臺灣桃園地方法院105年度訴字第397號

• 裁判案由: 拆屋還地
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 106 年 11 月 24 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　105年度訴字第397號原　　　告　曾隆亮
訴訟代理人　曾朝詮
被　　　告　徐發麒
吳欣育
劉月琴
徐崑毓
上　一　人
訴訟代理人　林清漢律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國106 年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告徐崑毓應將坐落桃園市平鎮區鎮興段一三一二地號土地上，如附圖一所示Y-Z-A1-Y連接線所圍灰色區域（面積三點一二平方公尺）之七八號建物、A-U-V-C-W-X-E-F-L-K-J-I-H-G-M-A 連接線所圍黃色區域（面積一四四點九六平方公尺）之磚造平房、附圖二A1-H2-J2-C2-G2-D2-A1連接線所圍藍色區域（面積九點四四平方公尺）之儲藏間、L-K2-L2-F2-L連接線所圍綠色區域（面積六點五一平方公尺）之水泥鋪面拆除，並將上開土地騰空返還原告。
被告吳欣育應將坐落桃園市平鎮區鎮興段一三一二地號土地上，如附圖一所示P-R-Q-P 連接線所圍藍色區域（面積零點四七平方公尺）之七二號建物拆除，並將上開土地騰空返還原告。
被告劉月琴應將坐落桃園市平鎮區鎮興段一三一二地號土地上，如附圖一所示Q-R-T-S-Q 連接線所圍藍綠色區域（面積十點三五平方公尺）之七六號建物拆除，並將上開土地騰空返還原告。
被告徐崑毓應自民國一百零五年一月二十日起至返還第一項土地之日止，按年給付原告新臺幣陸仟伍佰陸拾壹元。
被告吳欣育應自民國一百零六年一月十八日起至返還第二項土地之日止，按年給付原告新臺幣壹拾玖元。
被告劉月琴應自民國一百零六年一月二十一日至返還第三項土地之日止，按年給付原告新臺幣肆佰壹拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告徐崑毓負擔百分之八十、被告吳欣育負擔千分之二、被告劉月琴負擔百分之五，餘由原告負擔。
本判決第四項到期部分，每期於原告以新臺幣貳仟貳佰元為被告徐崑毓供擔保後，各得假執行。但被告徐崑毓就到期部分，每期各以新臺幣陸仟伍佰陸拾壹為原告預供擔保後，得免為假執行。本判決第五項到期部分，每期於原告以新臺幣陸元為被告吳欣育供擔保後，各得假執行。但被告吳欣育就到期部分，每期各以新臺幣壹拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第六項到期部分，每期於原告以新臺幣壹佰肆拾元為被告劉月琴供擔保後，各得假執行。但被告劉月琴就到期部分，每期各以新臺幣肆佰壹拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項定有明文。本件原告依民法第767 條規定，請求被告將坐落於桃園市平鎮區鎮興段1312地號土地（下稱系爭土地）上如附圖一、附圖二所示鑑定圖、補充鑑定圖著色區域之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還原告，核屬因不動產物權涉訟，應專屬不動產所在地之法院管轄，而系爭土地位於本院轄區，揆諸首揭規定，本院就本件訴訟自有管轄權。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款及第256 條分別定有明文。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，；訴之撤回係以書狀撤回者，自撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回民事訴訟法第262 條第1 項、第4 項亦有明文。查原告起訴時，原以徐榮治、徐發晁、徐崑毓、徐發麒為被告，為如附表一「原起訴聲明」欄所載之訴之聲明（見本院卷一第5 頁），嗣迭經變更，並於本院囑託中華民國內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）測繪後，依測繪結果即附圖一之鑑定圖、附圖二之補充鑑定圖（見本院卷第173 至174 、225
頁），以民國106 年1 月11日民事更正聲明狀㈡撤回對徐榮治、徐發晁之起訴，另追加吳欣育、劉月琴為被告，並變更聲明如附表一「變更後聲明」欄所載（見本院卷一第237 至238 頁），該書狀於106 年1 月17日言詞辯論期日經徐發晁收受，並同意原告之撤回（見本院卷一第237 頁、卷二第2
頁），並於106 年1 月23日送達徐榮治（見本院卷一第9 頁），徐榮治自收受該撤回書狀起經過10日均未提出異議，視為同意原告之撤回，就原告變更訴之聲明第5 、7 項部分，僅就請求被告徐崑毓、徐發麒返還占用系爭土地之位置、範圍於測量後為事實上之補充、更正，非屬訴之變更，其餘部分之變更，則均係就無權占有系爭土地所生爭議而為請求，與原請求之基礎事實同一，揆諸首開規定，均應准許。
三、被告徐發麒、劉月琴均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：伊於77年向訴外人徐發照購買系爭土地，嗣於104 年7 月30日、同年8 月19日分別經桃園市平鎮地政事務所（下稱平鎮地政）、和富測繪有限公司複丈測量後，始知悉被告吳欣育、劉月琴、徐崑毓、徐發麒分別於系爭土地上建有地上物而占有系爭土地，其中吳欣育所有之桃園市○鎮區○○路0 段000 巷00號建物（下稱72號建物）占有如附圖一P-R-Q-P 區域，劉月琴所有同巷76號建物（下稱76號建物）占有如附圖一Q-R-T-S-Q 區域，徐崑毓所有同巷78號建物、磚造平房、儲藏間及水泥鋪面（下分別稱78號建物、系爭磚造平房、系爭儲藏間、系爭水泥鋪面，與72號建物、76號建物合稱系爭地上物）分別占有如附圖一Y-Z-A1-Y、A-U-V-C-W-X-E-F-L-K-J-I-H-G-M-A 、附圖二A1-H 2-J2-C2-G2-D2-A1 及L-K2-L2-F2-L區域，徐發麒所有棚架（下稱系爭棚架）占有如附圖一O-A- M-N-O區域，然被告未經伊同意，並無占有系爭土地之權源，渠等之行為已使伊無法使用系爭土地而受有損害。爰依民法第767 條及第179 條規定，訴請被告拆除系爭地上物及系爭棚架，並將所占有之系爭土地騰空返還原告，及給付自起訴狀繕本送達翌日起至拆除系爭地上物及系爭棚架之日止，按年給付相當於租金之利益等語。並聲明如附表「變更後聲明」欄所示。
二、被告部分：
㈠吳欣育辯稱：72號建物為伊所有，系爭土地於101 年之全國性丈量時，因重新以衛星定位測量，惟測量人員並未考量建物占用土地情形，致地界偏移，始有本件越界之結果，伊當時即不同意該測量結果，故未按地政人員指示簽名，且系爭土地於99年及104 年間之登記面積分別為7,308
平方公尺及7,369.76平方公尺，經界相差50公分，復依附圖一所示，72號建物占用系爭土地面積極微，顯見該等占用係測量誤差造成，伊非故意越界建築違法占用系爭土地，況72號建物已存在數10年，原告未有任何反對，顯見伊未有無權占有之情。又72號建物占用系爭土地部分，位於72號建物轉角位置，係屬樑柱，如拆除勢必致整棟建築受有極大損害，而原告所得利益極少，原告請求拆除係以損害他人為主要目的，且依民法第796 條之1 規定，盼免為移除或變更，伊願支付原告所受損害或以相當價額購買等語，並聲明：原告之訴駁回。
㈡劉月琴辯以：76號建物為伊單獨所有，雖於80年重新建造，然並未擴建，是並無越界之情。且系爭土地於101 年土地重測，惟測量人員並未考量建物占用土地情形，致地界偏移，始有本件越界之結果，原告執此向伊請求拆除為無理由，伊願以相當價額購買越界之土地等語。
㈢徐崑毓則以：72號建物、76號建物於興建時，都經過測量，確認未越界方興建，至101 年系爭土地重測時，始發生地界偏移情形，且當時未經實際測量，72號建物、76號建物、78號建物均是因地界偏移始占用系爭土地，顯不可歸責被告，且78號建物占用系爭土地之部分為柱子所在，若拆除會影響建物主體，是78號建物及緊鄰興建之系爭儲藏間、系爭水泥鋪面，應有民法第796 條、第796 條之1 規定之適用，原告不主張價購，而要求伊及其餘被告拆除系爭地上物，顯有違誠信。另系爭土地、系爭磚造平房、系爭儲藏間及系爭水泥鋪面，於77年11月22日前均屬訴外人徐發照所有，徐發照原欲出售系爭土地、同地段1315地號土地（下稱1315地號土地）及其上系爭磚造平房、系爭儲藏間及系爭水泥鋪面，惟原告僅願購買系爭土地，後方由伊購買1315地號土地持分及系爭磚造平房、系爭儲藏間及系爭水泥鋪面，是就此部分伊對系爭土地有民法第838 條之1 規定之法定地上權，且有民法第425 條之1 規定之法定租賃權，而屬有權占有，原告訴請拆除系爭磚造平房、系爭儲藏間、系爭水泥鋪面，返還系爭土地，亦有違誠信。再者，系爭土地為農業用地，被告占用系爭土地之總面積甚微，以農作物種植稻米之天然災害補償計算，原告所受損害僅新臺幣（下同）53.802元，是原告請求顯無經濟利益。又縱認原告請求有理由，亦僅得按申報地價計算相當於租金之不當得利，原告主張按申報地價年息8%計算不當得利，誠屬過高。又伊未占用系爭棚架等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈣徐發麒則稱：伊為同巷70號建物之所有權人，但該建物未占用系爭土地，至系爭棚架係徐發照所建，伊也想拆除，但因非伊所建故不敢拆，伊只是放置5 包肥料，且已移除等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、原告於77年11月22日因買賣取得系爭土地之所有權全部；72號建物、76號建物、78號建物皆未辦理建物所有權第一次登記，其納稅義務人即事實上處分權人分別為吳欣育、劉月琴、徐崑毓，系爭磚造平房、系爭儲藏間及系爭水泥鋪面為徐崑毓所有並使用；附圖一P-R-Q-P 、Q-R-T-S-Q 、Y-Z-A1-Y、A-U-V-C-W-X-E-F-L-K-J-I-H-G-M-A 、O-A-M-N-O 區域，及附圖二A1-H2-J2-C2-G2-D2-A1、L-K2-L2-F2-L區域，分別為72號建物、76號建物、78號建物、系爭磚造平房、系爭棚架、系爭儲藏間及系爭水泥鋪面位於系爭土地上之範圍，其占用系爭土地之面積與位置分別如附圖一、附圖二所示等情，有系爭土地登記公務用謄本、異動索引、平鎮地政104 年12月9 日平地資字第1040012613號函、桃園市政府地方稅務局房屋稅籍證明書等件在卷可稽（見本院卷一第70至71、48、50至52頁），且為兩造所不爭執，並經本院會同國土測繪中心人員至現場履勘測量，製有勘驗筆錄、鑑定圖（即附圖一）及補充鑑定圖（即附圖二）等件附卷可稽（見本院卷第173 至174 、225 頁），堪信為真實。
四、原告主張其為系爭土地之所有權人，被告未經同意分別擅自於其上設置系爭地上物及系爭棚架，占有系爭土地，原告得依民法第767 條規定請求被告拆除系爭地上物及系爭棚架，返還系爭土地，並依民法第179 條規定，請求被告給付占用系爭土地期間相當於租金之不當得利等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點為：㈠系爭地上物及系爭棚架是否占用系爭土地？如有，其面積為何？㈡原告得否請求被告拆除系爭地上物及系爭棚架？系爭地上物及系爭棚架占用系爭土地，有無合法權源？原告請求被告拆除，是否違反誠信？
㈢原告請求被告給付相當於租金不當得利，有無理由？如有，其金額為何？（見本院卷一第201 頁，並視後續案件進行情形調整其內容）茲分述如下：
㈠系爭地上物及系爭棚架是否占用系爭土地？如有，其面積為何？
1.經本院囑託國土測繪中心測量結果，系爭地上物及系爭棚架分別坐落於系爭土地上如附圖一及附圖二所示各區域範圍及面積，已如前述，而國土測繪中心負責辦理國家基礎測繪工作，建立全國性測繪成果，為具地籍測量專業之機關，其以專業測量技術，輔以精密電子測距經緯儀，檢測101 年度桃園市平鎮區地籍圖重測時測設之圖根點無誤後，以該圖根點為基點，認定系爭地上物及系爭棚架占用系爭土地之位置及面積如附圖一、附圖二所示，自堪採憑。徐崑毓辯稱於101 年重測時，經測量師告知系爭地上物未占用到系爭土地云云，已與附圖一、附圖二所示測量結果不符，自難採憑。
2.被告雖辯以：係因101 年系爭土地重測後，始發生地界偏移之情形，當時未實際重測，亦未考量系爭建物坐落情形，重測結果不足採，系爭地上物未占用系爭土地云云。惟查：
⑴按「已辦地籍測量之地區，因地籍原圖破損、滅失、比例尺變更或其他重大原因，得重新實施地籍測量」、「重新實施地籍測量時，土地所有權人應於地政機關通知之限期內，自行設立界標，並到場指界。逾期不設立界標或到場指界者，得依左列順序逕行施測：一、鄰地界址。二、現使用人之指界。三、參照舊地籍圖。四、地方習慣。土地所有權人因設立界標或到場指界發生界址爭議時，準用第59條第2 項規定處理之」、「重新實施地籍測量之結果，應予公告，其期間為30日。土地所有權人認為前項測量結果有錯誤，除未依前條之規定設立界標或到場指界者外，得於公告期間內，向該管地政機關繳納複丈費，聲請複丈。經複丈者，不得再聲請複丈。逾公告期間未經聲請複丈，或複丈結果無誤或經更正者，地政機關應即據以辦理土地標示變更登記」，土地法第46條之1、第46條之2、第46條之3 分別定有明文。又土地法第59條第2 項規定：「因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之」。次按地政主管機關依土地法重新實施地籍測量，有其一定之程序，若重測土地界址糾紛案件經依協調會調處結果辦理施測，其重測結果比照土地法第46條之1 至第46條之3 辦理公告，於公告期間內，土地所有權人未向該管地政機關提出異議，或逾期未聲請複丈或複丈結果無誤或經更正者，即生重測法律效力確定之效果，地政機關應即據以辦理土地標示登記，該重測之地籍圖即屬確定，不容捨棄該地籍圖上所標示之界線，另定土地界線，此觀土地法第46條之1 至3 規定甚明（最高法院89年度台上字第2285號判決意旨參照）。
⑵系爭土地、1315地號土地重測前為平鎮段814-7 地號、789 地號，於101 年由國土測繪中心辦理地籍圖重測，重測後變更登記為平鎮區鎮興段1312地號、1315地號，且重測後無因地籍謬誤而需辦理檢測或更正之案件，有平鎮地政106 年10月19日平地測字第1060011030號函暨檢附資料在卷可憑（見本院卷二第160-204 頁），參諸首開說明，堪認101 年重測後之地籍圖係依法辦理重測後所為，並無錯誤情事存在，且該重測後之地籍圖應已確定，尚不得僅憑被告印象101 年間未經實際重測，及吳欣育爭執其未於其上簽名等情，即否認101 年重測後地籍圖所繪製之地籍線。再者，被告雖於本件中就系爭土地與1315地號土地之界址有所爭議，然在土地所有權人未另訴請確認經界之訴，並變更兩地之界址確定前，該界址即如101 年重測後之地籍圖所示，被告猶以前詞爭執系爭土地101 年辦理重測後之地籍圖，實難採憑。⑶又地籍圖之重測，因其測量技術及使用儀器遠較日據時期精密優良，且數十年來，土地因人為或天然地形變遷，界址與原地籍圖不符，加以複丈時誤差之配賦，致使重測前後土地面積發生增減之情形，屢見不鮮，除有指界錯誤或測量錯誤等情事外，殊難僅以重測前後面積之增減認定重測是否錯誤。吳欣育另辯以系爭土地重測後面積增加、經界偏移、測量誤差云云，亦不足採。
⑷此外，土地重測係就土地之地界線進行測繪，而與其上是否有建物及該建物坐落位置無涉，吳欣育、劉月琴及徐崑毓另主張系爭土地於101 年重測時未考量其72號建物、74號建物、76號建物之坐落情形，鮮有誤認，亦不影響系爭土地重測之結果。
3.綜上，101 年度重測後之地籍圖業已確定，國土測繪中心依101 年度重測後地籍圖上顯示之土地界線，據以測量後，確認系爭地上物、系爭棚架占用系爭地如附圖一、附圖二所示各著色區域部分土地，自堪憑信。被告主張101 年重測後之地籍圖錯誤，系爭地上物未占用系爭土地云云，洵無足採。
㈡原告得否請求被告拆除系爭地上物及系爭棚架？系爭地上物及系爭棚架占用系爭土地，有無合法權源？原告請求被告拆除，是否違犯誠信？
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項前段及中段定有明文。而地上物之拆除，為事實上之處分行為，而有拆除權能之人，不以所有權之人為限，尚包括事實上處分權人在內（最高法院102 年度台上字第2053號判決意旨參照）。經查：
1.原告主張系爭棚架為徐發麒所搭建而有事實上處分權，為徐發麒所否認，自應由原告就此有利之事實負舉證責任，而使用權與事實上處分權，分屬二事，二者間無必然關連，原告徒以徐發麒有使用系爭棚架養雞，且系爭土地為封閉區塊，除被告家族外沒有外人，即謂系爭棚架為徐發麒所搭建而有事實上處分權，已屬率斷，此外原告復未舉證徐發麒就系爭棚架有事實上處分權，縱然系爭棚架在系爭土地上，原告本於系爭土地所有權人身份請求徐發麒拆除系爭棚架並返還系爭棚架占用之系爭土地範圍，難謂有據，應予駁回。又原告既未證明系爭棚架為徐發麒所搭建，則徐發麒請求傳訊證人葉國家，以證明系爭棚架非其興建等情，即無調查之必要。
2.原告為系爭土地之所有權人，系爭地上物在系爭土地範圍內，被告復未爭執其中72號建物、76號建物、78號建物之納稅義務人即事實上處分權人分別為吳欣育、劉月琴及徐崑毓，系爭磚造平房暨系爭儲藏間、系爭水泥鋪面為徐崑毓所有或有事實上處分權，則原告基於所有權人地位，依民法第767 條第1 項前段、中段規定，請求渠等拆屋還地，非無所本，惟有無理由，胥視被告援引之前開抗辯是否可採為斷。茲就被告抗辯分別論述如下：
⑴吳欣育辯稱：72號建物已存在數10年，原告未有反對，顯見未有無權占用之情云云。惟單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院83年度台上字第237 號判決意旨參照）。而72號建物是否有占用系爭土地，非經實際測量前，實無從知悉，尚無從因該建物前已存在，未經原告反對，即謂原告業已同意吳欣育之72號建物占用系爭土地，吳欣育前開所辯，殊無足取。
⑵吳欣育、徐崑毓復抗辯依民法第796 條之1 、796 條規定，原告不得請求拆除72號建物、78號建物、系爭儲藏間及系爭水泥鋪面，否則有違誠信，且原告請求拆除系爭地上物所得之經濟利益甚微，吳欣育、徐崑毓及劉月琴願向原告價購云云。惟查：
①按98年7 月23日修正施行前之民法第796 條第1 項前段規定：「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物」。次按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，修正後之民法第796 條第1 項前段定有明文；又本項規定於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之，民法物權編施行法第8 條之3 復有明文。因修正前民法第796 條第1 項規定對越界建築者，主觀上不區分其有無故意或重大過失，一律加以保護，有欠公允，修正後民法第796 條第1 項乃增列「非因故意或重大過失」越界建築者，始加以保障，以示平允（民法第796 條第1 項立法理由參照）。此越界建築規定，因相鄰關係致一方之所有權擴張而他方之所有權受有限制，其權利義務固然對於嗣後受讓該不動產而取得所有權之第三人仍繼續存在（最高法院70年度台上字第858 號判決、85年度台上字第119 號判決參照）。然而，無論修正前後之越界建築規定，其適用必以房屋於越界建築過程中，鄰地所有權人即已發現越界之事實，而未於相當時間內提出異議者，始有適用，其於越界建築完成後方才知悉者，要無適用之餘地。且所謂知越界情事，是指依客觀情事，可認知建築房屋已有越界建築情形定之，亦即，須鄰地所有人事實上知悉越界建築，方足當之。又訴訟之一方當事人主張他造明知越界建築而未即時異議者，應就此事實，負舉證責任（最高法院45年台上字第931 號判例意旨參照）。而主張越界建築為無權占用而有所請求之訴訟，原告必然主張有越界建築之情事，但此非必可謂原告於越界建築時即已知悉，舉證責任亦無因此轉換之可言。經查，系爭土地前於42年9 月26日因農業用地放領耕地，前所有權人徐發照於63年10月21日始因繼承取得，有平鎮地政106 年5 月19日平地登字第1060004849號函暨檢送之系爭土地之人工登記謄本及異動索引在卷供參（見本院卷二第79至85頁），原告則於77年11月22日因買賣取得系爭土地，亦如前述，72號建物、76號建物、78號建物42年1 月15日即有門牌整編資料，則有桃園市平鎮區戶政事務所104 年12月10日桃市平戶字第1040009276號函暨檢送之歷史門牌資料查詢附卷可佐（見本院卷一第53至86頁），被告並稱其後於80年間原地重建，惟吳欣育、徐崑毓就徐發照或其被繼承人、原告在72號建物、76號建物、78號建物、系爭儲藏間及系爭水泥鋪面興建過程中，是否事實上知悉有越界之事，又有無明知有越界建築而未即時異議等情，未見舉證以實其說，且依附圖一所示，72號建物、76號建物、78號建物、系爭儲藏間及系爭水泥鋪面越界至系爭土地之面積僅分別為0.47平方公尺、10.35 平方公尺、3.42平方公尺、9.44平方公尺及6.51平方公尺，面積甚小，客觀上亦難期待徐發照或其被繼承人、原告知有越界建築之情事，揆諸前開說明，渠等抗辯得適用上開越界建築規定，原告不得請求移去或變更、拆除72號建物、78號建物、系爭儲藏間及系爭水泥鋪面云云，自無足取。
②次按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更；但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，98年7 月23日修正施行之民法第796 之1 第1 項亦有規定。此依民法物權編施行法第8 條之3
規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，適用之。參諸修正後民法第796 條之1 第1 項立法理由載：「對於不符合第796 條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800 號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平」等情，是於適用本條項規定情形下，鄰地所有人即有容忍土地所有人使用之義務，同時亦享有土地購買及償金請求權（同條第2 項規定參照）；本條實質上乃土地所有人行使物上請求權應符合民法第148 條第1 項規定之具體化，法院利益衡量比較審酌基準，自得參酌最高法院71年台上字第737 號判例要旨所闡述：「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」定之。經查，72號建物、76號建物、78號建物、系爭儲藏間及系爭水泥鋪面越界至系爭土地之面積甚小，若經拆除，無證據足認將影響各該建物之主體結構，吳欣育、徐崑毓空言主張拆除位置係屬樑柱，若拆除將影響各該建物主體結構，對渠等損害極大云云，難以採憑，且前開地上物僅分別供吳欣育、徐崑毓及劉月琴居住使用，而與公共利益無涉；又審諸系爭土地之使用分區為一般農業區，使用地類別為農牧用地（見本院卷第70頁），而屬農業發展條例所規定之耕地，其上若有建物占用，將無法領得農用證明及興建農舍，且依土地稅法第39條之2 第1 項規定「作農業使用之農業用地，移轉與自然人時，得申請不課徵土地增值稅」，及遺產及贈與稅法第17條第1 項第6 款、第20條第1 項第5 款規定「左列各款，應自遺產總額中扣除，免徵遺產稅︰……六、遺產中作農業使用之農業用地及其地上農作物，由繼承人或受遺贈人承受者，扣除其土地及地上農作物價值之全數」、「左列各款不計入贈與總額︰……五、作農業使用之農業用地及其地上農作物，贈與民法第一千一百三十八條所定繼承人者，不計入其土地及地上農作物價值之全數」，系爭土地若做農業使用，得免徵土地增值稅、贈與稅及遺產稅，則原告主張系爭土地因吳欣育、劉月琴及徐崑毓之72號建物、76號建物、78號建物、系爭儲藏間及系爭水泥鋪面占用，而影響原告對系爭土地之利用，尚非無據，此不因相關稅費是否規定以原告為納稅義務人而有異。同理，徐崑毓另以系爭土地全部面積及被告占用面積分別計算種植稻米之天然災害補助金額，前後兩者差異僅53.802元，已超出拆除系爭地上物之花費，而謂原告除系爭地上物所受利益甚微云云，亦無足採。又縱吳欣育、徐崑毓及劉月琴復主張願向原告價購，惟系爭土地仍受農業發展條例第16條本文規定「每宗耕地分割後每人所有面積未達○‧二五公頃者，不得分割」之限制，亦即即便吳欣育、徐崑毓及劉月琴向原告購買72號建物、76號建物、78號建物、系爭儲藏間及系爭水泥鋪面占用系爭土地部分，因其面積均未達0.25公頃，依法仍不得分割，原告就系爭土地仍有前述無法利用之情形，難認原告未向吳欣育、劉月琴及徐崑毓價購72號建物、76號建物、78號建物、系爭儲藏間及系爭水泥鋪面占用系爭土地之部分，而係請求渠等拆除，主觀上係專以損害吳欣育、劉月琴及徐崑毓之目的。綜上，本院衡酌公共利益及當事人利益，認為吳欣育、劉月琴及徐崑毓所稱：其依民法第796 條之1 第1 項規定，應得免為拆除系爭建物占用系爭土地之部分一節，難以憑採。準此，徐崑毓聲請函詢桃園市政府地政局，以確認系爭磚造平房坐落系爭土地部分得否申請變更基地為甲種建築用地乙節，亦無調查之必要。⑶吳欣育、劉月琴及徐崑毓雖辯以：72號建物、76號建物、78號建物係因101 年地籍重測使造成越界，非屬故意，渠等無可歸責事由云云。惟承前所述，101 年重測後之地籍圖既已確定，在該地籍圖未變更確定前，吳欣育、劉月琴及徐崑毓占用原告所有之系爭土地，仍屬無權占用，吳欣育、劉月琴及徐崑毓亦未能提出其占有系爭土地有何其他正當權源，是吳欣育、劉月琴及徐崑毓分別有事實上處分權之72號建物、76號建物、78號建物確屬無權占用系爭土地，甚為灼然，尚無從因吳欣育、劉月琴及徐崑毓未有過失，而肯認渠等有占用系爭土地之合法權源。徐崑毓聲請傳訊101 年地籍圖重測時之承辦人呂燿行、至現場履勘、調閱105 年重測前之系爭土地地籍圖及就101 年重測前後地籍圖套繪，以確認系爭土地重測後之地界有無位移，並確認重測前之界樁、界址等情，無礙於本院之認定，而無調查之必要。
⑷徐崑毓再辯以系爭磚造平房、系爭儲藏間及系爭水泥鋪面與坐落之系爭土地原同屬徐發照所有，因原告僅願購買系爭土地，而使所有權人不同，原告請求拆除，有違民法第148 條規定之誠信原則，且依民法第838 條之1
及第425 條之1 規定，原告亦不得請求返還系爭土地云云。惟查：
①按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係；土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之，不能協議者，得請求法院以判決定之，其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同，民法第425 條之1 第1 項及第838 條之1 第1 項分別定有明文。該等條文之規範目的均在於使原屬同一人所有之土地及其上房屋，於嗣後土地及其上房屋各異其所有權人時，推定在房屋得使用期限內有租賃關係或視為有地上權之設定，以利房屋使用。次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條復有明文。
②徐崑毓固舉行政院農業委員會林務局農林航空測量所76年6 月14日、77年10月15日空照圖（見本院卷二第63至64頁）、證人徐瑞昱及徐玉蘭為證，主張系爭磚造平房於77年11月22日原告購買系爭土地前即已存在，而為原告不願購買。惟經本院比對前開空照圖及附圖一，實無認徐崑毓主張空照圖上所示建物即為系爭磚造平房，且空照圖上亦不見系爭儲藏間、系爭水泥鋪面，而無從認系爭磚造平房、系爭儲藏間、系爭水泥鋪面於77年11月22日原告購買系爭土地前即已存在，則徐崑毓前開主張，已無足取；證人徐瑞昱則證稱：伊未實際參與系爭土地買賣事宜，係聽徐發照說，徐發照手頭緊，欲出售系爭土地上之建物，並表示系爭土地已出售，因原告不要建物，故問伊是否欲購買其上建物，伊當時以為是建地才同意買，後伊父叫徐崑毓購買該建物，該建物於伊國小五、六年級就有云云（見本院卷二第53至54頁），殊不論徐瑞昱未實際參與系爭土地之買賣過程，僅係聽徐發照轉述，則徐發照所述內容為何、徐瑞昱是否確實理解，已非無疑，再者，系爭土地為農地，相鄰之1315地號土地則為甲種建築用地，有土地登記公物用謄本在卷可稽（見本院卷二第184 頁），徐瑞昱復自陳其當時以為徐發照所述者是建地，則徐發照及徐瑞昱分別所稱者究竟為系爭土地或1315地號土地，亦有可疑；況衡諸常情， 購買土地者，無不希望產權清楚，而購買農地，若確實供作農用，亦可享有上開稅捐之免徵，若土地上有建物，理當會一同購買，避免日後爭議，徐崑毓上開主張、徐瑞昱前開證詞亦有違常情，而無足採。至徐玉蘭則證稱：徐發照為伊前夫，伊完全不知到系爭土地出售事宜等語（見本院卷二第150 頁背面），亦難證徐崑毓之主張為真。③徐崑毓復提出不動產買賣契約書（下稱系爭契約），主張其以向徐發照購買系爭磚造平房、系爭儲藏間及系爭水泥鋪面，惟查系爭契約所載買賣標的為「平鎮鄉平鎮段七八九地號建地（重測後為鎮興段1315地號）面積０. 參四五參公頃，在土地持分六０分之五賣渡及在土地上乙方（即徐發照，下同）所使用所有之八間平方包含本約買賣在內【但若房屋之基地不屬本約買賣土地內，則乙方僅將使用權讓渡予甲方（即徐崑毓】」（見本院卷二第105 頁），是以徐發照依系爭契約所出售者及徐崑毓依系爭契約所購買者，僅為1315地號土地暨該土地上之建物，若有非在1315地號土地上而由徐發照所有之建物，徐崑毓僅是取得使用權爾，亦即，徐崑毓並未因與徐發照簽訂系爭契約，而買受坐落在系爭土地上之系爭磚造平房、系爭儲藏間及系爭水泥鋪面。
④基上，徐崑毓未證明坐落系爭土地上之系爭磚造平房、系爭儲藏間及系爭水泥鋪面，於徐發照出售系爭土地時即已存在，且原同屬徐發照所有，因原告不願購買，致所有權人歸屬不同一人，亦未證明其向徐發照購買者包含系爭磚造平房、系爭儲藏間及系爭水泥鋪面，從而徐崑毓主張依民法第838 條之1 或第451 條之1 就系爭磚造平房、系爭儲藏間及系爭水泥鋪面占用系爭土地部分，有地上權或租賃權云云，自難採憑，其據此主張原告有違民法第148 條規定云云，亦屬無據。
⑸綜上，吳欣育、劉月琴及徐崑毓並無占有系爭土地之合法權源，且渠等所辯，俱無可取，則原告基於所有權人地位，依民法第767 條第1 項前段、中段規定，請求吳欣育、劉月琴及徐崑毓拆除系爭土地上之系爭地上物，並將系爭地上物占用之系爭土地返還原告，洵屬有據。㈢原告請求被告給付相當於租金不當得利，有無理由？如有，其金額為何？
1.按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，此為民法第179 條所明定。故依不當得利之法則請求返還不當得利，其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，自得以對方所受之利益為度，做為請求返還之範圍（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。承上所述，系爭地上物占用系爭土地迄今，而吳欣育、劉月琴及徐崑毓並無占有系爭土地之合法權源，業認如前，則渠等於占用期間內，受有使用系爭土地之利益，致原告受有損害，堪可認定。又吳欣育、劉月琴及徐崑毓占有系爭土地之利益，依性質不能返還，則原告依不當得利之規定，請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日起至拆除系爭地上物、返還系爭土地之日止，按年給付相當於租金之不當得利，自屬有據。至系爭棚架部分，徐發麒否認為其使用，原告復未能證明徐發麒確有使用系爭棚架，難謂徐發麒因此受有相當於租金之不當得利，從而，原告請求徐發麒給付相當於租金之不當得利，係屬無據，應予駁回。
2.次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10% 為限，土地法第97條第1 項定有明文，依同法第105 條規定，此於租用基地建築房屋均準用之。所謂土地之總價額，土地價額依法定地價，即土地所有權人依土地法所申報之地價，此觀土地法施行法第25條及土地法第148 條規定自明。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10 %最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。上開條文固係針對城市地方房屋所訂定之標準，但其以不超過土地申報地價年息10% 為上限，係限制租金之最高額，相較之下，經濟效益遠不如城市地方之非城市地方基地之租賃，其租金標準亦不應超過申報地價年息10% 。查系爭土之使用分區為「特定農業區」，地目為「田」，使用地類別為「農牧用地」，有系爭土地登記第一類謄本在卷可參（見本院卷一第8 頁），非城市地方，故無土地法第97條、第105 條之適用，惟揆諸前揭說明，其租金仍不應超過系爭土地申報地價年息10% 。又系爭土地位於桃園市平鎮區，附近大多為農田及住家，並無商店及工廠，約800 公尺處有百桂南陽餐廳等情，業經本院履勘製有勘驗筆錄可參（見本院卷一第159 頁）。本院爰審酌系爭土地之坐落位置、繁榮程度、經濟用途、交通便利性及生活機能完善度等情，並考量吳欣育、劉月琴及徐崑毓占用系爭土地，係作為住家使用所得之經濟價值與所受利益，認吳欣育、劉月琴及徐崑毓所受相當於租金之利益應以系爭土地申報地價年息5%計算為適當。而本件起訴狀繕本，係於105 年1 月19日送達徐崑毓，106 年1 月17日送達吳欣育、106
年1 月20日送達劉月琴，有送達回證在卷為憑（見本院卷一第83頁，卷二第2 、27頁），系爭土地105 年1 月起迄106 之申報地價均為每平方公尺800 元，亦有系爭土地登記公務用謄本可按（見本院卷二第21至22頁）。從而，原告請求吳欣育、劉月琴及徐崑毓分別自106 年1 月18日、106 年1 月21日、105 年1 月20日起均至返還渠等占用系爭土地之日止，分別按年給付原告如附表二所示相當於租金之不當得利，為有理由。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，吳欣育、劉月琴及徐崑毓無占用系爭土地之合法權源，原告依民法第767 條第1 項前段及中段，請求吳欣育、劉月琴及徐崑毓拆除系爭地上物，騰空返還系爭地上物所占用之系爭土地，並依民法第179 條規定，請求吳欣育、劉月琴及徐崑毓分別按年給付如附表二所示金額，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、原告就請求相當於租金不當得利部分，與徐崑毓分別陳明願供擔保請求宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許之。吳欣育、劉月琴部分，則由本院依職權宣告免為假執行。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均與判決結果無影響，爰不再一一論述。又本件原告請求被告給付相當於租金之不當得利部分，雖一部敗訴，惟該部分依民事訴訟法第77條之2 第2 項，不併算其價額以計算及徵收裁判費，故本件裁判費，就吳欣育、劉月琴及徐崑毓敗訴部分，仍應由渠等全額負擔，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 24 日民事第二庭 法 官 羅詩蘋
附表一
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│項 次 │ 原起訴聲明 │ 變更後聲明 │
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│第一項 │被告徐荣治、徐發晁、徐崑毓、徐發麒應將原告所有│被告吳欣育應將系爭土地上如附圖│
│ │坐落桃園市平鎮區鎮興段1312地號土地（下稱系爭土│一P-R-Q-P 部分所示面積0.47平方│
│ │地）上違法占用之地上物，如起訴狀圖示（A ）桃園│公尺之建物拆除，並將該土地騰空│
│ │市○鎮區○○路0 段000 巷00號1 樓混凝土部分、2 │後返還原告。 │
│ │樓混凝土部分、3 樓鐵皮部分，面積各0.50平方公尺│ │
│ │（不含屋簷突出物）；（B ）桃園市平鎮區中庸路1 │ │
│ │段510 巷76號1 樓石棉瓦及混凝土部分，面積：8.30│ │
│ │平方公尺；2 樓3 樓混凝土屋簷及雨遮等突出物部分│ │
│ │；（C ）桃園市○鎮區○○路0 段000 巷00號1樓混 │ │
│ │凝土部分、鐵皮雨遮、磚造房屋、鐵皮房屋、2樓混 │ │
│ │凝土部分、3 樓鐵皮部分，面積：208.95平方公尺；│ │
│ │（D ）桃園市○鎮區○○路0 段000 巷00號1 樓簡易│ │
│ │石棉瓦房屋全部，面積：39.93 平方公尺（以實測為│ │
│ │準）之地上物拆除，並恢復原狀可耕地，將土地返還│ │
│ │原告。 │ │
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│第二項 │訴訟費用由被告負擔。 │被告吳欣育應自起訴狀繕本送達翌│
│ │ │日起至將上開建物拆除並將該土地│
│ │ │騰空返還原告之日止，按年給付原│
│ │ │告新臺幣（下同）24元。 │
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│第三項 │原告願供擔保請准宣告假執行。 │被告劉月琴應將系爭土地上如附圖│
│ │ │一Q- R-T-S-Q部分所示面積10.35 │
│ │ │平方公尺之建物拆除，並將該土地│
│ │ │騰空後返還原告。 │
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│第四項 │ │被告劉月琴應自起訴狀繕本送達翌│
│ │ │日起至將上開建物拆除並將該土地│
│ │ │騰空返還原告之日止，按年給付原│
│ │ │告530 元。 │
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│第五項 │ │被告徐崑毓應將系爭土地上如附圖│
│ │ │一Y- Z-A1-Y 部分所示面積3.12平│
│ │ │方公尺及A-U-V-C-W-X-E-F-L-K-J-│
│ │ │I-H-G-M- A部分所示面積144.96平│
│ │ │方公尺，及如附圖二A1-H2-J2-C2-│
│ │ │ G2-D2-A1 部分所示面積9.44平方│
│ │ │公尺之建物拆除，並將如附圖二L-│
│ │ │F2-L2-K2-L部分所示面積6.51平方│
│ │ │公尺之水泥鋪面刨除，且該土地騰│
│ │ │空後返還原告。 │
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│第六項 │ │被告徐崑毓應自起訴狀繕本送達翌│
│ │ │日起至將上開建物拆除並將該土地│
│ │ │騰空返還原告之日止，按年給付原│
│ │ │告8,398 元。 │
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│第七項 │ │被告徐發麒應將系爭土地上如附圖│
│ │ │一0- A-M-N-0部分所示面積30.08 │
│ │ │平方公尺之建物拆除，並將該土地│
│ │ │騰空後返還原告。 │
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│第八項 │ │被告徐發麒應自起訴狀繕本送達翌│
│ │ │日起至將上開建物拆除並將該土地│
│ │ │騰空返還原告之日止，按年給付原│
│ │ │告1,540 元。 │
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│第九項 │ │訴訟費用由被告負擔。 │
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│第十項 │ │就聲明之第二項、第四項、第六項│
│ │ │及第八項，願供擔保，請准宣告假│
│ │ │執行。 │
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附表二
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│被告 │被告占有系爭土地之面積│ 相當於租金之不當得利之計算式 │ 原告得請求之金額 │
│ │ （平方公尺） │ │ │
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│徐崑毓 │78號建物：3.12 │800元×164.03㎡×5% ＝6,561元 │被告徐崑毓應自民國105 年1 月│
│ │系爭磚造平房：144.96 │ │20日起至返還第一項土地之日止│
│ │系爭儲藏間：9.44 │ │，按年給付原告6,561 元。 │
│ │系爭水泥鋪面：6.51 │ │ │
│ │合計：164.03 │ │ │
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│吳欣育 │72號建物：0.47 │800 元×0.47㎡×5%＝19元 │被告吳欣育應自106 年1 月18日│
│ │ │ │起至返還第二項土地之日止，按│
│ │ │ │年給付原告19元。 │
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│劉月琴 │76號建物：10.35 │800 元×10.35 ㎡×5%＝414元 │被告劉月琴應自106 年1 月21日│
│ │ │ │起至返還第一項土地之日止，按│
│ │ │ │年給付原告414 元。 │
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│備註 │1.幣別為新臺幣。 │
│ │2.元以下四捨五入。 │
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以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 27 日
書記官 塗蕙如