臺灣桃園地方法院105年度訴字第283號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　105年度訴字第283號

原告

安橋亞洲成長股份有限公司

法定代理人

李麗生

訴訟代理人

陳錦旋律師

訴訟代理人

林立夫律師

被告

維輪實業股份有限公司

法定代理人

林典佑

訴訟代理人

劉秋絹律師

訴訟代理人

丁偉揚律師

訴訟代理人

許永昌律師

複代理人

王奐淳律師

參加人

李保鋒

訴訟代理人

劉秋絹律師

訴訟代理人

丁偉揚律師

複代理人

王中平律師

　　　　　　王奐淳律師

上列當事人間確認董事會決議無效等事件，本院於民國一○五年十二月十三日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、按因財產權而起訴者，其訴訟標的之價額，以起訴時之交易價額為準，無交易價額者，以原告就訴訟標的所有之利益為準︰如不能核定者，以民事訴訟法第466 條所定不得上訴第三審之最高利益額數加10分之1 定之。民事訴訟法第77條之1 、第77條之12定有明文。而所謂訴訟標的之價額不能核定，係指因財產權起訴，其標的價額不能按金錢估計，或不能依其他受益情形而為核定者而言（最高法院100 年度台抗字第581 號裁定參照）。又以一訴主張數項標的者，其價額合併計算之，但所主張之數項標的互相競合或應為選擇者，其訴訟標的價額，應依其中價額最高者定之。民事訴訟法第77條之2 第1 項亦定有明文。原告訴之聲明包括（一）起訴聲明：1.確認被告於104 年11月12日作成現金增資發行6000萬股之董事會決議（下稱系爭董事會決議）無效。2.被告不得依據系爭董事會決議為認股繳款人辦理股東名簿變更手續；如已完成股東名簿變更手續，則應予以塗銷。（二）追加之訴聲明︰1.先位聲明：確認被告於105 年3 月30日召開股東臨時會作成決議（下稱系爭股東會決議）不成立。2.第一備位聲明：確認系爭股東會決議無效。3.第二備位聲明：系爭股東會決議應予撤銷。原告於同一訴訟程序爭執上開2 個不同決議之效力，其主張之訴訟標的並非互相競合或應為選擇，依民事訴訟法第77條之2 第1 項規定，其價額合併計算之。又確認董事會決議無效、股東會決議不成立、無效或應予撤銷之訴，屬於財產權訴訟，其訴訟標的之價額，應以原告如獲勝訴判決所得受之客觀上利益定之，而系爭董事會決議係通過增資案，系爭股東會決議係通過章程修正案及撤銷公開發行案，該2 決議之不成立、無效或撤銷，既無起訴時交易價額，對原告而言客觀上利益尚難以金錢量化，其訴訟標的價額顯不能按金錢估計，又原告非能因勝訴取得被告依系爭董事會決議增資之股份所有權，尚無從依系爭董事會決議增資之金額，抑或該次增資認股繳款人股份所有權之價值，為原告起訴所受益金額之核定，是原告主張2 個訴訟標的價額均屬不能核定，各應依民事訴訟法第77條之12核定其價額為新臺幣（下同）165 萬元，並合併計算。至原告起訴聲明第2 項部分，係附隨於起訴聲明第1 項所為之請求，與起訴聲明第1 項之訴訟利益同一，無庸另徵裁判費。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（同院100 年台抗字第716 號裁定參照）。次按股東會決議之瑕疵，與法律行為之瑕疵相近，有不成立、無效、得撤銷等態樣。所謂決議不成立，係指自決議之成立過程觀之，顯然違反法令，在法律上不能認為有股東會召開或有決議成立之情形而言。因必須先有符合成立要件之股東會決議存在，始有探究股東會決議是否有無效或得撤銷事由之必要，故股東會決議不成立應為股東會決議瑕疵之獨立類型。我國公司法雖僅就決議之無效及撤銷有所規定，惟當事人如就股東會決議是否成立有爭執，以決議不成立為理由，提起確認股東會決議不成立之訴，應非法所不許（同院103 年度台上字第1644號判決參照）。原告起訴時原聲明如前所述，嗣追加聲明確認系爭股東會決議不成立、無效或應撤銷，並就3 種瑕疵態樣分別排列先、備位順序，並於105 年10月7 日當庭就前揭起訴聲明第2 項增列後段「如已完成股東名簿變更手續，則應予以塗銷」，被告雖不同意原告所為訴之追加及調整聲明次序，惟追加之訴所由生，實係基於系爭董事會決議增資效力之同一原因關係而來，彼此證據資料具有同一性，得為追加之請求援用，兩造就此紛爭得在同一訴訟程序加以解決，亦得避免重複審理，對兩造程序及實體均得免於時間勞力費用之浪費，原告為訴之追加，應予准許。

三、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。民事訴訟法第58條第1 項定有明文。又民事訴訟法第58條第1 項所稱有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（同院97年度台抗字第414 號裁定參照）。參加人係向被告認購系爭董事會決議現金增資發行新股之股東，認股數為1 千萬股，並已繳足股款，有群益金鼎證券股份有限公司105 年5 月10日群益金鼎股字第1050000794號函所附被告現金認股銷號明細表在卷可稽（見卷一第329~330 頁），原告起訴聲明確認系爭董事會決議增資6 千萬股無效，並聲明請求被告塗銷該增資6000萬股股份之股東名簿登記，則參加人將因被告敗訴之結果，有喪失其對被告主張其所認購1 千萬股股票權利之可能，堪認參加人就訴訟標的有法律上之利害關係，是參加人於105 年4 月13日具狀為輔助被告一造而聲請參加訴訟（見卷一第138 頁），原告並當庭表示不爭執其參加（見卷二第8 頁背面），亦應准許。

貳、實體事項：

一、原告起訴主張：

(一)被告曾於94年間以股東會決議修改章程（下稱94年股東會決議），將資本總額由28億元提高至36億元，惟斯時被告之實收資本額僅22億6600萬元，尚未全數發行完畢，則94年股東會決議因違反公司法第278 條第1 項之效力規定，依同法第191 條應屬無效，被告依94年股東會決議申請公司變更登記亦未獲准許，被告已逾公司法第387 條、公司之登記及認許辦法第15條之申請期限而應受行政裁罰。原告於103 年間成為被告之股東，信賴被告103 年間公司登記資本額為28億元，持股超過10％以上，被告於104 年11月12日以系爭董事會決議辦理現金增資發行普通股6000萬股計6 億元，經濟部竟違法同意被告併同申請辦理資本額變更登記與增資發行新股之登記，然系爭董事會決議應屬無效：

1.現金增資6 億元案之結果使實收資本額超過經濟部公示登記被告章程所定資本總額，除違反章程，亦違反公司法第193條。

2.被告94年股東會決議違反公司法第278 條為無效，被告依無效之94年股東決議作成系爭年董事會決議，失所附麗同屬無效。

3.被告未依94年股東會決議向經濟部辦理變更登記，原告於103 年間始購買被告股份，得依公司法第12條信賴登記，主張系爭董事會決議對原告無效。

4.被告之董事僅有4 人，違反證券交易法第26條之3 第1 項公開發行公司董事應有5 人之規定，且被告之法人監察人建宇投資股份有限公司（下稱建宇公司）於102 年間與被告之法人董事峰宇實業股份有限公司（下稱峰宇公司）具有控制從屬關係，依金管會99年2 月6 日金管證發字第0990005875號函，違反證券交易法第26條之3 第2 項、第4 項規定而當選無效，惟建宇公司之代表人林永坤卻違法列席系爭董事會監督業務執行，有重大瑕疵，且因峰宇公司亦當選無效，致被告5 席董事中已缺額2 席，又有前述監察人缺額1 席，卻未依法於60日內召集股東臨時會補選之，系爭董事會之組成、召集程序、決議方法均有違法。

5.被告賦予原股東及員工之繳款期限僅為104 年12月21日至同年月25日，違背證券交易法第33條第3 項要求應賦予原股東及員工1 個月以上股款繳納期限之規定，已侵害原股東及員工依公司法第267 條之優先認股權利，有重大瑕疵。原告為繼續1 年以上持有被告股份之股東，自得依公司法第194 條請求被告之董事會停止其違法行為。

(二)被告前經鈞院以105 年度全字第36號緊急處置裁定（下稱系爭裁定）禁止被告於系爭股東會討論議決撤銷股票公開發行案、修正公司章程部分條文案，及不得將參與增資6000萬股之認股人所行使之股東表決權列入股東會表決權數計算，詎被告違反系爭裁定而強行議決各該議案，侵害原告之股東權，違反公司法第191 條，系爭股東會決議應不成立，或決議內容違法無效，或因召集程序與決議方法違法而得撤銷；被告召集系爭股東會時，係於105 年2 月26日下午4 時28分發布公告，註明當日為最後過戶日，使股東根本無從辦理過戶出脫股票，違反公開發行股票公司股務處理準則第41條、臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第46條第1 項、臺灣證券交易所股份有限公司91台證上字第000092號函、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券業務規則第10條第1 項規定，股東會之召集應於停止過戶日前12個營業日公告之規定，侵害原告之股東資訊權；又系爭董事會決議無效，依公司法第12條增資對原告無效，被告卻將該6000萬股股份列入表決權數及已發行股份總數計算，有決議方法之違法，且系爭股東會現場發放之議事手冊，於修正章程案議案說明欄位未清楚提及擬縮減董監事席次，股東亦無法在短時間內翻閱並瞭解議事手冊所附之章程修正前後條文對照表內容，主席未具體說明修正內容，亦未賦予股東有發言表達意見之機會。均應依公司法第189 條撤銷。

(三)爰聲明：①確認被告於104 年11月12日所作成辦理現金增資發行普通股6000萬股之董事會決議無效。②被告不得依前項董事會決議，為認股繳款人辦理股東名簿變更手續，如已完成股東名簿變更手續，則應予以塗銷。③先位主張：確認被告105 年3 月30日股東臨時會決議不成立；第一備位主張：確認被告105 年3 月30日股東臨時會決議無效；被告105 年3 月30日股東臨時會決議應予撤銷。④第2 項聲明，願供擔保請准假執行。

二、被告答辯略以：

1.系爭董事會決議係依94年股東會決議所為，分次發行，並授權董事會處理發行新股事宜，未牴觸章程第6 條或公司法第193 條。

2.經濟部函釋（66年2 月26日經商字第4910號函、101 年9 月17日經商字第10102126570 號函）認變更章程提高資本額與提高資本額後發行新股增加資本得合併辦理變更登記，且章程變更登記事項僅為對抗要件，非生效要件，94年股東會決議自無原告所指無效情形。亦不得僅以被告未辦理章程變更登記而主張嗣後之系爭董事會決議無效。況被告已於公開資訊觀測站公告系爭董事會決議前之章定資本額為36億元，投資人均得隨時取得該等資訊。

3.董事會應出席人數，以實際在任而能應召出席董事人數為準，若實際在任之應出席董事達2 人以上，並達公司法規定決議方法之出席及同意比例，即可合法召開董事會並決議，不受公司法第192 條第1 項及證券交易法第26條之3 第1 項影響。金管會99年2 月6 日金管證發字第0990005875號函僅為行政規則，增加法律所無之限制，並無拘束人民之效力，是建宇公司及峰宇公司並非當選無效，縱有違反公司法第26條之3 第2 項，亦不影響系爭董事會決議之效力。

4.被告嗣於104 年12月15日發布補充公告該次增資認股繳款期間為同年12月26日至105 年1 月26日，原告自行放棄6 億元增資認股，嗣後卻提起訴訟，對其他認股人之利益及證券交易安定影響甚鉅，顯無權利保護必要。

5.系爭股東會之召集程序及決亦方法並無違誤，系爭股東會前30日內停止過戶期間（閉鎖期間）不影響股票在市場上的買賣，原告股東權利未受侵害。

6.系爭裁定係於105 年3 月30日下午5 時3 分方合法送達被告，然系爭股東會已於當日上午10時30分開會完畢，是系爭股東會不受系爭裁定之拘束。原告已於系爭股東會中表示意見、行使表決權，決議結果仍為通過相關議案，系爭股東會之議事手冊亦早於105 年3 月14日上傳公開資訊觀測站，原告有充分時間詳閱章程修正內容，決議方法並無違法。並聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回。②如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。

三、參加人則以：就原告起訴聲明1 、2 部分，被告已於94年股東會決議修正章定資本額為36億元，且該次股東會議事錄得於公開資訊觀測站查詢，系爭董事會決議增資6 億元係依據章程及股東會決議而來，並無違法疑慮，縱未登記亦不影響章程修正之效力；且94年股東會決議之章程修正案與系爭董事會決議增資案，依經濟部實務可合併辦理變更登記，絕無增資無效情形，該次增資6 億元股票至今仍在市面流通，許多投資人不知本案訴訟，原告主張塗銷股東名簿無法保護認股人之交易安全；又原告非不得對參加人提起其他訴訟以資解決，對系爭董事會決議並無確認利益；就追加聲明部分，原告為專業投資公司，於系爭股東會能夠立刻瞭解議案內容行使權利，於系爭股東會後被告又作成內容相同之105 年6月30日股東常會決議，原告追加之訴欠缺權利保護必要，爰依民事訴訟法第58條聲請參加訴訟，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

四、按確認法律關係或確認為法律關係基礎事實之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係或為法律關係基礎事實之存否不明確，被上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號、42年台上字第1031號判例參照）。原告主張系爭董事會決議無效及系爭股東會決議不成立或無效部分，既為被告所否認，則上開決議通過之現金增資案、撤銷公開發行案、章程修正案效力為何，攸關原告之股東權益，原告私法上地位即陷於不安之狀態，此項危險得以對被告之確認判決加以除去，堪認原告有提起確認訴訟之實益。參加人雖主張被告已於105 年6 月30日召開股東常會，作成與系爭股東會內容完全相同之決議，原告爭執系爭股東會決議之效力並無確認利益云云，惟法無禁止公司作成內容相同之決議，系爭股東會決議與被告105 年6 月30日股東常會決議同時存在，並無後決議取代前決議之關係，原告自仍有對系爭股東會決議提起確認訴訟之實益。

五、原告主張其103 年間成為被告之股東，被告曾以94股東會決議修改章程，將資本總額由28億元提高至36億元，斯時被告之實收資本額僅22億6600萬元，尚未全數發行完畢，被告依94年股東會決議申請公司變更登記亦未獲准許，嗣被告作成系爭董事會決議現金增資6000萬股，經濟部已同意被告併同申請辦理資本額變更登記與增資發行新股之登記，又被告作成系爭股東會決議，通過撤銷股票公開發行案、修正公司章程部分條文案，並將先前現金增資6000萬股之股份計入已發行股份總數及表決權數等情，業據其提出94年股東會議事錄、系爭董事會議事錄為證（見卷一第24~27 、200 頁，卷二第3~4 頁），並有系爭股東會決議議事錄在卷可稽（見卷一第247~250 頁），復為被告所不爭執，自堪信為真實。原告主張系爭董事會決議無效、系爭股東會決議不成立、無效或應撤銷等節，則為被告所否認，是兩造爭點厥為︰（一）94年股東會決議是否無效？若是，系爭董事會決議是否因而無效？（二）系爭董事會是否有董監缺位、違法列席，及違背證券交易法第33條第3 項之違法而無效？（三）原告請求禁止或塗銷被告股東名簿之變更，有無理由？（四）系爭股東會決議有無違反系爭裁定之瑕疵？（五）系爭股東會將增資6 億元股份計入已發行股份總數及表決權數，是否違法？（六）系爭股東會決議是否有違反法定公告期間限制之召集程序違法？（七）系爭股東會決議有無欠缺對章程修正案之具體說明，及未賦予股東充分表達機會之決議方法違法？（八）原告主張系爭股東會決議不成立、無效或應予撤銷，有無理由？

六、本院之判斷︰

（一）94年股東會決議及系爭董事會決議應屬無效

1.按公司非將已規定之股份總數，全數發行後，不得增加資本；股東會決議之內容，違反法令或章程者無效。公司法第278 條第1 項、第191 條分別定有明文。法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。民法第71條定有明文。公司法第278 條第1 項顯係強行規定，公司法復未另設不以之為無效之規定，對照同法第191 條之原則性規定，與民法第71條旨趣相同，是近年雖不無學者認為股份有限公司資本三原則已漸趨放寬，但立法院既歷經多次修法仍維持公司法第278 條第1 項未予修正，足見立法者是有意保留該強行規定，違反公司法第278 條第1 項者自屬無效。被告以94年股東會決議將其章定資本額自28億元提高至36億元，然斯時被告實收資本額僅22億6600萬元，尚未全數發行完畢，為兩造所不爭執，則94年股東會決議之修正章程案顯已違反公司法第278 條第1 項，依公司法第191 條，為決議內容違反法令，應屬無效。94年股東會決議修正章程提高資本額既為無效，被告之章定資本額仍應為28億元，則系爭董事會決議增資6 億元後，被告之實收資本額增加至28億6600萬元，已超過章定授權之資本總額，決議內容自於法不合，是系爭董事會決議亦屬無效。

2.被告雖執經濟部66年2 月26日經商字第04910 號函及兆豐金融控股股份有限公司等多家公司之股東會議事手冊與公司基本資料查詢結果，抗辯經濟部登記實務上允許公司變更章程提高資本額，與提高資本額後發行新股增加資本，可合併辦理變更登記云云，惟此僅為經濟部登記實務上作法，並不當然拘束法院之法律確信，94年股東會決議既因決議內容違法而自始無效，無效決議自不因事後將修正章程案與增資案辦理合併登記而治癒其瑕疵；被告復執經濟部101 年9 月17日經商字第10102126570 號函，抗辯公司法第12條規定之登記非生效要件，且被告已於公開資訊觀測站公告系爭董事會決議前之章定資本額為36億元云云，然94年股東會決議係自始、當然、確定無效，嗣後有無辦理變更登記、是否公告周知對其無效均不生影響，況原告已爭執94年股東會決議提高章定資本額係應登記之事項而未登記，被告自不得以該修正章程案對抗原告，其抗辯實不足採。

3.綜上，系爭董事會決議內容違反法令，應屬無效，本院既已就上開爭點（一）認定系爭董事會決議無效，上開爭點（二）自無庸再加以審究。

（二）原告請求禁止或塗銷被告股東名簿之變更，為無理由1.按董事會決議，為違反法令或章程之行為時，繼續1 年以上持有股份之股東，得請求董事會停止其行為。公司法第194 條定有明文。該條所定股東制止請求權必以董事會之組成為合法，且其所作成之決議有違反法令或章程等情形為其前提（最高法院87年度台上字第433 號、88年度台上字第2300號裁定參照）。次按公司違反公司法第267 條第3 項股東新股認購權規定時，股東可在發行新股完畢前，對董事會行使公司法第194 條之股東制止請求權；若已發行完畢，股東亦得就其股份遭稀釋之損害請求違法董事會連帶負損害賠償責任（同院103 年度台上字第1681號判決參照）。是繼續1 年以上持有股份之股東依公司法第194條規定請求董事會停止其行為之「股東制止請求權」，當限於尚未執行完畢之董事會決議，苟該董事會決議業已執行完畢，自非公司法第194 條之救濟範圍（見柯芳枝，公司法論，增訂4 版，2011年，頁344 ）。

2.被告抗辯系爭董事會決議增資6000萬股，已完成股東名簿記載及向經濟部完成變更登記，現於市面上流通，參加人亦已被列為被告股東等情，為原告所不爭執，並有群益金鼎證券股份有限公司105 年3 月4 日群益金鼎股字第1050000335號函、經濟部經授商字第10501026710 號函在卷足憑（見卷一第97~99 頁），足徵系爭董事會決議業已執行完畢，至多僅生損害賠償或回復原狀之問題，原告已無從主張股東制止請求權。

（三）系爭股東會決議並無違反本院緊急處置裁定之瑕疵

1.按假處分裁定係命令或禁止債務人為一定行為者，法院應將該裁定送達於債務人。強制執行法第138 條定有明文。其目的乃在使債務人知悉裁定之內容，而能自動履行其義務。故該假處分之效力，始於債務人收受裁定之時。且此假處分裁定一旦發生效力，立即發生命令或禁止之形成效果，自無強制執行之問題（同院94年度台上字第404 號判決參照）。次按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之，送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。民事訴訟法第136 條第1 項、第137 條第1 項分別定有明文。又按非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時發生效力。所謂達到，係指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀狀態而言。是以非對話之意思表示之發生效力，固無須使相對人取得「通知」之占有，自不問相對人之閱讀與否，然必需合法送達，始足當之（同院93年度台抗字第85號裁定參照）。

2.系爭裁定係由執達員送達被告，送達證書上蓋有被告的公司收發章及簽收人王純依印章，送達時間記載為105 年3月30日下午5 時3 分36秒，有本院送達證書影本在卷可佐（見卷一第246 頁），原告復未能舉證被告已先於此時間因合法送達而收受系爭裁定，足認於當日上午召開系爭股東會時，被告既尚未收受，系爭裁定尚未對被告發生效力，是原告主張系爭股東會決議有違反系爭裁定之瑕疵，而屬不成立、無效、得撤銷，均非有理由。原告追加之訴先位聲明及第一備位聲明均無理由，本院自應對其第二備位聲明，就系爭股東會決議有無其他得撤銷之瑕疵加以審理裁判。

（四）系爭股東會將增資6000萬股股份計入已發行股份總數及表決權數，為決議方法違法，應予撤銷

1.按股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，股東得自決議之日起30日內，訴請法院撤銷其決議。公司法第189 條定有明文。原告於105 年4 月21日具狀向本院提出追加之訴，聲明撤銷系爭股東會決議（見卷一第172頁本院收狀戳章），符合法定起訴期間要件，合先敘明。

2.系爭董事會決議增資6000萬股應屬無效，已經本院認定如前，則該增資6000萬股之股份，既非合法增資，自不得享有股東權利，惟被告於系爭股東會將該增資6000萬股股份計入已發行股份總數及表決權數，致系爭股東會有非股東出席會議及參與表決之瑕疵，顯有決議方法之違法，原告主張系爭股東會決議應予撤銷，洵屬有據。本院既已就爭點（五）、（八）認定系爭股東會決議應予撤銷，則其餘爭點即無庸再加以判斷。

七、綜上所述，原告請求確認系爭董事會決議無效，為有理由，應予准許；請求禁止辦理股東名簿變更或塗銷股東名簿變更部分，為無理由，應予駁回；復先位請求確認系爭股東會決議不成立、第一備位請求確認系爭股東會決議無效，為無理由，均應予駁回，第二備位請求撤銷系爭股東會決議，為有理由，應予准許。原告起訴聲明第2 項既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，亦應予以駁回。

八、本判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經斟酌後均與判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。

據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條，判決如主文。

民事第三庭法 官 毛松廷