105年度訴字第943號｜民事：塗銷抵押權登記等｜裁判日期：106 年 08 月 08 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　105年度訴字第943號原　　　告　合迪股份有限公司法定代理人　陳鳳龍訴訟代理人　謝萬霖許琇雯被　　　告　蔡春英羅敬舜上　一　人訴訟代理人　吳世璋上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國106 年7 月25日言詞辯論終結，判決如下：主文被告蔡春英與被告羅敬舜間就如附表二所示不動產，由桃園市大溪地政事務所以一零五溪電字第零二四六五零號收件，於民國一百零五年三月十四日設定，擔保被告羅敬舜債權總金額新臺幣參佰伍拾萬元之最高限額抵押權設定行為，應予撤銷。被告羅敬舜應將第一項所示抵押權登記塗銷。確認被告蔡春英與被告羅敬舜間就如附表二所示不動產之信託關係不存在。被告羅敬舜應將如附表二所示不動產，於民國一百零五年三月十四日以信託為原因之所有權移轉登記塗銷，回復登記為被告蔡春英所有。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔。事實及理由壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款及第256 條分別定有明文。查原告起訴時，聲明如附表一「原起訴聲明」欄所載（見本院卷第3 至4 頁），嗣迭經變更，於民國106 年7 月25日言詞辯論期日變更聲明如附表一「變更後聲明」欄所（見本院卷第114 頁及其背面、202 、230 頁）。就原告變更先位聲明第一項請求確認抵押權所擔保之債權不存在部分，核屬擴張應受判決事項之聲明，追加第一備位聲明部分與原起訴部分，均係就同一信託登記所生爭議而為請求，二者基礎事實同一，其餘部分則未變更訴訟標的，僅是補充或更正事實上或法律上之陳述，非屬訴之變更或追加，揆諸上開規定，均應准許。貳、實體方面一、原告主張：被告蔡春英前於104 年11月24日以分期付款方式向被告羅敬舜購買車牌號碼000-0000號自用小客車1 輛（下稱系爭汽車），約定蔡春英應自105 年1 月8 日起至109 年11月8 日止，每2 月為1 期，每期清償新臺幣（下同）7 萬4,880 元，總分期價款224 萬6,400 元。嗣被告簽署債權讓與同意書，由羅敬舜將前開債權轉讓予伊。詎蔡春英開立用以繳付分期價款之第3 期支票，於105 年5 月9 日因存款不足及拒絕往來遭退票，依約全部債務視為到期，且伊得就未償之款項按年息20% 逐日計收遲延利息，是蔡春英尚積欠伊209 萬6,640 元及自105 年5 月8 日起按年息20% 計算之利息（下稱系爭債權）。伊於105 年5 月10日調得蔡春英所有如附表二所示不動產（下稱系爭不動產）之謄本及異動索引，始知蔡春英早於105 年3 月14日即將系爭不動產設定擔保債權總金額為350 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予羅敬舜，並於同日依105 年3 月10日信託契約，以信託為原因將所有權移轉予羅敬舜（下稱系爭信託）。蔡春英於104 年11月24日向羅敬舜購買系爭汽車後，於105 年1 月5 日就系爭不動產設定第一順位最高限額抵押權予訴外人臺灣新光銀行股份有限公司（下稱新光銀行），並在與羅敬舜間無借貸關係之情形下，於105 年3 月14日設定系爭抵押權予羅敬舜，已屬通謀虛偽意思表示，蔡春英再於同日為系爭信託之登記，亦與交易習慣及社會經驗不符，且系爭不動產現仍由蔡春英自住使用，是被告間就系爭抵押權、系爭信託顯係為避免伊聲請強制執行求償而為之通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項規定，應屬無效，並聲明如附表一「變更後聲明」欄之先位聲明部分所示。倘認被告間非通謀虛偽意思表示，惟蔡春英前以系爭不動產作為資力證明，伊始願自羅敬舜受讓系爭債權，蔡春英卻於無力清償之際，將系爭不動產設定系爭抵押權及信託登記，且系爭信託已於106 年3 月9 日屆滿，而使信託關係消滅，伊得依民法第242 條規定，請求撤銷被告間系爭抵押權，及依民法第767 條、第244 條規定，代位蔡春英確認系爭信託關係不存在，請求羅敬舜回復所有權登記，爰聲明如附表一「變更後聲明」欄之備位聲明第一項、第二項及第一備位聲明所示。再退步言，伊亦得依民法第242 條及信託法第6 條規定，請求撤銷被告間系爭抵押權及信託，請求羅敬舜回復所有權登記，爰聲明如附表一「變更後聲明」欄之備位聲明第一項、第二項及第二備位聲明所示。二、被告部分：㈠蔡春英辯稱：伊當時因經營之貨運行週轉不靈，在慌亂時，羅敬舜以手機跟伊聯絡，伊乃於104 年下旬開始陸續向羅敬舜借款，每次借款數萬元至30幾萬元不等，利率一開始是月息6%。伊本有以系爭不動產設定抵押權予華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行），向之借款20萬元，羅敬舜說要讓伊信用更好，且有錢活用，故幫伊清償前開銀行借款，並塗銷抵押權，讓伊再以系爭不動產向新光銀行借款，後伊之拖車出問題，又無力繳納信用卡卡費，乃由羅敬舜幫忙先繳，並幫忙存一些款項至伊臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱中小企銀）之帳戶。105 年3 月時伊開立之支票跳票，當時已向羅敬舜借貸甚多，羅敬舜說要有東西在那邊做為保障，以對公司交代，且以系爭不動產設定抵押權，借款利率會較低，伊便將系爭不動產所有權狀、印鑑章、印鑑證明交給羅敬舜，由羅敬舜自由支配，並將系爭不動產信託予羅敬舜，伊實際向羅敬舜借款金額為200 萬元，伊不知系爭信託之期限已屆滿等語。並聲明：原告之訴駁回。㈡羅敬舜則以：伊與朋友合資在臺北市中山區開設新代貿易有限公司，專營中古汽車買賣，蔡春英為伊客戶，104 年4 月間蔡春英將系爭不動產之所有權狀及印鑑證明交付予伊，經伊評估，系爭不動產於扣除第一順位抵押權後，尚有200 萬元殘值，故同意於此範圍內借款予蔡春英，惟約定蔡春英應於每次借款時開立支票予伊，蔡春英於104 年4 月起至104 年12月間，即以周轉及處理其他債權人債務為由，陸續向伊借款6 筆，金額合計138 萬7,500 元（明細如附表三），蔡春英並陸續簽發如附表三所示6 紙支票（下稱系爭支票）予伊，伊另於105 年1 、2 月間代蔡春英償還台新國際商業銀行股份有限公司、渣打國際商業銀行股份有限公司及華南銀行等3 家銀行信用卡卡費計36萬4,233 元（下稱系爭卡費），至105 年7 月5 日雙方會算後，確認蔡春英共向伊借款200 萬元，蔡春英乃開立到期日為105 年8 月5 日之同額本票，以擔保該債務之履行，並約定按年息12% 計算利息。其後蔡春英為擔保還款，方設定系爭抵押權，詎約定還款期限屆至，蔡春英仍未清償，伊只能同意蔡春英先繳付利息，蔡春英並於105 年8 月19日、9 月6 日各繳付利息1 萬元予伊，被告間確有借款事實，非屬通謀虛偽。又因蔡春英希藉由伊之人脈代為出售系爭不動產，以出售所得清償債務，伊為方便出售及管理系爭不動產，避免蔡春英再將系爭不動產為不利處分，方於同日為系爭信託之登記，斯時原告之系爭債權尚未確定，蔡春英仍在正常繳息中，且該信託為自益信託，伊亦未收取相當對價，故無害於原告之權益。於系爭抵押權及信託設定之時，蔡春英未陷於無資力狀態，而系爭不動產現因房市低迷，迄今仍無法以好價錢出售，且以系爭不動產現行市價，於扣除增值稅及新光銀行186 萬元之第一順位抵押權後，已無殘值，對原告債權亦無影響，復觀諸原告受讓系爭債權後，未就系爭不動產設定第二順位抵押權，顯見原告亦認系爭不動產未有殘值，果系爭不動產未信託予伊，一旦遭法拍，恐連第一順位抵押權人之債權都無法完全清償，系爭信託登記難認有害於原告之債權，原告主張顯無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。三、蔡春英前於104 年11月24日以180 萬元、分期付款方式向羅敬舜購買系爭汽車，約定蔡春英應自105 年1 月8 日起至109 年11月8 日止，每2 月為1 期，每期清償7 萬4,880 元，總分期價款為224 萬6,400 元，嗣被告簽署債權讓與同意書，由羅敬舜將前開債權轉讓予原告；蔡春英開立用以繳付分期價款之第3 期支票，於105 年5 月9 日因存款不足及拒絕往來遭退票，依約全部債務視為到期，原告得就未償之款項按年息20% 逐日計收遲延利息，蔡春英計尚積欠原告209 萬6,640 元及自105 年5 月8 日起按年息20% 計算之利息（即系爭債權）；蔡春英於105 年1 月5 日以系爭不動產設定擔保債權總金額186 萬元之第一順位抵押權予新光銀行借款155 萬元，用以代償蔡春英於103 年4 月3 日以系爭不動產設定擔保債權總金額144 萬元之最高限額抵押權而向華南銀行借貸之貸款餘額120 萬1,180 元，再於105 年3 月14日設定系爭抵押權及信託登記予羅敬舜等情，有債權讓與同意書、支票、退票理由單應收帳款明細、系爭抵押權及信託登記資料、系爭不動產登記謄本、新光銀行106 年4 月17日（106 ）新光銀個資字第0598號函暨其附件等件在卷可稽（見本院卷第10至13、41至57、184 至186 頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第4 至5 、115 頁及其背面、203 頁及其背面），堪信為真實。四、原告主張被告間系爭抵押權、信託之行為乃通謀虛偽意思表示所為而無效，縱屬有效，系爭信託業因期限屆至，而不存在，應予塗銷，且系爭抵押權、信託亦有害原告債權，而得撤銷並塗銷登記等語，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點為：㈠先位聲明部分：1.被告間就系爭不動產設定之系爭抵押權，是否為通謀虛偽意思表示而無效？系爭抵押權有無擔保之債權存在？原告請求確認系爭抵押權暨所擔保債權不存在，羅敬舜應予塗銷系爭抵押權登記，有無理由？2.被告所為系爭信託，是否為通謀虛偽意思表示？原告請求確認系爭信託之債權、物權行為無效，羅敬舜應予塗銷系爭信託登記，有無理由？㈡備位聲明部分：1.被告所為系爭抵押權設定之行為，有無侵害原告之系爭債權？原告請求撤銷系爭抵押權，並塗銷系爭抵押權登記，有無理由？2.系爭信託登記是否已因期間屆滿而不存在？原告請求塗銷系爭信託登記，有無理由？3.被告所為系爭信託登記之行為，有無侵害原告之系爭債權？原告請求撤銷系爭信託之債權、物權行為，並塗銷系爭信託登記，有無理由？茲分述如下：㈠先位聲明部分：按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1 項定有明文。次按當事人張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。是原告主張被告間就系爭不動產設定系爭抵押權及信託之行為，為通謀虛偽意思表示而無效，請求羅敬舜將系爭抵押權及信託登記予以塗銷，依照上開舉證責任分配原則，自應由原告就被告間系爭抵押權及信託之設定行為係通謀虛偽意思表示之事實負舉證之責任。經查： 1.被告間就系爭不動產設定之系爭抵押權，是否為通謀虛偽意思表示而無效？系爭抵押權有無擔保之債權存在？原告請求確認系爭抵押權暨所擔保債權不存在，羅敬舜應予塗銷系爭抵押權登記，有無理由？ ⑴按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利，此種抵押契約如定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及（最高法院66年台上字第1097號判例意旨參照）。又最高限額抵押契約之當事人於設定抵押之物權行為意思表示如屬真意，則縱令設定當時或嗣後所擔保之債權並未發生，亦僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前請求塗銷抵押權設定登記之權利，或謂該抵押權之設定即係通謀虛偽意思表示而當然無效（最高法院87年度台上字第484 號判決意旨參照）。 ⑵今原告僅以被告在無借貸關係之情形下，於105 年3 月14日設定系爭抵押權，即謂此為通謀虛偽意思表示，而未提出任何證據以實其說，已難認可採。況最高限額抵押權之設定，本不以設定當時已有債權債務關係為限，從而，系爭抵押權設定之時，被告間有無借貸關係，實與系爭抵押權是否為通謀虛偽意思表示無涉。原告另主張羅敬舜前於104 年3 月間以系爭汽車向伊申貸200 萬元，蔡春英無資力，卻於104 年11月間向羅敬舜購買與蔡春英社會地位不相當之系爭汽車，並以債權讓與方式，由原告於104 年11月27日將以系爭汽車貸款所應撥款之180 萬元依蔡春英指示匯款予羅敬舜數日後，羅敬舜即全數清償所欠伊之車貸債務，被告顯係藉由車輛買賣而為代償方式，將羅敬舜對原告之車貸債務轉由無資力之蔡春英負擔，似涉詐欺云云，惟上開債權發生及轉讓過程，與嗣後系爭抵押權設定登記未有必然關連，尚難據此即認被告間就系爭抵押權為通謀虛偽意思表示，至原告謂被告間恐涉有詐欺云云，惟經本院於106 年1 月24日言詞辯論期日與原告確認，原告就本件僅係主張被告間通謀虛偽意思表示，而未有主張詐欺之意（見本院卷第142 頁），本院就詐欺部分爰無須審究。是以，原告空言主張被告間就系爭不動產設定之系爭抵押權，為通謀虛偽意思表示而無效，羅敬舜應予塗銷系爭抵押權登記，顯無理由。 ⑶再者，被告就渠等間確有消費借貸乙事，業據提出本票、領款收據、羅敬舜華南銀行活期儲蓄存款存摺影本、蔡春英之中小企銀支票存根、信用卡消費明細帳單及繳款收據等件為證（見本院卷第83至83-1、95、122 至126 、159 至161 頁），並有中小企銀新明分行106 年4 月20日106 新明法字第00051 號函覆之如附表三「支票兌領情形」欄所示系爭支票兌領情形在卷供參（見本院卷第192 至195 頁）。衡諸坊間私人借貸實務，貸與人交付現金後，由借款人以約定還款日為發票日簽發支票或本票以為憑證之借款方式，及於借用人無法還款時，另行會算並重新開立支票或本票之還款方式約定，尚非罕見。而依前開中小企銀回函、支票存根，及本院當庭核對支票存根原本共分散在5 本支票簿內（見本院卷第202 頁背面），可認蔡春英確有開立系爭支票，復比對羅敬舜主張之交付借款日期、羅敬舜之華南銀行存摺所示提款日期與系爭支票發票日，羅敬舜主張之交付借款日期與其存摺提款情形大致相符，而系爭支票之發票日則在此之後10日至1 個月左右不等，亦與坊間為短期周轉而以開立支票方式做為借款憑證及還款方式之借貸情形無違，足認羅敬舜有借貸如附表三所示款項予蔡春英，則被告確已就渠等間成立消費借貸關係一事，提出證據證明之，原告空言否認，甚或質疑被告間串通而提出系爭支票，且相關證據全屬未符，未能盡證明之情云云，尚屬無據。原告復質疑蔡春英支付借款利息之匯款資料顯示非由蔡春英本人所匯云云，惟縱或屬實，亦難據此逕自否認被告間之借款關係存在。原告另主張羅敬舜自己先後及被告間關於借款之陳述不一，而謂被告主張不實云云，惟羅敬舜僅係就原所述予以補充詳述，至蔡春英就具體借款時間、金額雖無法詳為陳述，惟其陳述情形及提出之系爭支票存根與羅敬舜所述大致相符，審諸被告間係陸續多次借款，復於105 年7 月5 日重新會算，被告因而未完整保留會算前之資料，且有記憶不清情形，未違常情，亦難率爾否認被告間借款之真正。原告又以蔡春英於會算後簽發之本票每日違約金高達10萬元，而否認被告間借款之真正，查該本票記載「按每日以每萬元新台幣伍百元計算違約金」，或有過高之情，然高額違約金之約定並非少見，此與被告間借款是否真正尚屬無涉。原告再主張系爭不動產除第一順位抵押權外，尚有殘值，蔡春英若有資金需求，可再以之向銀行借貸，而否認被告間借貸關係之真正云云，然向銀行借貸有一定流程及資格要求，若有急需或短期周轉需求，或因資格不符，捨銀行而向私人借貸，實屬常見，原告上開主張亦無所據。原告復主張羅敬舜前就系爭不動產設定抵押權及預告登記，於104 年11月19日因清償塗銷，謂被告所稱126 萬元借款已因清償而不存在，惟羅敬舜主張此係為使蔡春英可向銀行辦理借款方先塗銷，而蔡春英旋於105 年1 月5 日將系爭不動產設定第一順位抵押予新光銀行，亦有系爭不動產異動索引在卷為憑（見本院卷第154 頁），羅敬舜上開主張，尚非全然無稽，況羅敬舜上開抵押權及預告登記之設定及塗銷既係發生於104 年11月19日前，而依附表三及系爭卡費繳款期日可知，被告間於此之後仍陸續有借款關係，是仍難據此逕認被告間之借款債權均不存在。又羅敬舜是否欲持系爭支票對蔡春英聲請支付命令或起訴，羅敬舜本有自主決定之權，且是否行使及如何行使債權本有諸多考量，原告主張羅敬舜未為聲請或起訴，即否認被告間借貸關係之真正，亦屬率斷。實則，即便被告間借款情形與一般借款之常情未盡符合，仍難以逕行推論被告間就系爭抵押權設定登記係通謀虛偽意思表示。又被告已提出其等借款之證據，而舉證被告間係通謀虛偽意思表示係屬原告責任，原告空言質疑被告間借款資料係虛偽及所提證據不足證明有借貸關係，自與積極舉證不合。從而，原告未舉證證明被告間就系爭抵押權為通謀虛偽意思表示，其主張並無可採。至原告請求本院調閱羅敬舜103 、104 年度財產及所得清單，以證明羅敬舜無相當資力，被告間無借貸關係，本院認無礙於本件之判斷，核無必要，爰不予調查，併此敘明。 2.被告所為系爭信託，是否為通謀虛偽意思表示？原告請求確認系爭信託之債權、物權行為無效，羅敬舜應予塗銷系爭信託登記，有無理由？查原告僅以蔡春英於設定系爭抵押權之同日為系爭信託之登記，與交易習慣及社會經驗不符，且系爭不動產現仍由蔡春英自住使用，即謂被告間就系爭信託顯係為避免伊聲請強制執行求償所為之通謀虛偽意思表示，而未提出任何證據以實其說，已難認可採。況蔡春英確有向羅敬舜借款，業已認定如前，而蔡春英自陳除向羅敬舜借款外，並積欠多筆款項，另依財團法人金融聯合徵信中心之授信資料明細亦顯示，蔡春英除向新光銀行有長期擔保放款、任訴外人林竣毅助學貸款之連帶保證人外，並有積欠多筆卡債未償（見本院卷第60至62頁背面），則蔡春英為償還債務，授權羅敬舜處分系爭不動產，並為系爭信託，俾便辦理，羅敬舜為避免蔡春英再就系爭不動產為其他處分，而要求蔡春英為系爭信託，尚符常情，衡情被告間應無相互通謀為系爭信託之必要。且依系爭信託之契約書所示，系爭信託之目的由受託人即羅敬舜依信託本旨全權管理處分信託財產（含使用管理、出租、出售、設定抵押權等一切處分行為），信託期間為1 年，受益人為蔡春英，信託關係消滅時，信託財產之歸屬人亦為蔡春英，核與一般社會通念相符，尚難僅因系爭信託登記時間與蔡春英無法清償系爭債權之第3 期款相差2 個月，即逕認被告間有何通謀虛偽意思表示之情。至原告主張系爭不動產仍為蔡春英自住使用云云，惟系爭不動產既尚未經出售，為兩造所不爭執，則出售之前由蔡春英繼續使用，亦與系爭信託之目的無違，況羅敬舜取得系爭不動產後，是否有足夠人力及人脈為信託事項之處理，及有無積極管理行為，實屬羅敬舜有無能力處理受託事項，及有無實際依系爭信託之債權契約履約之問題，縱無此能力或未積極履約，亦難逕自推論被告間就系爭信託係通謀虛偽意思表示。原告復未能提出其他事證證明被告並無為系爭信託之真意，自難認原告此節主張可採。 3.綜上，原告先位請求被告間就系爭不動產設定系爭抵押權及信託之行為係通謀虛偽意思表示而無效，羅敬舜應予塗銷系爭抵押權及信託登記，顯無理由。原告先位聲明既無理由，本院自有就備位聲明予以審究之必要。㈡備位聲明部分： 1.被告所為系爭抵押權設定之行為，有無侵害原告之系爭債權？原告請求撤銷系爭抵押權，並塗銷系爭抵押權登記，有無理由？ ⑴按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之；債權人依第1 項或第2 項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244 條第1 、2 項及第4 項前段定有明文。又按債權人依民法第244 條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為者，祇須具備下列之條件：①為債務人所為之法律行為；②其法律行為有害於債權人；③其法律行為係以財產權為目的；④如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情，至於債務人之法律行為除有特別規定外，無論為債權行為抑為物權行為，均非所問（最高法院42年台上字第323 號判例意旨參照）。復按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第244 條第1 項之規定以撤銷之（最高法院51年台上字第3528號判例意旨參照）。 ⑵經查，承前所述，羅敬舜係先對蔡春英有借款債權存在，而於事後設定系爭抵押權，蔡春英以系爭不動產設定系爭抵押權供擔保，系爭抵押權設定行為應屬無償。次查，蔡春英名下財產於105 年時，除系爭汽車及另輛車牌號碼為33U-9455號汽車（下合稱系爭2 車）外，別無其他財產，有稅務電子閘門財產所得調件明細表、全國財產稅總歸戶財產查詢清單等件在卷供參（見本院卷第31、33、100 頁），而系爭不動產上原有擔保新光銀行之總金額186 萬元之第一順位最高限額抵押權（實際借款本金為155 萬元），亦如前述，被告復以系爭不動產設定擔保債權總金額350 萬元之系爭抵押權予羅敬舜，則不論系爭不動產之價值係如原告主張之約438 萬2,400 元，或如羅敬舜主張之於扣除第一順位抵押權後，尚有200 萬元殘值，系爭不動產於扣除土地增值稅、房屋稅、地價稅及第一順位抵押權後，其餘之額絕大多數甚或全數勢將用以清償羅敬舜之系爭抵押權，而使為普通債權之系爭債權無法受償，是被告間設定系爭抵押權之行為，確有害於原告之系爭債權。再查，系爭抵押權之設定係以擔保羅敬舜對蔡春英之借款債權，自屬以財產權為目的。參諸首開說明，身為債權人之原告依民法第244 條第1 項、第4 項規定，聲請撤銷系爭抵押權之設定行為，請求羅敬舜將系爭抵押權登記塗銷，於法自屬有據。至系爭抵押權設定時，系爭債權是否已確定，蔡春英是否仍依約如期履行系爭債權，均非所問。 2.系爭信託登記是否已因期間屆滿而不存在？原告請求塗銷系爭信託登記，有無理由？ ⑴按信託關係，因信託行為所定事由發生，或因信託目的已完成或不能完成而消滅；信託關係消滅時，信託財產之歸屬，除信託行為另有訂定外，依左列順序定之：一、享有全部信託利益之受益人，二、委託人或其繼承人信託法第62條、第65條定有明文。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第2項、第242 條前段亦有明文。 ⑵經查，依系爭信託之信託契約書約定：系爭信託期間自105 年3 月10日起至106 年3 月10日止；因信託期間屆滿，信託關係消滅；信託關係消滅時，信託財產歸屬蔡春英等語（見本院卷第53頁）。顯見被告間之系爭信託關係，已於106 年3 月10日期滿，且卷內資料又無被告間另訂信託契約並依信託法登記之紀錄，則自106 年3 月11日起，被告間已不存在信託關係，又依系爭不動產之登記第一類謄本，系爭信託登記迄今未經塗銷（見本院卷第225 至228 頁），蔡春英自得請求羅敬舜塗銷，回復原狀。惟蔡春英迄今未為前開請求，而有怠於行使權利之情，原告為蔡春英之債權人，為保全系爭債權，訴請確認被告間就系爭不動產之系爭信託關係不存在，並代位蔡春英，依民法第767 條第1 項規定，請求羅敬舜將系爭不動產以系爭信託為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復為蔡春英所有，而為第一備位聲明之請求，於法即屬有據。 3.被告所為系爭信託登記之行為，有無侵害原告之系爭債權？原告請求撤銷系爭信託之債權、物權行為，並塗銷系爭信託登記，有無理由？按當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判（最高法院85年度台上字第2009號判決意旨參照）。本件原告就系爭信託登記部分之第一備位聲明，主張系爭信託業因期間屆滿而不存在，並請求羅敬舜應將系爭不動產以系爭信託為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復為蔡春英所有，既經本院認定有理由，則其就此部分所為第二備位之訴即無審酌之必要。五、綜上所述，被告間所為之系爭抵押權及信託，非通謀虛偽意思表示，原告依民法第87條規定，先位請求確認被告間系爭抵押權及信託之債權行為、物權行為無效，並請求羅敬舜將系爭抵押權及信託登記塗銷，為無理由，應予駁回。至被告間系爭抵押權之債權行為及物權行為，有害於原告對蔡春英之系爭債權，原告依民法第244 條第1 項、第4 項規定，請求撤銷系爭抵押權，塗銷系爭抵押權登記，並以系爭信託因期間屆滿而不存在，請求羅敬舜將系爭不動產以系爭信託為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復為蔡春英所有，而為如附表一「變更後聲明」欄之備位聲明第一項、第二項及第一備位聲明所示，為有理由，應予准許。另本院就原告第一備位之訴部分為有理由之判決，則就其第二備位之訴部分，即無須再為裁判。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均與判決結果無影響，爰不再一一論述。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中華民國 106 年 8 月 8 日民事第二庭法官羅詩蘋附表一： ┌──────┬───────────────┬────────────────────────┐ │ 項次 │ 原起訴聲明 │ 變更後聲明 │ ├──┬───┼───────────────┼────────────────────────┤ │先位│第一項│確認被告羅敬舜與蔡春英（下分別│確認被告間就系爭不動產以桃園市大溪地政事務所105 │ │聲明│ │以姓名稱之，合稱被告）就如附表│溪店字第024650號收件，105 年3 月14日設定登記，擔│ │ │ │二所示不動產（下稱系爭不動產）│保對羅敬舜債權總金額新臺幣350 萬元之最高限額抵押│ │ │ │，於民國105 年3 月14日所設定之│權（下稱系爭抵押權）及所擔保之債權不存在。 │ │ │ │最高限額抵押權不存在，羅敬舜應│ │ │ │ │將最高限額抵押權塗銷。 │ │ │ ├───┼───────────────┼────────────────────────┤ │ │第二項│確認被告就系爭不動產於105 年3 │羅敬舜應將系爭抵押權登記予以塗銷。 │ │ │ │月10日所為託為之債權行為無效，│ │ │ │ │及105 年3 月14日所有權移轉登記│ │ │ │ │之物權行為無效，羅敬舜應將系爭│ │ │ │ │不動產回復登記為蔡春英所有。 │ │ │ ├───┼───────────────┼────────────────────────┤ │ │第三項│ │確認被告間就系爭不動產於105 年3 月10日以信託為原│ │ │ │ │因所為之債權及105 年3 月14日所為之移轉登記行為，│ │ │ │ │均不存在。 │ │ │ │ │ │ │ ├───┼───────────────┼────────────────────────┤ │ │第四項│ │羅敬舜應將系爭不動產於105 年3 月14日以信託為原因│ │ │ │ │所為之所有權移轉登記予以塗銷。 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼───────────────┼────────────────────────┤ │備位│第一項│蔡春英就系爭不動產於105 年3 月│被告就系爭不動產所為系爭抵押權之設定行為，應予撤│ │聲明│ │14日設定與羅敬舜之最高限額抵押│銷。 │ │ │ │權應予撤銷，羅敬舜應將最高限額│ │ │ │ │抵押權塗銷。 │ │ │ ├───┼───────────────┼────────────────────────┤ │ │第二項│被告就系爭不動產於105 年3 月10│羅敬舜應將系爭抵押權登記予以塗銷。 │ │ │ │日所為信託契約之債權行為及105 │ │ │ │ │年3 月14日之所有權移轉登記之物│ │ │ │ │權行為應予撤銷，羅敬舜應將系爭│ │ │ │ │不動產於105 年3 月14日以信託為│ │ │ │ │原因之所有權移轉登記塗銷並回復│ │ │ │ │登記為蔡春英所有。 │ │ │ ├───┼───────────────┼─┬─────────┬─┬──────────┤ │ │第三項│ │第│確認被告間就系爭不│第│被告就系爭不動產於 │ │ │ │ │一│動產之信託關係不存│二│105 年3 月10日所為信│ │ │ │ │備│在。 │備│託契約之債權行為及 │ │ │ │ │位│ │位│105 年月14日所為之所│ │ │ │ │聲│ │聲│有權移轉登記之物權行│ │ │ │ │明│ │明│為，均予撤銷。 │ │ ├───┼───────────────┤ ├─────────┤ ├──────────┤ │ │第四項│ │ │羅敬舜應將系爭不動│ │羅敬舜應將系爭不動於│ │ │ │ │ │於105 年3 月14日以│ │105 年3 月14日以信託│ │ │ │ │ │信託為原因所為之所│ │為原因所為之所有權移│ │ │ │ │ │有權移轉登記，予以│ │轉登記，予以塗銷。 │ │ │ │ │ │塗銷，回復登記為被│ │ │ │ │ │ │ │告蔡春英所有。 │ │ │ └──┴───┴───────────────┴─┴─────────┴─┴──────────┘ 附表二： ┌────────────────────────────────────────┐ │土地： │ ├──────────┬──┬────┬─────────┬──────┬────┤ │ 土地坐落 │地號│地目 │ 面積 │ 權利範圍 │ 備考 │ │ │ │ │ （平方公尺） │ │ │ ├──────────┼──┼────┼─────────┼──────┼────┤ │桃園市龍潭區燈潭段 │459 │ 建 │49.68 │全部 │ │ ├──────────┴──┴────┴─────────┴──────┴────┤ │建物： │ ├──────────┬──┬──────┬────────┬─────┬────┤ │ 基地坐落 │建號│主要建材、用│ 面積 │ 權利範圍 │ 備考 │ ├──────────┤ │途及層次 │ │ │ │ │ 門牌號碼 │ │ │ （平方公尺） │ │ │ ├──────────┼──┼──────┼────────┼─────┼────┤ │桃園市龍潭區燈潭段 │71 │住宅 │總面積：80.02 │全部 │ │ │459 地號 │ │加強磚造 │層次面積： │ │ │ ├──────────┤ │層數：2 層 │ 1 層：40.01 │ │ │ │桃園市龍潭區中豐路 │ │層次：1 層 │ 2 層：40.01 │ │ │ │360巷6弄3號 │ │ 2 層 │ │ │ │ └────────────────────────────────────────┘ 附表三： ┌─┬─────────┬─────────┬────┬─────┬───────┐ │項│羅敬舜主張交付借款│ 支票發票日 │支票票號│ 金額 │支票兌領情形 │ │次│日期 │ │ │（新臺幣）│ │ ├─┼─────────┼─────────┼────┼─────┼───────┤ │1 │104 年4 月7 日 │104 年4 月17日 │0000000 │ 300,000 │劉己銘兌領 │ ├─┼─────────┼─────────┼────┼─────┼───────┤ │2 │104 年4 月15日 │104 年5 月4 日 │0000000 │ 300,000 │查無回籠紀錄 │ ├─┼─────────┼─────────┼────┼─────┼───────┤ │3 │104 年7 月16日 │104 年8 月26日 │0000000 │ 60,000 │查無回籠紀錄 │ ├─┼─────────┼─────────┼────┼─────┼───────┤ │4 │104 年7 月23日 │104 年10月22日 │0000000 │ 600,000 │查無回籠紀錄 │ ├─┼─────────┼─────────┼────┼─────┼───────┤ │5 │104 年11月17日 │104 年12月7 日 │0000000 │ 67,500 │蔡春英兌領 │ ├─┼─────────┼─────────┼────┼─────┼───────┤ │6 │104 年12月14日 │105 年1 月24日 │0000000 │ 60,000 │蔡春英兌領 │ ├─┴─────────┼─────────┼────┼─────┼───────┤ │合計 │ │ │1,387,500 │ │ └───────────┴─────────┴────┴─────┴───────┘ 以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 106 年 8 月 8 日書記官塗蕙如

臺灣桃園地方法院105年度訴字第943號

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