分在案，顯見伊確無詐欺原告等語資為抗辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；若受不利判決，願供擔保，請准免予假執行。 ㈡被告寰宇公司、佳鋐公司、林家興、陳柏宏則以： 1.原告於103 年11月4 日至系爭建案銷售現場時，並未詢問D1棟房屋部分，且被告亦無故意隱瞞原告之情事，何來詐欺之有？原告空口指稱被告共謀詐欺等語，不惟顯與事實不符，且亦未舉證以實其說，自不足採。 2.原告與被告佳鋐公司經雙方合意於104 年12月3 日解除系爭預售契約，兩造間即已無任何契約關係存在，嗣原告於解約後另行購買中壢區之房屋，根本與被告無關，且中壢區係屬都市中心繁榮地區，房地價格本來高於周圍鄉鎮區域及平鎮區，況以現今房屋市場價格持續下跌之情形，原告於104 年4 月5 日購買系爭房屋當時市場價格普遍偏高，其於雙方解約後另行購買中壢房屋時房價已有下跌，則原告不惟無須承擔跌價之損失，且可以較往年為低之房價購買位於中壢市區之房屋，客觀上其根本無任何損失可言。再查原告另行購買中壢區之預售屋而需支付一年租金21萬元及裝潢費用20萬元等語，根本與被告等毫無關係，且其亦未舉證以實其說，實無可採。 3.原告與被告佳鋐公司已於104 年12月3 日經雙方合意解除兩造於104 年4 月5 日所簽訂之系爭預售契約，並辦理退戶相關手續及退還已繳價金759,000 元，兩造間所簽訂之系爭預售契約既已解除，且被告佳鋐公司亦未曾交付系爭房屋予原告，依民法第354 條及第373 條之規定，被告佳鋐公司自無需負物之擔瑕疵擔保責任。再查被告佳鋐公司為考量C2棟及D1棟住戶各自之隱私，乃將系爭建案D1棟廁所之窗戶設計成僅能開啟1/3 而非全開，且亦裝設毛玻璃，避免住戶遭人偷窺，客觀上根本不會造成C2棟房屋價值減損之情事。此外，由D1棟廁所窗戶所在之位置觀察，D1棟房屋對外至多僅能看到C2棟之後陽台，根本無從窺探C2棟內部任何隱私，若此又如何造成系爭房屋價值減損？凡此均足證系爭建案D1棟廁所增設窗戶乙事，並不會影響原告購買之系爭房屋。至有關原告主張系爭建案D1棟新增窗戶之情形，導致系爭房屋價值減少20萬元一節，實為原告片面之詞，不足採信。是以，被告既未有詐欺原告或違約之情事，且原告亦未舉證證明其因此而受損，顯見原告確無不法及損害原告權益之行為，原告自無權依民法第28條、第188 條、第224 條及公司法第23條第2 項之規定向被告林家興與陳柏宏請求應分別與被告寰宇公司及佳鋐公司等連帶負損害賠償責任。另被告佳鋐公司於兩造合意解除買賣契約即辦理退戶退款相關手續時，業已向原告說明需扣除其向銀行貸款應負擔之履約保證手續費1,000 元，原告當時亦同意扣除，並簽立退戶切結書，顯見原告同意將該1,000 元作為手續費支付予銀行，實與被告佳鋐公司無關。 4.並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；若受不利判決，願供擔保，請准免予假執行。 ㈢被告陳啟瑞未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前具狀陳述：原告與其配偶於系爭建案銷售現場時僅向現場銷售之經紀營業員即被告黃慧燕表示要求邊間房屋且廁所要開窗，根本未詢問D1棟房屋格局及衛浴室是否有規劃窗戶，原告關此所言顯有不實。又被告黃慧燕向原告銷售時，皆依原告之需求及現場平面圖、模型等向其介紹符合條件之房屋，且原告當時亦未詢問D1棟房屋之部分，依一般常情，銷售人員亦不可能介紹D1棟之細節，並無故意隱匿或詐欺原告之情事。原告僅以系爭建案之平面圖及房屋預定買賣契約書經不動產經紀人簽章，逕認被告陳啟瑞與被告黃慧燕共謀詐欺，被告陳啟瑞實不知原告所指述為何，原告此部分之主張，顯無理由，自不足採等語資為抗辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請；若受不利判決，願供擔保，請准免予假執行。 三、本件不爭執事項（見本院卷二第148頁、第138頁）： 原告與被告佳鋐公司於104 年4 月5 日簽訂「佳鋐京戀」建案之房屋預定買賣契約，嗣雙方於104 年12月3 日合意解除上開簽訂之房屋預定買賣契約，原告並簽立退戶切結書（土地）及退戶切結書（建物）2 份切結書，且被告佳鋐公司亦退還已繳價金759,000 元予原告。 四、原告主張被告佳鋐公司於銷售期間刻意製作不實平面圖與模型屋，致原告陷於錯誤而購買系爭房屋，自始即有詐欺意圖，有違公平交易法。原告主張依民法第92條撤銷意思表示，兩造間之系爭預售契約為自始無效。為此，原告請求如前揭先位聲明，如鈞院不採，則請求如備位聲明，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠被告寰宇公司、黃慧燕及陳啟瑞是否明知廣告文宣品與契約書上之平面圖與實際成屋不符，卻故意不為告知，共謀詐欺之行為？㈡原告主張因被告共同詐欺，致其陷於錯誤購買系爭建案C2棟8 樓之系爭房屋而受有1,391,000元之損害，是否有理由？㈢原 告主張依民法第28條、188條、224條、公司法第23條第2項 之規定，請求被告林家興與被告寰宇公司負連帶賠償之責，被告陳柏宏與被告佳鋐公司對代理人寰宇公司、陳啟瑞、黃慧燕之故意侵權行為負連帶賠償責任，是否有理由？㈣原告主張被告佳鋐公司未及時更正廣告文宣、模型屋及房屋預定契約書內容與實際建照不符之部分（即本件D1棟房屋新增窗戶之情形），已違反民法第354 條瑕疵擔保責任，是否有理由？㈤被告佳鋐公司應否返還價金1,000 元予原告？茲分述如下： ㈠被告寰宇公司、黃慧燕及陳啟瑞是否明知廣告文宣品與契約書上之平面圖與實際成屋不符，卻故意不為告知，共謀詐欺之行為？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號民事判例意旨可資參照）。本件原告既主張被告共同詐欺，應負侵權行為損害賠償責任，則原告就被告有何故意或過失之不法行為、及所指不法行為與原告之損害結果間有無因果關係等要件，自應負舉證之責。 ⒉經查，原告主張前往看屋時，要求要三房兩衛開窗之房屋，經銷售人員即被告黃慧燕表示僅剩B1棟及C2棟，但B1棟已售完，要不就選衛浴未開窗之D1棟，原告之配偶見平面圖上共有B1、C2、D1及E2等4 種邊間產品，唯獨D1棟位於邊間卻未開窗，有違常情，當場向被告黃慧燕表示D1棟與C2棟之棟距夠，為何D1棟不開窗，如果其為建商，一定會開窗，經被告黃慧燕表示平面圖沒有就是沒有，原告才因此同意以682 萬元購買C2棟8 樓1 戶（含車位），豈料於104 年10月間，原告路過才發現不開窗之D1棟，竟變更為開窗，故認被告詐欺等語，為被告黃慧燕所否認，並辯稱公司所交付之墨線圖及銷售模型均為未開窗，並無詐騙等語置辯。查證人藍志宇證述：渠在寰宇公司擔任主任，佳鋐公司有委託寰宇公司代理銷售佳鋐之京戀預售建案，黃慧燕與陳啟瑞都是個案約聘，黃慧燕是佳鋐京戀之銷售人員，陳啟瑞是佳鋐京戀之不動產經紀人，黃慧燕負責協助經紀人做產品說明及介紹。鈞院卷一第34頁之墨線圖是由寰宇公司所製作，依據佳鋐公司所提供之建築圖所製作。因為佳鋐京戀於103 年7 月開始銷售，當時渠擔任現場之專案經理，渠於4 、5 週後就調離現場，渠也不知道D1棟何時確定可以開窗。D1棟面C2棟之牆面在墨線圖上並未開窗，當初之建築圖是有開窗，是因為原始建築師有通知該D1棟之浴廁窗戶可能會因法規關係而無法通過，故原始建築圖面上面有，但渠等擔心後來銷售時原本有開窗變成沒有開窗，對於消費者預期落差比較大，會引起消費糾紛，故在圖面上把窗戶關掉，以避免消費糾紛。建築執照D1棟開窗也審核通過，但擔心後來取得使用執照時會受影響。在興建過程中有預留D1棟之窗戶。佳鋐公司與渠接洽之人是工地主任夏益得，並未要求渠刻意隱瞞此事實。黃慧燕及陳啟瑞於當時銷售時並不知道墨線圖將該窗戶封掉之事，陳啟瑞是根據渠等所提供之資料去做簽認，當時渠等提供給他之資料是已經做過調整之未開窗之墨線圖，渠等並未提供建商之建築圖給陳啟瑞。以廣告公司跟建設公司之銷售立場，渠等於銷售時希望能夠儘可能降低消費糾紛，渠等於當時銷售時提供有開窗之圖面，客人知道有開窗，但是後來因為法規關係，在交屋時變成未開窗，多數客人會比較不理性，客人不會在乎是法規或是建商的問題，但反過來，在銷售時，如果客戶知道他所購買是未開窗之產品，在交屋時變成有開窗，多數客人都是沒有意見。D1棟是位於車道上方，以多數客戶來講位於車道上方之房屋，多數客戶比較不喜歡，又面向西方，有西曬問題，渠印象D1棟之售價相對其他棟是比較低的。事後也未通知D1棟買受人加收價金等語（見本院卷二第144 頁至第147 頁），核與被告黃慧燕所辯相符，足認被告黃慧燕與陳啟瑞是依據被告寰宇公司所提供D1棟未開窗之墨線圖及模型來銷售、簽認，主觀上並未知悉銷售所使用之墨線圖與被告佳鋐公司之實際建築圖不相符，難認被告黃慧燕與陳啟瑞有詐欺原告之故意。參以原告所欲購買「三房且兩衛開窗之房屋」，而當時被告黃慧燕依所取得「佳鋐京戀」建案之D1棟未開窗之墨線圖向原告介紹符合原告需求者為C2棟及B1棟，縱經原告之配偶向被告黃慧燕詢問D1棟為何未開窗，被告黃慧燕依現有之墨線圖、模型等資料，回覆D1棟為未開窗，難認與被告黃慧燕之主觀上認知有違，是被告黃慧燕自無詐欺之不法意圖，難認被告黃慧燕有故意施用詐術侵害原告之行為。另被告陳啟瑞係依據被告公司寰宇公司所提供D1棟未開窗之墨線圖及模型為簽認，復無提供被告佳鋐公司之建築圖，難認被告陳啟瑞有故意為不實之簽認。從而，難認被告黃慧燕與陳啟瑞有共同詐欺原告。又被告佳鋐公司提供予被告寰宇公司之建築圖為D1棟開窗之建築圖，而被告寰宇公司因建築師告知該D1棟之浴廁窗戶可能因法規關係而無法通過，為免消費爭議而製作D1棟未開窗之墨線圖，且依證人藍志宇所述被告佳鋐公司並未要求被告寰宇公司隱瞞D1棟開窗之事，自難認被告佳鋐公司有共同侵權行為。復依原告所提出新北市政府105 年5 月5 日新北府地價字第1050757111號函可知，依桃園市政府建設管理處所提供資料顯示，旨揭建案D1棟2 衛浴室於102 原核准建造執照所附原設計圖面已有開窗設計，嗣後提出建照變更設計與D1棟2 衛浴室開窗無涉等語（見本院卷一第39頁背面），及被告寰宇公司所提出桃園市政府104 年5 月15日府都建照字第1040127243號函准予佳鋐公司申請變更設計一節（見本院卷二第91頁）觀之，系爭建案嗣後確有變更設計，且至104 年5 月15日經桃園市政府核准定案，被告寰宇公司始確定D1棟得開窗，是以被告寰宇公司於製作墨線圖之初，考量日後可能有變更設計之情形，而以D1棟未開窗之情形製作墨線圖，目的為避免消費糾紛，其主觀上並無故意侵害原告之意。至被告寰宇公司所為墨線圖涉及廣告不實，復依原告與被告佳鋐公司所簽訂之系爭預售契約第1 條約定：本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋及停車場平面圖與位置示意圖，為契約之一部分，自應構成契約之一部份。 ㈡原告主張因被告共同詐欺，致其陷於錯誤購買系爭建案C2棟8 樓之系爭房屋而受有1,391,000 元之損害，是否有理由？⒈按侵權行為之債，固以有侵權之行為及損害之發生，並二者間有相當因果關係為其成立要件（即「責任成立之相當因果關係」）。惟相當因果關係乃由「條件關係」及「相當性」所構成，必先肯定「條件關係」後，再判斷該條件之「相當性」，始得謂有相當因果關係，該「相當性」之審認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之；若侵權之行為與損害之發生間，僅止於「條件關係」或「事實上因果關係」，而不具「相當性」者，仍難謂該行為有「責任成立之相當因果關係」，或為被害人所生損害之共同原因（最高法院101 年度台上字第443 號判決意旨參照）。次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所受之損害及所失之利益，民法第216 條固定有明文，惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題，至被害人實際上是否受有損害，應視其財產總額有無減少而定。又依通常情形，或依已定之計劃、備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院著有97年度臺上字第1316號、92年度臺上字第1186號、95年度臺上字第2895號判決意旨可參）。 ⒉原告主張因被告佳鋐公司與寰宇公司合謀詐欺，致原告受詐欺而簽訂系爭預售契約，致錯失購買D1棟之時機，無法享有D1棟增值利益，又所購買C2棟亦欠缺其所保證的價值、效用與品質，未先享有房價增值利益反倒跌損，依民法第92條撤銷該受詐欺之意思表示，原告所因此受有履約保證手續費1,000 元、重新購屋額外支出、租金及消防灑水頭包覆費用合計1,391,000 元，並請求依公平交易法第31條請求2 倍之損害額云云。經查，原告主張被告共同詐欺，惟被告黃慧燕、陳啟瑞於銷售系爭房屋予原告時，係依被告寰宇公司所提供之銷售資料即墨線圖等資料，主觀上並無詐欺原告之意圖，難認構成共同侵權行為，已如前述。系爭建案之平面圖、模型等銷售廣告既非被告佳鋐公司所製作，乃係委由被告寰宇公司製作，被告佳鋐公司亦未要求被告寰宇公司隱瞞D1棟開窗之事實，自難以該廣告與實際不符，認係被告佳鋐公司有施用詐術之侵權行為。又依原告主張因詐欺而陷於錯誤，致生損害，而損害究係指導致買賣標的錯誤，錯失購買D1棟？或係致所購買之C2棟價值減損？未見原告先就其意思表示錯誤為何為舉證。況購買房屋所考量之因素眾多，地理位置、價格、採光、通風及視野等均會影響購屋者之意願，參以現今集合式住宅眾多，比鄰而建，所在多有，每棟建築物之棟距，除符合建築法規規定外，往往無法期待更多之隱私，是原告主張如知悉D1棟衛浴有開窗，即會選擇購買D1棟，然原告此種主張亦會面臨與C2棟棟距僅2 公尺，亦可能遭C2棟之住戶窺視D1棟浴廁室之活動，依照原告不願意隱私曝光之理由同理可證，縱原告購買之初，被告有提供之D1棟開窗平面圖及模型，原告亦應不會考慮購買D1棟才是，是原告主張錯失購買D1棟之時機，亦不足採。是以原告主張其損失為重新購買「文華漾」預售屋花費718 萬元扣除原告如購買系爭建案D1棟含車位僅620 萬元，所額外支出之98萬元，亦無可採。又原告主張因解約而需另支出1 年租金21萬元及消防灑水頭管線包覆費用20萬元云云。查原告所購買「佳鋐京戀」之系爭房屋，依系爭預售契約第11條第1 項約定，依建照執照所載之預定竣工日期為107 年8 月28日前完成主建築物（見本院卷一第15頁背面、第16頁），是原告於系爭房屋交屋前本即有租屋之必要，嗣原告解約後，再行購買其他房屋，為原告之自由，其再度選擇購買預售屋，而不選擇購買成屋，所因此增加1 年租金21萬元及消防灑水頭管線包覆費用20萬元，顯非解約當時已產生之損害或可預期之利益損失，是原告此項請求，實無理由。再者，C2棟與D1棟之棟距符合建築法規之規定，得以開窗，且D1棟衛浴室僅開窗僅3 分之1 ，達通風、採光之功能，是否有因此減損C2棟之價值，尚非無疑。且原告未舉證C2棟有因D1棟開窗而價值減損，自難憑採。從而，原告既無從證明被告有共同詐欺原告，致其受有損害，是其依侵權行為之法律關係，請求被告連帶負損害賠償責任並將判決書登載新聞紙，為無理由。 ⒊退步言，原告知悉D1棟開窗後，即於104年12月3日即與被告佳鋐公司合意解除系爭預售契約，並簽立退戶切結書（土地）及退戶切結書（建物）2份切結書，此為兩造所不爭執。 縱認被告涉嫌共同詐欺，惟系爭預售契約既於104年12月3日經合意解除而失效，原告即無從起訴主張依民法第92條就已解除之系爭預售契約再為撤銷受詐欺之意思表示，從而原告先位主張依民法第92條撤銷受詐欺之表示，自屬無據。 ㈢原告主張依民法第28條、188條、224條、公司法第23條第2 項之規定，請求被告林家興與被告寰宇公司負連帶賠償之責，被告陳柏宏與被告佳鋐公司對代理人寰宇公司、被告陳啟瑞、黃慧燕之故意侵權行為負連帶賠償責任，是否有理由？⒈按公司法第23條規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，此係有關公司侵權行為能力之規定，公司負責人代表公司執行公司業務，為公司代表機關之行為，若構成侵權行為，即屬公司本身之侵權行為，法律為防止公司負責人濫用其權限致侵害公司之權益，並使受害人多獲賠償之機會，乃令公司負責人與公司連帶負賠償之責。如公司負責人非執行公司業務，因其個人之行為違反法令致他人受損害時，則應由公司負責人自負其責，故公司負責人之行為，不問其是否為執行公司業務，抑屬個人行為，倘有違反法令致他人受損害時，即應依侵權行為法則負損害賠償責任（最高法院84年度台上字第1532號民事裁判意旨可資參照）。 ⒉原告既無法證明被告陳啟瑞、黃慧燕有故意或過失侵害原告之權利，已如前述，且被告陳啟瑞、黃慧燕並非被告佳鋐公司、寰宇公司之員工，是原告依民法第188條或第224條之規定，請求被告佳鋐公司、寰宇公司負連帶賠償責任，即屬無據。又被告林家興、陳柏宏雖分別為被告寰宇公司、佳鋐公司之負責人，惟一般公司均分層負責，負責人並非事必躬親，原告又無法舉證被告林家興、陳柏宏有因執行職務加損害於他人，或參與系爭建案廣告之製作，自難依民法第28條、公司法第23條請求被告林家興、陳柏宏與被告寰宇公司、佳鋐公司負連帶責任。從而，原告先位主張被告連帶給付2,782,000元及將判決書內容刊登新聞紙，即與法無據，應予駁 回。 ㈣原告主張被告佳鋐公司未及時更正廣告文宣、模型屋及房屋預定契約書內容與實際建照不符之部分（即本件D1棟房屋新增窗戶之情形），已違反民法第354 條瑕疵擔保責任，是否有理由？ ⒈按惟物之出賣人依民法第354條第1項規定，所應負之瑕疵擔保責任，以其物依同法第373條規定危險移轉於買受人，亦 即其物交付於買受人時，為其成立要件。如該物尚未交付買受人，其危險尚未移轉，即不生物之瑕疵擔保責任之問題。本件兩造買賣契約第9條約定，「買賣標的物限於81年5月30日尾款交付之同時辦理移交」。上訴人主張被上訴人本件買賣尾款尚未繳納，系爭土地尚未交付等語，如果屬實，則被上訴人似尚不得行使物之瑕疵擔保請求權，解除本件買賣契約（最高法院83年度台上字第2223號民事裁判意旨可資參照）。次按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容，消費者保護法第22條固定有明文。購屋人倘係受建商所為預售屋廣告之引誘後，進而以此廣告之內容與建商洽談買賣，則該廣告內容之記載，自已構成雙方買賣契約內容之一部。又買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，除有顯失公平之情形外，買受人即得解除契約，並不以物之重大瑕疵為限，此觀之民法第359條之規 定自明；而所謂解除契約顯失公平，係指瑕疵對買受人所生之損害，與解除契約對出賣人所生之損害，有失衡平而言。⒉查預售屋買賣與一般成屋之買賣有別，契約訂立時，為買賣標的物之房屋尚未存在，又依系爭預售契約第1條約定，本 預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋及停車場平面圖與位置示意圖，為契約之一部分，自應構成系爭預售契約之一部份。是以，原告主張簽約後系爭建案D1棟衛浴開窗，有與當初銷售平面圖及模型不符之瑕疵，固非無據，然原告所購買之系爭房屋尚未交付前，原告即與被告佳鋐公司於104年12月3日已合意解除契約，是原告主張被告佳鋐公司應依民法第354條之瑕疵擔保責任，即屬無據。 ⒊因可歸責於債務人之事由致給付不能時，債權人得解除契約，民法第226條、第256條固有明文。然所謂給付不能，乃指主債務有給付不能而言，若僅附隨債務給付不能，即不得據以解除契約（史尚寬，債法總論，523頁，黃立，民法債編 總論，535頁），於房地之買賣，出賣人之主債務係移轉房 屋土地所有權予買受人，至於提供休閒設施，僅為附隨義務，縱有違反，買受人亦不得據以解除契約（最高法院91年度台上字第2261號判決參照）。又系爭預售契約第22條第1項 約定：「若賣方有要求增加價款、違約不賣、或於買方付清價款後無故不履行移轉登記義務、逾期3個月未完工或其他 本約約定解約事由時，買方得主張解除本契約及與本契約有聯立關係之契約，買方有效解約時，賣方除退還所收價款及遲延利息外，並應賠償本約買賣總價百分之15之違約金，但若買方所腳架款未達本買契約總價之百分之15時，以買方已繳納價金為限，買方不得另行請求損害賠償。」（見本院卷一第20頁）。查本件系爭建案之D1棟衛浴開窗，縱有原告前開主張與銷售平面圖及模型不符之瑕疵，然原告所購買乃係C2棟8樓之系爭房屋，而D1棟並非系爭預售契約之標的物， 故該D1棟衛浴開窗與銷售平面圖、模型等不符，對於原告依系爭預售契約取得系爭房屋所有權及居住使用之目的，並無影響，是以原告主張依系爭預售契約第22條第1項解除契約 ，顯有失公平。況被告佳鋐公司並未有系爭預售契約第22條所指之「增加價款、違約不賣、或於買方付清價款後無故不履行移轉登記異議、逾期3個月未完工或其他本約約定解約 事由（即第21條其他約定事項）」（見本院卷一第19頁背面、第20頁）之情形，是原告主張依系爭預售契約第22條第1 項解除契約，亦乏依據。從而，原告既與被告佳鋐公司係合意解除契約，並非依系爭預售契約第22條第1項之約定解除 契約，自無從依系爭預售契約第22條第1項及內政部預售屋 買賣定型化契約應記載及不得記載事項第24點第2、3項及公平交易法第31條之規定，請求被告佳鋐公司給付違約金76萬元及法定利息37,742元，是原告此部分主張，於法無據，自難准許。 ⒋又原告主張依不當得利，請求被告佳鋐公司返還價金1,000 元云云。查原告與被告於104年12月3日合意解除契約，並簽署退戶切結書（土地）及退戶切結書（建物）2份切結書（ 見本院卷一第178頁至第179頁），此為兩造所不爭執，是以原告與被告佳鋐公司自應受戶切結書（土地）及退戶切結書（建物）2份切結書約定所拘束，然依切結書所載經雙方協 議賣方以個案方式處理扣除必要費用（如履約保證手續費）後，餘額無息退還等語（見本院卷一第178頁），是以被告 佳鋐公司依該切結書協議約定扣除履約保證手續費1,000元 ，自屬有據，並非無法律上原因，是原告請求依民法第179 條、第182條，請求返還價金1,000元，自屬無據，應予駁回。從而，原告備位聲請請求被告佳鋐公司返還價金1,000元 、違約金76萬元及法定利息37,742元，為無理由，應予駁回。 五、綜上所述，原告於104年12月3日已與被告佳鋐公司合意解除系爭預售契約，並簽署2份切結書，自應依切結書履行，原 告未就被告共同侵權為舉證，是原告先位聲明，依侵權行為之法律關係及公平交易法第31條等規定，請求被告連帶給付原告2,782,000 元，並將判決內容刊登新聞紙，為無理由，應予駁回。又原告復未舉證被告佳鋐公司有違反系爭預售契約第22條第1 項之事由，是原告主張依該條解除契約自屬無據，從而，原告備位聲明，依債務不履行之法律關係，請求被告佳鋐公司返還價金1,000 元、違約金76萬元及法定利息37,742元，亦為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 七、據上結論，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 5 月 12 日 民事第三庭 法 官 姚重珍 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 5 月 15 日 書記官 藍盡忠