臺灣桃園地方法院105年度訴字第551號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 106 年 01 月 20 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　105年度訴字第551號原　　　告　楊震宇即好車多汽車商行
被　　　告　蕭逸群
訴訟代理人　游斐琇
董莉莉
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國106 年1 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告前與訴外人即伊之員工曾柏榆於民國102 年12月2 日簽訂汽車買賣定型化合約書（下稱系爭合約），被告以新臺幣（下同）26萬元，將所有車牌號碼為6580-EX 自小客車（下稱系爭汽車）出售予曾柏榆，雙方約定交車後若發現系爭汽車為借屍還魂車、車身車體有熔接、證件、引擎號碼有偽造、泡水車或引擎變速系統故障等情，曾柏榆可要求退車，且被告應退還所有車款，後曾柏榆將系爭合約債權移轉予伊。嗣系爭汽車由伊轉售予訴外人徐于婷，經徐于婷檢修並拆解後，始發現系爭汽車之引擎號碼遭變造，且該引擎之上下部係由不同車輛之引擎所組裝（下稱系爭引擎瑕疵），經維修仍無回復正常行駛功能之可能，伊為此給付17萬元之修車費予徐于婷，並為其支付貸款違約金10萬1,980 元，合計27萬1,980 元。系爭汽車因系爭引擎瑕疵，已無出賣可能，而不具交易價值，伊自得依系爭合約第5 條約定，及民法第227 條、第256 條、第259 條第2 款、第359 條規定，解除系爭合約，並請求被告返還26萬元價金，且伊已於104 年8 月15日寄發存證信函（下稱系爭存證信函）解除系爭合約，又系爭汽車因系爭引擎瑕疵，已無交易可能，客觀交易價值為0 元，伊受有價值減損之損害計26萬元，亦得依民法第360 條規定請求賠償；爰依系爭合約第5 條、民法第227 條、第256 條、第259 條第2 款、第359 條、第360 條規定，併予主張而為選擇合併，請求擇一為原告勝訴判決。此外，伊因系爭汽車有系爭瑕疵，而支付徐于婷27萬1,980 元，伊並得請求被告賠償，爰依民法第227 條、第360 條及第260 條規定，請求被告給付之等語。並聲明：㈠被告應給付原告53萬1,980 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：伊係與曾柏榆簽訂系爭合約，而非原告，原告提起本件訴訟，顯非合法。伊將系爭汽車出售予曾柏榆前，已將系爭汽車交由原告仔細檢查2 日，原告為中古車行，若系爭汽車確有系爭引擎瑕疵，依原告專業應可發現，然原告當時卻未發現，足證伊交付系爭汽車時，並無系爭引擎瑕疵。又伊於簽訂系爭合約時，即已載明系爭汽車之引擎故障，由買受人自行修理，系爭合約之買賣價格已將引擎故障之情形考量在內，且買受人受領系爭汽車後，應當會透過維修知悉是否有系爭引擎瑕疵，然伊於102 年12月2 日出售系爭汽車予曾柏榆後，曾柏榆遲至104 年8 月才以存證信函反應系爭引擎瑕疵，亦足證上情，況在此2 年期間，系爭汽車已交付他人使用，無法排除系爭引擎瑕疵係於伊交付系爭汽車後，始遭第三人變造之可能。再者，依原告所舉資料，原告係於104 年6 月5 日為徐于婷代償違約金10萬1,980 元，其當時即應知悉系爭引擎瑕疵，原告本件主張之瑕疵已逾6 個月除斥期間。此外，系爭合約是就特定物即系爭汽車之買賣，不生不完全給付之問題。至原告所舉支付徐于婷27萬1,980 元之證據，無法證明與系爭汽車之關連，且係原告與徐于婷間之關係，與系爭合約無涉，非屬債務不履行損害之範圍，況就維修費部分，系爭合約亦已載明應由買方自行吸收，自不得向伊主張等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、被告於102 年12月2 日與曾柏榆簽訂系爭合約，以26萬元出售系爭汽車予曾柏榆；曾柏榆於104 年8 月19日寄發桃園慈文郵局第1044號存證信函（即系爭存證信函），並經被告收受；原告以系爭汽車之引擎號碼有重新打磨刻印痕跡，認被告涉犯刑法第210 條、第220 條第1 項變造準私文書及同法第339 條第1 項詐欺取財等罪嫌，對被告提起刑事告訴，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以105 年度偵字第50號為不起訴處分（下稱系爭偽造文書刑案）；系爭汽車曾於97年2
月7 日於花蓮縣光復鄉台11甲線7.5 公里處發生擦撞事故，時係由訴外人黃智忠駕駛系爭汽車，並造成訴外人鄭喬妮受傷，黃智忠經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第1358號處刑書聲請簡易判決，經臺灣花蓮地方法院97年度花交簡字第203 號刑事判決，以黃智忠服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，處拘役50日（下稱系爭公共危險刑案）等情，為兩造所不爭執，並有系爭合約、系爭存證信函、系爭偽造文書刑案不起訴處分書、內政部警政署105 年8 月2 日警署交字第1050123898號函暨檢附之該道路交通事故調查報告表等件在卷可參（見本院卷第15、20至24、72至73、101 至102 頁），並經本院調閱系爭偽造文書刑案及系爭公共危險刑案全卷查核屬實，堪信為真實。
四、原告主張被告以系爭合約出售之系爭汽車有系爭引擎瑕疵，業經原告解除系爭合約，而請求被告返還價金並予賠償等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點為：㈠原告是否具備當事人適格？㈡系爭合約之權利是否經曾柏榆將債權轉讓予原告？㈢系爭汽車是否有系爭引擎瑕疵？若有，系爭引擎瑕疵是否於被告出售系爭汽車並交付曾柏榆時即已存在？㈣原告依系爭合約第5 條約定、民法第359 條規定，主張解除系爭合約，返還買賣價金26萬元，或依民法第360
條規定，主張受有系爭汽車價值減損之損害26萬元，有無理由？另依民法第360 條規定，請求被告賠償27萬1,980 元，有無理由？㈤原告依民法第227 條、第256 條、第259 條第2 款規定，主張解除系爭合約，返還買賣價金26萬元，有無理由？另依民法第227 條、第260 條規定，請求被告賠償27萬1,980 元，有無理由？㈥本件是否有民法第365 條規定之適用？買受人是否已盡檢查通知義務？被告是否故意不告知瑕疵？（見本院卷第62頁及其背面，並依本院論述之先後與妥適性，調整其順序及內容）茲分述如下：
㈠原告是否具備當事人適格？
按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言；故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格；至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院93年度台上字第382 號判決意旨參照）；又當事人適格有無欠缺，係依原告起訴所主張之事實為斷。本件原告係主張系爭合約業已解除，而請求被告返還價金，並賠償損害，是依原告起訴之主張，其當事人為適格，至原告是否為系爭合約當事人？是否受讓系爭合約權利？等節，則屬原告之請求得否允許，乃實體上有無理由之問題，非當事人適格之欠缺。被告抗辯原告非系爭合約當事人，且原告未指明其餘何時何地受讓何種債權，當事人不適格云云，實非可採。
㈡系爭合約之權利是否經曾柏榆將債權轉讓予原告？
1.按債權人得將債權讓與於第三人，但左列債權，不在此限：一、依債權之性質，不得讓與者；二、依當事人之特約，不得讓與者；三、債權禁止扣押者，民法第294 條第1
項定有明文。債權讓與乃以移轉債權為標的之契約，債權讓與契約生效時，債權即同時移轉，於是讓與人即原債權人脫離債之關係，失去債權人之地位，不復對債務人有債權存在，而由受讓人即新債權人承繼讓與人之地位取得同一債權（最高法院94年度台上第575 號判決意旨參照）。復按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，但法律另有規定者，不在此限，民法第297 條第1 項亦有明定，而法律設此規定之本旨，無非使債務人知有債權讓與之事實，受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力（最高法院98年度台上第56號號判決意旨參照）。
2.系爭合約固係由被告與曾柏榆簽訂，惟系爭合約並無上開民法第294 條第1 項但書所定不得讓與之情事，曾柏榆自得就系爭合約為債權讓與。而曾柏榆於本院具結證稱，已將基於系爭汽車之權利都讓與原告，約在寄發系爭存證信函之時，伊不會再以伊本人名義對被告主張權利等語（見本院卷第95頁背面及第96頁），而系爭存證信函係於104
年8 月19日寄發，已如前述，原告則於105 年3 月31日日提起本件，並以民事起訴狀及105 年5 月23日民事準備暨調查證據聲請狀（下分別稱起訴狀及準備狀）表示，曾柏榆已將系爭合約之債權讓與原告，依系爭合約關係向被告主張權利，而以上開2 書狀將債權讓與之事告知被告之意（見本院卷第2 至4 、37、61頁背面），堪認曾柏榆業已於本件起訴前，將系爭合約之債權讓與原告，且被告已因本件程式之進行而知有該債權讓與之事實，依首揭說明，系爭合約之權利既經曾柏榆將債權轉讓予原告，且為被告知曉，曾柏榆自已失去債權人地位，由受讓人即原告承繼曾柏榆之地位，取得系爭合約之債權，被告主張系爭合約非存在兩造間，且原告未指明於何時何地受讓何種債權，原告未受讓系爭合約之債權，亦未於本件起訴前為該等主張云云，而否認曾柏榆已將系爭合約權利債權讓與原告，尚非可採。
㈢系爭汽車是否有系爭引擎瑕疵？若有，系爭引擎瑕疵是否於被告出售系爭汽車並交付曾柏榆時即已存在？
按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限；民法第354 條第1 項前段、第373 條分別定有明文。而物之出賣人就出賣標的物所負物之瑕疵擔保責任，以該瑕疵於「危險移轉時」存在者為限，此觀民法第354 條規定自明，倘瑕疵係於危險移轉後，始行發生，即非出賣人應負物之瑕疵擔保責任範疇（最高法院95年度台上字第951 號判決意旨參照）。又買受人受領買賣標的物後，主張出賣人應負物之瑕疵擔保責任，而為出賣人所否認時，應由買受人先就物之瑕疵存在之有利於己事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，出賣人於其抗辯之事實，始應負證明之責（最高法院104 年度台再字第20號判決意旨參照）。本件原告主張系爭汽車有系爭引擎瑕疵，惟被告否認，自應由原告先就系爭汽車於危險移轉予系爭合約之讓與人即曾柏榆時，存有系爭引擎瑕疵之事實，負舉證責任，原告主張應由被告就系爭瑕疵非其造成乙節負舉證責任云云，容有誤認。經查：
1.系爭合約第4 條約定「乙方（即曾柏榆，下同）於102 年12月2 日12時30分接管該車及配件、附件」（見本院卷第15頁），可認被告與曾柏榆業已約定以102 年12月2 日12時30分為系爭汽車危險移轉予曾柏榆之時。被告雖抗辯伊於簽訂系爭合約前已將系爭汽車交付予原告仔細檢查2 日，曾柏榆亦證稱：在簽訂系爭合約前，有請被告將系爭汽車留下，以便原告請修理廠檢視系爭汽車之引擎故障情況，並評估成本等語（見本院卷第96頁），惟由被告上開主張及曾柏榆之證述可知，被告於簽訂系爭合約前將系爭汽車交付予原告，僅係為供原告檢查系爭汽車之引擎狀況，尚非民法第354 條所稱之「危險移轉」，核先敘明。
2.依原告所舉照片可見，系爭汽車之引擎有斷裂、焊接，且其上之引擎號碼有磨滅後從新打烙刻印「D4EA6928625 」號之引擎號碼（見本院卷第16至19頁），被告對該照片復未爭執，足認系爭汽車之引擎號碼確有遭變造，且該引擎之上下部係由不同車輛之引擎所組裝，而有系爭引擎瑕疵等情。惟上開照片僅得證明系爭引擎瑕疵之存在，尚難證明系爭引擎瑕疵係於被告出售系爭汽車並交付曾柏榆時即已存在。
3.依交通部公路總局新竹區監理所桃園監理站（下稱桃園監理站）105 年8 月18日竹監桃站字第1050163948號函檢送之系爭汽車車主歷史查詢單顯示，系爭汽車係於95年6 月15日由黃智忠第一手取得，幾經轉手，於101 年7 月19日由訴外人天龍汽車商行移轉過戶予被告，嗣於102 年12月30日、103 年11月7 日、104 年9 月2 日依序過戶予訴外人劉力豪、徐于婷及原告（見本院卷第120 至121 頁），而系爭汽車係於102 年12月2 日出售予曾柏榆，並於同日由曾柏榆接管系爭汽車、配件、附件及全部證件，亦有系爭合約在卷可稽，是系爭汽車於104 年8 月19日曾柏榆寄發系爭存證信函予被告前，至少經曾柏榆、劉力豪及徐于婷持有，其中劉力豪、徐于婷持有系爭汽車期間分別長達近1 年，則系爭引擎瑕疵是否於被告出售系爭汽車並交付曾柏榆（即危險移轉）時即已存在，已非無疑，且曾柏榆亦證稱其不清楚何時發現系爭汽車之引擎有經變造（見本院卷第95頁背面），已難認系爭引擎瑕疵於危險移轉予曾柏榆時即已存在。況依桃園監理站105 年11月9 日竹監桃站字第1050215252號函暨檢附之檢驗查詢單所載，依道路交通安全規則第39條之1 第1 項第1 款規定，汽車辦理過戶登記時，如屬出廠10年以上應實施臨檢，或應辦理定期檢驗之車輛，方需查驗引擎號碼，又系爭汽車係於95年6
月出廠，102 年規定之定期檢驗日為102 年6 月15日（於102 年10月18日定檢合格），因系爭汽車於102 年12月30日辦理過戶登記時，未屆指定檢驗日且非屬10年以上車輛，依道路交通安全規則第44條規定，無須實施定期或臨時檢驗（見本院卷第147 至148 頁），是系爭汽車於被告出售予曾柏榆前之102 年10月18日方經定檢合格，殊難想像被告於102 年12月2 日交付系爭系車予曾柏榆前，有將系爭汽車之引擎更換為組裝引擎，並變造引擎號碼之必要，縱如原告主張系爭汽車構造特殊，需將系爭引擎拆卸移出車體後始得查知系爭引擎號碼真偽，桃園監理站不可能進行如此繁複之引擎號碼檢查作業，惟系爭汽車於危險移轉予系爭合約之讓與人即曾柏榆時，存有系爭引擎瑕疵之事實，既由原告負舉證之責，自不得因桃園監理站無從進行此等作業，將無法盡舉證責任之不利益歸由被告承擔，而依上開桃園監理站函，實無從證明系爭汽車於102 年12月2 日時已存在系爭引擎瑕疵，難認原告主張可採。尤有甚者，系爭合約第5 條約定「交車後乙方若發現該車是借屍還魂車或車身、車體有熔接、證件、引擎號碼有偽造、泡水車、或引擎、變速系統故障等情事時，乙方可要求退車甲方（即被告，下同）願無條件退還所有車款……」，備註欄更已手寫載明「乙方已知甲方車輛引擎故障由乙方維修」（見本院卷第15頁），曾柏榆並證稱簽訂系爭汽車於買的當下就有明顯瑕疵，引擎有故障情形，故於系爭合約前，有請被告將系爭汽車留下，以便請修車廠檢視引擎故障情形，手寫備註欄是先寫好，經雙方同意後，才簽訂系爭合約等語（見本院卷第96頁及其背面），顯見曾柏榆或其當時任職之原告商行於系爭合約簽訂時，已知系爭汽車之引擎有故障之情，曾柏榆及原告又係經營中古車買賣為業，衡諸常情，其當會於購買系爭汽車前，仔細檢查被告所指系爭汽車之引擎故障情形為何，縱於簽訂系爭合約前，系爭汽車仍為被告所有，不便詳細檢查，亦會於購買系爭汽車後，自行或委託專業修車廠從速為該等檢查，俾便確認該等引擎故障何指，及是否屬系爭合約第5 條所定得請求被告退款之事由，並於確認該等引擎故障情形及無系爭合約第5 條所定事由，甚或進一步予以維修後，再行出售予第三人，況原告自承，伊為車行，負有保固責任，則原告理應於出售系爭汽車前予以檢修，尤有甚者，系爭汽車俟經登記予原告另名員工劉力豪所有後，又經歷近1 年期間，方經原告出售予徐于婷，當有足夠期間供原告進行系爭汽車之檢修，今系爭汽車既經原告出售，可見系爭汽車於被告出售並交付曾柏榆時，其引擎雖有故障，然非屬系爭合約第5 條所約定得要求被告退款之事由，而無系爭引擎瑕疵，原告主張系爭汽車之引擎拆卸工程繁複、花費甚鉅，若非需要大修，不可能進行拆卸作業，其係俟徐于婷欲維修系爭汽車之引擎，而於拆卸時發現系爭引擎瑕疵，並經告知後，始知系爭引擎瑕疵云云，顯與常理不符，委不足採。實則，果系爭汽車於被告出售予曾柏榆時確有系爭引擎瑕疵，被告當無可能主動告知曾柏榆系爭汽車之引擎故障，否則若曾柏榆或原告逕行拆解維修，即有遭發現之虞，易徵系爭汽車於被告出售予曾柏榆時，雖有引擎運轉不順而有故障之情，但尚無系爭引擎瑕疵。
4.原告雖主張被告非專業修車人員，亦未曾針對系爭汽車進行檢查，何以得知系爭汽車之引擎有故障，且被告持有系爭汽車僅1 年，就在原廠進行5 次檢修，顯見被告明知系爭汽車有瑕疵，此外被告明知系爭汽車之引擎有問題，卻未進行相關檢修，甚且於進行系爭汽車10萬公里大保養後未久，即將系爭汽車賣出，顯與常情不符云云。惟查，觀諸HYUNDAI 現代汽車南陽實業中園維修中心檢送之系爭汽車修護單歷史資訊列印資料（現本院卷第85頁），顯示系爭汽車於被告所有期間，固曾於101 年7 月27日、同年月28日、102 年2 月21日、同年4 月6 日、11月30日進廠維修，然細究其維修項目，依序為更換遙控器；發電機總成（柴油）更換、電瓶總成更換、101 年夏季冷氣節能健檢活動；車輛鈑金、現代柴油車10萬公里保養、車輛噴漆；及後組合燈總成（一側）更換，屬一般耗材之更換，或車輛之基本保養，難認系爭汽車有原告指述之瑕疵。至上開維修項目中，雖未有關於引擎之檢修，被告亦未稱其有修車專業，惟衡諸常情，縱然未有修車專業，於車輛行駛不順時，亦可約略知道可能係引擎之問題，且引擎維修所費不貲，若影響非大，或有心處理，一般駕駛未必有維修引擎之意願，而依系爭合約備註欄所載，被告僅是告知系爭汽車「引擎故障」，未具體指明故障情形，被告復自承，系爭汽車伊當初開的不是很順，這樣花費可能有問題，伊沒錢負擔等語（見本院卷第97頁），從而，被告於知道系爭汽車之引擎有問題，未行檢修即出售予曾柏榆，並告知上開問題，交由曾柏榆檢查，並進一步約定由曾柏榆維修等情，與常情尚無不合；另被告就系爭汽車進行10萬公里保養，乃屬車輛之定期保養，與被告是否有意出售系爭汽車，未有必然關連，被告於保養期間屆至進行該等保養，俟保養後予以出售，亦與常情無違，原告上開所辯，實無足取。
5.系爭汽車之交通事故紀錄僅為系爭公共危險刑案所涉之97年2 月7 日擦撞事件，有內政部警政署105 年8 月2 日警署交字第1050123898號函在卷可稽（見本院卷第101 頁），而系爭汽車於該次擦撞事件中係左前車輪處受到撞及，有該交通事故照片黏貼紀錄表在卷可佐（見花蓮縣警察局鳳林分局刑案偵查卷宗影印卷第18頁編號2 、第21頁編號7 照片），並經訴外人鍾隆華於該案陳稱最初碰撞部位為車牌號碼0000-00 自小客車左後方中樑與系爭汽車左側前車角，0680-KU 自小客車左後方中樑損壞、左後輪掉落，系爭汽車左側前大燈、左前輪損壞等語（見上開影印卷第7 頁），難認系爭汽車之引擎於該次擦撞事件中受損而有更換之必要，更遑論據此認定系爭汽車係因該擦撞事件而更換成有系爭引擎瑕疵之引擎之情，原告主張系爭汽車於上開擦撞事件中，車頭正面直接撞擊對向來車，因而需更換引擎云云，顯屬無據。至原告聲請傳訊證人黃智忠，以證明上開擦撞事件暨系爭汽車後續修復情形，本院認無礙於本件之判斷，核無必要，爰不予調查，併此敘明。
6.綜上，原告未能證明系爭汽車之系爭引擎瑕疵係於被告出售系爭汽車並交付曾柏榆時，亦即危險移轉時，即已存在，自不能僅憑系爭汽車現有系爭引擎瑕疵，及原告業已就系爭引擎瑕疵與徐于婷和解並為賠償之事實，即遽認系爭引擎瑕疵於系爭汽車危險移轉予曾柏榆時即已存在。
㈣原告依系爭合約第5 條約定、民法第359 條規定，主張解除系爭合約，返還買賣價金26萬元，或依民法第360 條規定，主張受有系爭汽車價值減損之損害26萬元，有無理由？另依民法第360 條規定，請求被告賠償27萬1,980 元，有無理由？
原告既未證明系爭引擎瑕疵係於被告出售系爭汽車並交付曾柏榆即危險移轉時，即已存在之事實，自難認被告應對原告就系爭引擎瑕疵負物之瑕疵擔保責任，原告即不得以系爭引擎瑕疵，而依系爭合約第5 條約定、民法第359 條規定解除系爭合約，亦不得依民法第360 條規定，請求被告負損害賠償責任。原告主張伊以系爭存證信函主張解除系爭合約云云，殊不論遍觀系爭存證信函之內容，僅係要求被告出面理清系爭引擎瑕疵之爭議，並無解除系爭合約之意，且縱原告欲以系爭存證信函解除系爭合約，或以起訴狀及準備狀再為解除系爭合約之意思表示，亦不生解除系爭合約之效力。從而，原告依上開規定，請求被告返還已付價款26萬元，並給付27萬1,980 元之損害賠償，顯屬無據。
㈤原告依民法第227 條、第256 條、第259 條第2 款規定，主張解除系爭合約，返還買賣價金26萬元，有無理由？另依民法第227 條、第260 條規定，請求被告賠償27萬1,980 元，有無理由？
1.按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利民法第226 條第1 項、第227 條定有明文。次按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任（最高法院104 年度台上字第41 8號判決意旨參照）。而所謂不完全給付，係指債務人雖為給付，而給付之內容並不符合債務本旨，違反信義與衡平之原則而言；所謂給付應係基於債務人履行債務之意思而為之者，始足當之；故給付如以交付特定物為標的者，債務人應以契約成立時雙方約定之現狀交付之，苟以約定現狀交付之，即屬依債務本旨而為交付，尚不構成不完全給付（最高法院101 年度台上字第1898號判決意旨參照）；又買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任（最高法院94年度台上字第1112號判決意旨參照）；故特定物之買賣，該特定物於契約成立時，即有瑕疵存在，茍以現狀交付之，除非係出賣人故意或過失未告知該瑕疵，否則仍屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付，而屬出賣人應負物之瑕疵擔保責任之範疇。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文；申言之，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。本件原告主張被告交付系爭汽車有系爭引擎瑕疵，既為被告所否認，自應先由原告就此不完全給付之事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此為舉證責任分擔之原則。
2.被告於訂立系爭合約時，即已告知曾柏榆系爭汽車之引擎故障，並約定由曾柏榆自行維修，已如前述，曾柏榆仍願與原告訂立系爭合約，除非系爭汽車有被告故意或過失未告知之瑕疵，否則系爭汽車之引擎縱有故障，被告給付仍無違反債之本旨，亦無不完全給付之債務不履行責任。原告雖主張系爭引擎瑕疵於系爭合約簽訂前即已存在，且未經被告未告知，然原告未能證明系爭引擎瑕疵於被告交付系爭汽車予曾柏榆時即已存在，被告不負物之瑕疵擔保責任，業已認定如前，自難認系爭合約簽訂前系爭汽車存有系爭引擎瑕疵，且被告有故意或過失不告知曾柏榆之情，更遑論據此逕認系爭引擎瑕疵係可歸責於被告之事由所致者。從而，原告主張系爭汽車因存有系爭引擎瑕疵，係屬給付不能，而主張解除系爭合約，請求返還買賣價金，並依不完全給付之法律關係，請求損害賠償云云，於法無據，應予駁回。
㈥本件是否有民法第365 條規定之適用？買受人是否已盡檢查通知義務？被告是否故意不告知瑕疵？
原告主張既無理由，自無須進一步探究是否有民法第365
條規定之適用，即無須探究買受人是否已盡檢查通知義務及被告是否有故意不告知瑕疵之情，併予敘明。
五、綜上，原告既未能證明系爭汽車於被告交付予曾柏榆時，存有系爭引擎瑕疵，且被告有故意或過失不告知之情，則原告依民法第256 條、第259 條第2 款、第359 條、第360 條規定，主張解除系爭合約，返還買賣價金26萬元，並依民法第227 條、第360 條、第260 條規定，請求被告賠償損害27萬1,98 0元，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，亦應一併駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78 條
，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 20 日民事第二庭 法 官 羅詩蘋
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 23 日書記官 塗蕙如