臺灣桃園地方法院106年度簡上字第128號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 106 年 10 月 31 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　106年度簡上字第128號上　訴　人　總瑩建設股份有限公司
法定代理人　張廖貴裕
訴訟代理人　呂思亮
上　訴　人　楊碧玲
共　　　同
訴訟代理人　洪大鈞
被 上訴 人　林季萱
訴訟代理人　林映辰
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年3月21日本院中壢簡易庭第一審判決（105年度壢簡字第792號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決所命給付超逾「上訴人應給付被上訴人新臺幣貳拾叁萬叁仟叁佰伍拾伍元，及上訴人總瑩建設股份有限公司自民國一○五年七月五日起，上訴人楊碧玲自民國一○五年七月六日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」、「上訴人總瑩建設股份有限公司應給付被上訴人新臺幣壹拾萬叁仟元。」部分，及該部分假執行之宣告，暨該部分命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分、第二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之六，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國103 年1 月2 日，與訴外人黃莉雲簽訂土地房屋買賣契約書，約由黃莉雲將其於99年11月1 日，因以新臺幣（下同）258 萬元之總價，與上訴人總瑩建設股份有限公司（下稱總瑩公司）、楊碧玲分別簽定大樓房屋預定買賣合約書（下稱系爭房屋契約）及大樓土地預定買賣合約書（下稱系爭土地契約），購買湯城世紀甲區編號B5號11樓房屋及坐落土地之應有部分（下稱系爭預售屋）之所有權利義務，再以313 萬元之代價出售予伊，伊並有以讓渡書通知上訴人。依系爭房屋契約第15條第1 項之約定，系爭預售屋應於102 年12月15日完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施並取得使用執照，否則伊即得依系爭房屋契約第1 項之約定，請求上訴人賠償違約金。因上訴人總瑩公司與楊碧玲彼此間應共同負責，伊自得請求上訴人總瑩公司及楊碧玲賠償違約金或遲延利息等語。又系爭預售屋於交屋前即已陸續發生屋頂漏水之物之瑕疵，總瑩公司既為系爭房屋契約之出賣人，自應負瑕疵擔保責任，伊亦得向總瑩公司請求減少系爭預售屋價金百分之4 即10萬3,000 元。為此爰依兩造間之買賣關係，提起本訴，並聲明求為判決：
㈠、上訴人總瑩公司及上訴人楊碧玲應給付原告387,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見原審卷第80至81頁、第127 頁、第149
頁）。㈡、上訴人總瑩公司應給付原告103,000 元。㈢、並願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：伊已依約於102 年12月13日前竣工，並無逾期；且兩造既未解除契約，被上訴人自無從依系爭房屋契約第26條之約定，請求伊給付解約後之違約金；另外，伊既已將漏水部分修繕完畢，被上訴人自不得再向伊請求減少價金等語，資為抗辯。並聲明：駁回上訴人之訴及假執行之聲請。三、原審判決主文第1 至第4項為：㈠、上訴人總瑩公司應給付
387,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；㈡、上訴人楊碧玲應給付原告387,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈢、前二項請求，上訴人總瑩公司、楊碧玲任一人如為給付，另一人於該給付範圍內，同免給付義務。㈣、被告總瑩公司應給付原告10萬3,000 元。上訴人不服提起上訴，補陳：系爭土地及房屋契約均未經解約，自無系爭房屋契約第15條、第26條違約金約定之適用餘地，至多僅能請求遲延利息之損害賠償，且賠償之天數僅有554 天。且縱令本件得以請求違約金，亦不應一併將房地總價算入；再者，系爭預售屋早於102 年12月13日完工，並無逾期完工之情形，最後，被上訴人一面拒絕修繕系爭預售屋之漏水，一面又向上訴人總瑩公司請求減少價金，有違誠信等語，並上訴聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則補陳：屋頂漏水的瑕疵迄今並未修復，如法院審理結果認為本件僅能依系爭房屋契約第15條第2 項之約定請求遲延利息，就遲延天數部分，應包含逾期取得使用執照603 天、逾期交屋共計310 天、逾期修復漏水瑕疵187 天等天數在內，再扣除因大雨天候不能工作之日數等語。並答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：
㈠、訴外人黃莉雲於99年11月1 日，與上訴人總瑩公司、楊碧玲分別簽定系爭土地契約、系爭房屋契約，購買湯城世紀甲區編號B5號11樓房屋及坐落土地之應有部分，約定總價款為258 萬元（含土地價款139 萬元及房屋價款74萬元、車位45萬元）。
㈡、被上訴人於103 年1 月2 日，與黃莉雲簽訂土地房屋買賣契約書，約由黃莉雲將其於99年11月1 日與上訴人總瑩公司、楊碧玲分別簽定透天土地預定買賣合約書及透天房屋預定買賣合約書之所有權利義務，出售予被上訴人，被上訴人且有以讓渡書通知上訴人。
㈢、系爭預售屋房地於104 年8 月10日取得使用執照、105 年12月15日辦理交屋、104 年12月25日完成過戶。
㈣、被上訴人係於105 年3 月間發現系爭預售屋房地之屋頂漏水。
㈤、自99年11月1 日至104 年8 月10日止，此段期間內達於交通部中央氣象局大雨標準之天數為28天。
㈥、系爭房地有關屋頂漏水瑕疵部分，如須修復，須支付修復費用10萬3,000 元。
五、本件爭點：
㈠、被上訴人主張依系爭房屋契約第26條第1 項之約定，請求上訴人賠償房地總價款百分之15之違約金，有無理由？
㈡、如無理由，被上訴人得請求上訴人賠償之項目及金額為何？㈢、系爭預售屋房地究竟有無屋頂漏水之瑕疵？
㈣、被上訴人主張依民法第359 條之規定，請求上訴人減少價金10萬3,000 元，有無理由？有何意見？
六、得心證之理由：
㈠、被上訴人主張依系爭房屋契約第26條第1 項之約定，請求上訴人賠償房地總價款百分之15之違約金，有無理由？
⒈按「賣方違反第十五條第二項及第二十四條第一、二項規定者，買方得解除本合約。解約時賣方除應將買方已繳之房屋價款及遲延利息（以台灣銀行基本放款利率為準）全部退還買方外，並應同時賠償房屋總價款百分之十五之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」等語，系爭房屋契約第26條第1 項定有明文。是依上開契約之文義解釋，該條違約金請求權之發生，應係以被上訴人即買方解除系爭房屋契約，為其前提要件。茲因兩造於本案言詞辯論期日，均不爭執系爭房屋契約並未經被上訴人加以解除而失其效力，則被上訴人主張依系爭房屋契約第26條第1 項之約定，請求上訴人按照其已繳之房屋價款賠付百分之15之違約金，即為無理由，本院不能准許。
⒉被上訴人對此固主張：依照內政部所編99年8 月預售屋買賣契約書範本（下稱預售屋買賣範本）第25條第4 項規定：「買方違反有關『付款條件及方式』之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之＿（最高不得超過百分之十五）計算之金額。但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除本契約」等語（見本院卷第77頁），何以賣方逾期將近3 年，買方卻不能在未解約之情況下請求給付百分之15之違約金，此種說法明顯違反買賣公平原則云云。經查：
⑴上開定型化契約範本乃係中央主管機關內政部，本於消費者保護法第17條之規定，為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，因而加以核定公告而來。上開契約範本之設立意旨，既係起於保護消費者權益而來，已難想像該範本內之條款究有何明顯違反買賣公平原則之處。況預售屋買賣範本第25條第4 項前段關於賣方得沒收價金之約定，實係因民法第249 條第2 款規定：「二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還」所致，至多僅係法條之明文約定化，亦無從由此推認有何買賣不公平之情形存在。被上訴人就此所為主張，已嫌無據，尚非可採。
⑵次按違約定金之交付，旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定；違約金則係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給付；除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定；兩者性質顯有差異（最高法院95年度台上字第2883號判決意旨參照）。查，觀諸預售屋買賣範本第25條第4 項之規定，其上並未見有何「違約金」之約定明文，與民法第250 條所規定之違約金要件不符，而係具有價金一部先付性質之定金無誤。因預售屋買賣範本第25條第3 項之規範標的為「違約金」，第25條第4 項之規範標的則為「定金」，二者性質既有不同，自不能混為一談。被上訴人以此指摘預售屋買賣範本規定違反公平原則云云，並非有據。
⑶實則觀諸上開預售屋買賣範本第25條第3 項，係規定：「買方依第一款或第二款解除契約時，賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買方，如有遲延利息應依並退還，並應同時賠償該房地總價款百分之＿（不得低於百分之十五）。但該賠償金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」（見本院卷第77頁）。依此以言，買方因賣方違反「開工及取得實用執照期限」等約定時，除可取得意定解除權外，尚可於解約後向賣方請求給付遲延利息、最少百分之15以上之違約金。若參互比對上開預售屋買賣範本第25條第4 項之規定，賣方因買方違反「付款條件及方式」之約定時，只能沒收最多不超過百分之15之定金。就數額之約定大小而言，一則為買方可向賣方要求之「最少百分之15之違約金」、一則為賣方可向買方要求之「最多不超過百分之15之定金」。亦顯見買方在違約金或違約定金之數額請求上存有較大優勢；此外，就解除權之取得而言，即便係買方自身違約，依上開範本第25條第4 項之約定，買方亦仍可以取得約定解約權，同樣仍可見上開預售屋買賣範本對於保護買方權益之慎重，均無被上訴人所謂「買賣不公平」之情形存在。
⑷從而，被上訴人主張依預售屋買賣範本第25條第4 項之規定解釋，應得請求上訴人賠付違約金云云，明顯核與兩造間之約定或預售屋買賣範本之規定均不相符，亦難見有何違反買賣契約平等原則之狀況，是認其就此所為主張，均屬於法無據，本院不能採憑。
㈡、如無理由，被上訴人得請求上訴人賠償之項目及金額為何？⒈被上訴人主張：如本院認為本件並無違約金之請求餘地，其亦得依照遲延天數，請求上訴人賠付遲延利息等語，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⑴系爭房屋契約第15條第1 、2 項約定：「本預售屋之建築工程，自民國99年4 月30日前開工，並於民國102 年12月15日以完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照，……。」、「賣方如逾前款期間未完工者，每逾一日應按已繳房屋價款萬分之五計算遲延利息予買方。若逾期六個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第二十六條第一款違約之規定辦理」，有系爭房屋契約1 份在卷可稽（見原審卷第98至99頁）。依上開契約條款，形式上看似買方僅有於「賣方逾期未完工」時，才能請求賣方按「每逾一日按已繳房屋價款萬分之5 」計算之遲延利息。
⑵惟內政部99年8 月16日內授中辦地字第0990725157號公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第11條第2 項，業已規定：「賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。若逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理」等語（見本院卷第74頁反面），則依消費者保護法第11條第2 項規定，定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋，本件系爭預售屋之完工及取得使用執照之期限，即應對消費者為有利之解釋，而認不論係關於系爭預售屋房屋之完工、或者是使用執照之取得，舉凡上訴人總瑩公司於102 年12月15日前不能完工或未有取得使用執照之情形之一，即應有系爭房屋契約第15條第2 項約定之適用。本件上訴人總瑩公司既已逾期取得使用執照，即已該當上開預售屋買賣範本之規定，而應對被上訴人負給付遲延利息之義務。上訴人事後巧言主張其業已完工而無逾期遲延利息給付之義務云云，並非有據，為本院所不採。
⑶兩造既已約明一旦發生給付遲延之債務不履行時，違約之一方即應賠償遲延利息之損害。此經核應屬民法第250 條第1
項所規定之違約金，且因該部分契約條款並未同時約定在上訴人總瑩公司遲延時，被上訴人除得請求支付違約金外，尚得再請求履行債務及賠償因遲延所生之損害，此由觀諸系爭房屋契約第3 項約定：「買賣雙方當事人除依前二項之請求外，不得另行請求損害賠償」，亦可明白。故其性質應屬損害賠償總額預定之違約金，併此敘明。
⑷再者，關於被上訴人依系爭房屋契約第15條第2 項前段，所得向總瑩公司請求賠償之日數部分：
①、按「……，但有下列情形之一者，其期間不計入前開天數：㈢、因天災地變等人力不可抗力之事由，致乙方不能施工者，其影響期間。……」，系爭房屋契約第15條第1 項但書第3 款定有明文。
②、按「雇主對於高度在二公尺以上之作業場所，有遇強風、大雨等惡劣氣候致勞工有墜落危險時，應使勞工停止作業」、「雇主使勞工從事施工架組配作業，應依下列規定辦理：㈢、強風、大雨、大雪等惡劣天候，實施作業預估有危險之虞時，應即停止作業。」職業安全衛生設施規則第226 條、營造安全衛生設施標準第42條第1 項第3 款分別定有明文。由是以言，如遇有大雨之惡劣氣候情形，即應使勞工停止作業，不能再要求繼續施工。而所謂「大雨」之要件，依氣象局於104 年9 月1 日修訂雨量分級前之標準，乃係「指24小時累積雨量達50毫米（㎜），且其中至少有1 小時雨量達15毫米（㎜）以上之降雨現象」；而修正後大雨之新定義，則界定為：「指24小時累積雨量達80毫米（㎜），且其中至少有1 小時雨量達40毫米（㎜）以上之降雨現象」等情，此有交通部中央氣象局106 年6 月28日中象參字第1060008145號函附豪（大）雨雨量分級定義修正對照表及其警戒事項說明可參（見本院卷第86至87頁）。茲因上訴人總瑩公司自系爭買賣契約訂立後之99年11月1 日，至104 年8 月10日取得使用執照為止此段期間內，所達於交通部中央氣象局大雨標準之天數為28天，已為兩造所不爭執，是在系爭房屋契約簽訂後迄至取得使用執照之日為止，共計應有28天之天數，係上訴人總瑩公司因達於氣象局所規範之「大雨」標準，以致不能繼續進行施工。
③、而從系爭房屋契約訂立後之99年11月1 日起，截至上訴人總瑩公司應取得使用執照之日即102 年12月15日此段期間，依上開交通部中央氣象局之函文所示，亦可知共有22天之天數，係上訴人總瑩公司因氣候達於「大雨」標準而不能施工之情形。該22天之工期，上訴人總瑩公司未予施工既係因不可抗力之大雨所致，則有關本件上訴人總瑩公司本應取得使用執照之日期，自應先將上開22天之天數予以扣除，亦即應自102 年12月15日先加計22天後，再來起算上訴人總瑩公司真正應取得使用執照卻遲延未取得以致發生給付遲延之日；經計算後，上訴人總瑩公司真正遲延取得使用執照之起始日期，即應為103 年1 月6 日。另再從遲延給付之起算日即103 年1 月6 日起迄至104 年8 月10日上訴人總瑩公司取得使用執照之日為止，總計上訴人總瑩公司一共經過了581 天之遲延。雖103 年1 月6 日至
104 年8 月10日此段期間內，尚有6 日已達標準而不能繼續施工之不可抗力大雨天數（計算式：28－22＝6 ），惟依民法第231 條第2 項之規定，上訴人總瑩公司在遲延中，對於因不可抗力所生損害，既仍應予以負責，是認該6
日部分之天數，即不應予以扣除，故本件遲延天數即應為581 天。
④、再按關於本件系爭預售屋買賣，兩造既均不爭執有內政部所編預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之適用，而依消費者保護法第17條第1 項及該法施行細則第15條第2 項規定，中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容。準此，若中央主管機關就特定行業公告其定型化契約應記載事項，無論該特定行業之企業經營者與消費者間，有無就該等應記載事項達成意思表示合致或做成書面，於有利消費者之範圍內，均構成企業經營者與消費者間契約之內容。
⑤、關於上訴人總瑩公司如未於領得使用執照6 個月內通知被上訴人進行交屋，究否每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予被上訴人乙節，雖系爭房屋契約就此並無規定，惟按預售屋買賣範本第15條第1 項第4 款就此業已明白規定：「賣方如未於領得使用執照六個月內通知買方進行交屋，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方」等語，揆諸上開說明，該部分之規定仍應為系爭房屋契約之內容。惟依上開範本之規定，至多僅係上訴人總瑩公司於104 年8 月10日取得使用執照後，截至105 年2 月10日為止，此段6 個月之期間內，如均未通知被上訴人進行交屋，始應受上開違約約定之處罰，並非只要上訴人總瑩公司未於領得使用執照6 個月內完成全部交屋之手續，即屬違約。是被上訴人主張應自105 年2 月10日起算逾期交屋日至同年12月15日實際完成交屋之日為止，合計共310 天之損害賠償云云，於法無據，尚非可取。
⑥、另外，關於上訴人所主張漏水瑕疵逾期修復部分之天數云云，綜觀系爭房屋契約或預售屋買賣範本之約定，均無就此有違約處罰之明文，顯見兩造就此並無給付違約金之約定存在，加以上開漏水瑕疵之修復，兩造復未有確定期限之約定，按給付無確定期限者，依民法第229 條第2 項規定，應先經債權人催告而未為給付，債務人始負遲延責任，茲因迄至本院言詞辯論終結時為止，被上訴人始終並未舉出曾有催告上訴人總瑩公司出面修繕而逾期不為修繕之事證，且證人即被告總瑩公司工務所所長孫豊富於原審審理時，亦有到場證稱其究係如何進行系爭預售屋漏水修繕之過程（見原審卷第131 頁以下），難見上訴人總瑩公司有何不為修繕之情形，則被上訴人空言主張上訴人總瑩公司逾期修復漏水瑕疵而應就遲延天數負損害賠償責任云云，仍非有據，自為本院所不採，再予敘明。
⑸關於被上訴人依系爭房屋契約第15條第2 項前段，所得向總瑩公司請求賠償之金額部分：
①、按「賣方如逾前款期間未完工者，每逾一日應按已繳房屋價款萬分之五計算遲延利息予買方。若逾期六個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第二十六條第一款違約之規定辦理」，系爭房屋契約第15條第2 項定有明文。
②、查，關於系爭房屋契約之逾期罰款，究係應以「已繳房屋價款」抑或係「已繳房地總價款」作為計算標準乙節，因預售屋買賣範本第11條第2 項業已明白規定：「……，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。……」等語（見本院卷第74頁反面），有如上述，則以此對照於系爭房屋契約第15條第2 項之約定，自可知上訴人總瑩公司並未併將已繳土地價款一併納入計算，導致在計算逾期罰款時之基數相對減少，而對消費者有所不利，揆諸前開說明，關於「已繳土地價款」之數額，自即應同時一併納入雙方買賣交易之約定中。或謂系爭房屋契約既僅有出售房屋之單一標的，而與前開應載及不得載事項乃係同時出售房地之雙重標的，二者有所不同，不能逕認應以房地價款計算。惟不論預售建案之預定房屋買賣契約與土地買賣契約是否一併訂立，或分別簽定，其性質均屬同一不可分之給付，並不影響預售屋之建商與地主間所負之協同債務本質。且建商購入土地時，以自然人登記為土地所有權人，將房屋及土地款分別定價，其理由在於個人出售土地免納所得稅（參所得稅法第4 條第1 項第16款），亦免辦理營業登記而不課徵營業稅（參財政部台財稅字第841601122 號函），待推案時再分別以建設公司名義出售房屋、以自然人名義出售土地，以達節稅之目的。然就消費者之買方而言，所預繳之分期付款，主觀上仍係按房屋興建之工程進度而繳納，所繳納者皆係房地買賣總價之一部分，況土地價款性質上並無分期繳納之必要。上訴人基於業界陋習，將被上訴人本為一體之給付巧立名目任意拆裂，規避消費者保護法及脫免分散責任之意圖甚明。從而，被上訴人就此所為主張，即屬有據，可以准許；至上訴人辯稱應專以「已繳房屋價款」為計算基數云云，則非有據，為本院所不採。
③、被上訴人於103 年1 月6 日（即正式起算給付遲延之日起）日為止，已繳納房地價款801,770 元；繼而再於104 年7 月20日支付42,000元，此有客戶繳款明細表2 紙在卷可憑（見原審卷第124 至125 頁），復為上訴人於本院言詞辯論時所不爭執，則依上開說明，被上訴人於本件所得請求之遲延利息，即應為：23萬3,355 元【計算式：（801,770 元×5 ／10000 ×560 天《即自103 年1 月6 日起至
104 年7 月19日》）＋（843,770 元×5 ／10000 ×21天
《即104 年7 月20日至同年8 月10日》＝233,355 元，元以下四捨五入】。
⒉關於上訴人總瑩公司與楊碧玲間究否應負共同賠償責任部分：
⑴按所謂契約之聯立，係指數內容不同之契約相互間具有結合之關係而言，契約當事人以同一締約行為，結合數個契約，為契約之聯立。其各個契約相互間是否具有依存關係，應綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣及其他具體情事，並本於誠信原則，為斷定之標準（最高法院90年度台上字第1779號、86年度台上字第2278號民事裁判要旨參照）。經查，系爭房屋契約第29條前段約定：「本約之附件視為本約之一部份，並與本約具有同等效力，並與本約所座落土地預定買賣合約書具連帶不可分性應共同履行，並自簽約時同時生效。任何一部份不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除。」等語（見原審卷第107 頁），及系爭土地契約第12條第1 項約定：「本約之附件視為本約之一部份，並與本約座落基地之買方所訂房屋預定買賣合約書具連帶不可分性應共同履行，並自簽訂日起同時生效。任何一部份不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除。」等語（見原審卷第117 頁），足見系爭房屋契約與系爭土地契約彼此間具有不可分離之依存關係，應共同履行，任何一部不履約，無從期待另一部可能單獨履行，且任一部分不履約時，即視為全部違約。綜觀系爭預售屋房地契約之內容、兩造簽訂系爭房地契約時之真意，及預售屋之交易習慣等具體情事，堪認系爭房屋契約與系爭土地契約在性質上屬聯立契約，上訴人總瑩公司違反系爭房屋契約第15條第2 項之規定而違約，即應視為上訴人楊碧玲之違約，上訴人總瑩公司、楊碧玲均應負損害賠償責任。
⑵次按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務（最高法院101
年度台上字第367 號判決意旨參照）。經查，被上訴人雖分別與總瑩公司、楊碧玲簽訂系爭房屋契約、系爭土地契約，然系爭房屋契約與系爭土地契約屬聯立契約，彼此間具有不可分離之依存關係乙節，已如前述，足認總瑩公司等2 人之給付係不可分離。易言之，其等就系爭房地契約之給付，具有使被上訴人取得系爭房屋及所坐落基地所有權之同一目的，且因總瑩公司等2 人間之任1 人違約，系爭預售屋房地契約即視同全部違約，亦即如有任一契約不履約，系爭預售屋房地契約之聯立契約目的即均屬不達，在契約履行義務上有明顯之牽連關係。故系爭預售屋形式上雖由總瑩公司出售房屋、由楊碧玲出售土地，但實質上係總瑩公司等2 人共同經營之事業，稽此益徵其等對系爭預售屋房地契約之債務確各負全部給付義務，而屬不真正連帶債務。
⑶然按民事訴訟採不干涉主義，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第388 條定有明文。故成為法院審理具體個案範圍之訴之聲明及訴訟標的，除別有規定外，應由當事人決定之，法院不得逾越當事人所特定之訴之聲明及訴訟標的範圍而為裁判，此為民事訴訟採處分權主義之當然解釋。又當事人未以訴之聲明表明之事項，除定履行期間或同時履行等之條件外，法院不得於判決主文中為准駁之諭示，否則即為訴外裁判（最高法院99年度台上字第1197號判決意旨參照）。查，本件被上訴人於105 年11月29日原審審理時，業已陳明：「（訴之聲明是否為被告總瑩建設股份有限公司及被告楊碧玲應給付原告新臺幣（下同）三十八萬七千元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按百分之五利率計算之利息。被告總瑩建設股份有限公司應給付原告十萬三千元，是否如此？）是」等語（見原審卷第80至81頁），且迄至本院言詞辯論終結時為止，即未再變更或追加其訴之聲明。顯見被上訴人從未曾向本院主張上訴人彼此間應負不真正連帶責任，而僅有主張上訴人間應共同負損害賠償責任甚明，揆諸前開最高法院判決意旨，本院自不得逾被上訴人聲明之範圍而為判決。原審逾此範圍所為之判決，自不拘束當事人（最高法院18年上字第2765號判例意旨參照）。
⑷查，本件上訴人彼此間就本件遲延利息之給付義務，雖為不真正連帶，惟被上訴人既僅有主張上訴人共同負擔損害賠償責任，本於處分權主義，自得准許。另按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同，民法第271 條定有明文。本件被上訴人既僅有訴請上訴人共同負擔上開給付遲延利息之義務，有如前述，揆諸前開說明，自應由上訴人平均分擔上開遲延利息之損害
233,355 元。
⒊從而，本件被上訴人固無法依系爭房屋契約第26條第1 項之約定，請求上訴人給付違約金，惟依系爭房屋契約第15條第2 項之約定，併參照預售屋買賣範本之規定，被上訴人仍可向上訴人總瑩公司及楊碧玲請求給付因逾期取得使用執照所生之遲延利息共23萬3,355 元，上開金額應由上訴人總瑩公司與楊碧玲平均分擔。被上訴人就此金額範圍內所為之主張，為有理由，可以准許；逾此金額範圍所為請求，則為無理由，本院不能准許。
㈢、系爭預售屋房地究竟有無屋頂漏水之瑕疵？
⒈按自認之撤銷，除別有規定外，如自認人能證明與事實不符且係出於錯誤而自認者，即得為之（最高法院75年台上字第282 號民事判例意旨參照）。查，上訴人總瑩公司於本院106 年8 月14日準備程序期日，經本院當庭詢以：「（有關現場屋頂漏水乙節，上訴人是否仍要繼續爭執？）」等語，當場表明不再爭執等語（見本院卷第140 頁反面），詎上訴人總瑩公司竟於本院言詞辯論期日，竟當庭改稱：「（關於系爭預售屋房地究竟有無屋頂漏水之瑕疵，上訴人是否仍有爭執？）目前尚爭執，上次開庭雖稱不爭執，但上次開完庭後回去跟當事人討論後，當事人仍主張雖有漏水，但已經修復完畢」等語（見本院卷第154 頁反面），揆諸前開說明，自應由上訴人總瑩公司就其原先之自認究係如何與事實不符、且其又係如何修復系爭預售屋屋頂漏水之事實，加以舉證以實其說。
⒉證人即為系爭預售屋負責抓漏之達運工程行負責人黃辰堅於原審106 年1 月12日審理時，已證稱：「我是去年10月11、12日左右去的，當時被告工務所還有派人陪同，現場還有原告訴訟代理人……，現場看到屋頂的地坪漏水……」等語（見原審卷第129 頁）；核與證人即總瑩公司工務所所長孫豊富於原審到庭證稱：「屋主會去現場看會不會漏水，總共修了兩次，……」、「當時還在驗收及複驗階段，因為漏水問題所以還沒正式交屋，時間是105 年11月。前兩次都是修屋頂，現在是修室內，室內是交屋前就發現，交屋後兩、三天就發現漏水，現在正在修室內部分」等語相符（見原審卷第132 頁）。顯見系爭預售屋之屋頂確曾有發生漏水之情形而有缺點甚明。
⒊至證人孫豊富雖有證稱：「屋主會去現場看會不會漏水，總共修了兩次，第一次是夏天去修，第二次比較晚，兩次距離大概是半年，兩次都請妙地可去修。第二次修繕完就沒再接獲反應有漏水」各等語，惟在本件原審審理期間，被上訴人業已陸續提出系爭房屋屋頂漏水之照片，此有各該相對應日期之照片12張（見原審卷第68頁〈此部分無日期〉、第152
頁、本院卷第39頁、第59頁、第67頁、第157 頁）在卷可稽，顯見被上訴人主張系爭房屋之屋頂持續漏水乙節，應非出於子虛，加以上訴人於本院準備程序時，亦有陳稱：「（有關屋頂漏水部分，上訴人主張已經修復完畢，此部分證據為何？）之前就已經修繕好，所以沒有證據提出」云云（見本院卷第140 頁），顯見系爭房屋屋頂最後究係如何修繕完畢乙節，上訴人總瑩公司始終無法具體加以舉證證明以實其說，則其事後撤銷自認，改稱業已修復系爭預售屋之屋頂漏水情形云云，顯乏事證加以證明，並無所據，為本院所不採信。
⒋從而，本件上訴人總瑩公司既無法舉證證明其究係如何將系爭預售屋屋頂漏水問題加以修復完畢，則其空言主張撤銷自認，並抗辯系爭預售屋屋頂業已修復完畢云云，即非有據，不足為取。
㈣、被上訴人主張依民法第359 條之規定，請求上訴人減少價金10萬3,000 元，有無理由？有何意見？
⒈按物之出賣人對於買受人應擔保其物無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金，但依情形，解除契約顯失公平者，僅得請求減少價金，民法第354 條、第359 條分別定有明文。
⒉查，系爭預售屋之屋頂漏水，非但造成牆面色差影響美觀，亦有礙於被上訴人之居住使用，自應屬物之瑕疵。參以被上訴人自陳係於105 年3 月發現漏水，並為上訴人所不爭執，上訴人總瑩公司且有因此派遣工務所人員孫豊富到場進行修復，亦經證人孫豊富證述如前，顯見早於105 年3 月，被上訴人即已有通知上訴人有關系爭預售屋屋頂漏水之瑕疵存在。而被上訴人於105 年9 月間具狀以因發現系爭預售屋發生漏水而以聲明請求上訴人總瑩公司應減少價金，此有其所提出之追加起訴狀繕本1 份在卷可稽（見原審卷第64至66頁），堪認應符合民法第365 條第1 項之規定。加以兩造均不爭執系爭預售屋漏水瑕疵之修復需花費10萬3,000 元，則揆諸前開規定，被上訴人自得請求上訴人總瑩公司減少價金10萬3,000 元。從而，被上訴人就此所為主張，即屬有據，可以准許。
七、綜上所述，本件被上訴人本於買賣契約之法律關係，訴請上訴人應共同賠償23萬3,355 元，及上訴人總瑩公司自起訴狀繕本送達之翌日即105 年7 月5 日起至清償日止（見原審卷第38頁），上訴人楊碧玲則自105 年7 月6 日起至清償日止（見原審卷第39頁），均按週年利率百分之5 計算之利息；暨請求上訴人總瑩公司應給付減少之價金10萬3,000 元，均為有理由，可以准許；逾此金額範圍所為請求，則非有據，依法應予駁回。次按民事訴訟法第388 條規定，原則上法院不就當事人未聲明之事項為判決；違者即屬訴外裁判。被上訴人於原審僅請求上訴人共同賠償被上訴人38萬7,000 元及法定遲延利息，原審判決就逾越38萬7,000 元之金額範圍以及不真正連帶給付部分，均為訴外裁判，於法未合，爰由本院予以廢棄。又原審判決上訴人全部敗訴（除前開訴外裁判部分外），亦有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第2 項所示。至原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，其等仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日民事第三庭 審判長法 官 周玉羣
法 官 周珮琦
法 官 呂綺珍
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日書記官 金秋伶